Заявление претензии как первый шаг в досудебной процедуре многими воспринимается как самое простое действие, не требующее каких-либо затрат и напряжения с вашей стороны. После заявления претензии многие уклоняются от непосредственных контактов с представителями другой стороны, объясняя это бесспорностью заявленных ими требований. Но я вижу здесь причину в нежелании некоторых юристов идти на конфликт или на некоторое обострение личных отношений с представителями должника, так как это действительно сложное действие с психологической стороны и многие не выдерживают его. Но необходимо учитывать, что максимальную пользу и результат в данном процессе приносит личный контакт представителей сторон во всякого рода переговорах. Можно получить ответы
на интересующие вас вопросы, можно воспользоваться ситуацией и склонить противную сторону к вашей позиции, навязать им свою инициативу.
Бывает, что некоторые юристы с более крепкими нервами и уверенные в своих силах идут на переговоры до начала заявления претензии. Это в целом на руку должнику, поскольку так возможно полюбовно уладить отношения с юристом кредитора, который в таких условиях является фигурой, принимающей решения, или затянуть переговоры, получая больше возможностей для маневра, так как в этом случае над ними не висит угроза обращения в суд в течение месяца. Такая тактика тоже является ошибочной.
Претензия должна содержать, кроме требований, еще и предложения об урегулировании спора, что рассматривается как первый шаг в предстоящих переговорах.
В процедуре досудебного урегулирования споров необходимо придерживаться заранее намеченного плана и определить стратегическую линию в отношениях с противной стороной.
Результативнее было бы заявить претензию на максимальную сумму. Может быть, в некоторой части это будет несколько завышено и необоснованно, но все же оправдано с тактической стороны: от излишне начисленной неустойки в претензии можно было бы безболезненно отказаться. После претензии необходимо предоставить должнику некоторое время на обдумывание ситуации, (обычно предлагается неделя), после чего нужно приступить к непосредственным переговорам, в которых, кроме предложений и требований указанных в претензии, неплохо было бы сделать новые предложения, представить проект мирового урегулирования. Такие предложения должны улучшать положения должника по сравнению с предлагаемым в претензии, в противном случае они не будут приняты. Стратегическая инициатива в переговорах должна принадлежать вашей стороне, вы должны сами предлагать варианты поведения, при этом необходимо поставить противную сторону в пассивное и ожидаемое положение. Необходимо отметить, что в случае процедуры досудебного урегулирования спора понятие "мировое соглашение" не соответствует аналогичному понятию из процессуального законодательства, где мировое соглашение имеет юридическую силу в случае его заверения судьей. Данное мировое соглашение имеет, как уже говорилось, все признаки и характеристики обычной сделки по гражданскому законодательству.
Эффективным с тактической стороны было бы маневрирование в ходе переговоров: возвращение несколько раз к ранее обсуждавшимся вопросам, по которым было уже достигнуто устное соглашение, детальное обсуждение предложений и контрпредложений противной стороны, выставление новых вопросов, требований и предложений. Результатом этого может стать усталость противной стороны, нежелание продолжать переговоры и, в конечном итоге, соглашение на выгодных для вас условиях.
Вы можете использовать в ходе переговоров более действенные аргументы для склонения позиции противной стороны в свою пользу. Например, использование против них различного рода санкций. Эту тактику широко применяют государственные предприятия при неуплате за электроэнергию. Частные предприятия могут ограничивать или затруднять деятельность своих противников на определенном рынке. Однако, это не должно носить характера сговора по ограничению правил коммерческой деятельности для конкурентов, что карается антимонопольными положениями Закона РК "Об ограничении монопольной деятельности в РК".
Одним из самых действенных аргументов является требование о выплате неустойки, которая может достигать внушительных размеров, а может быть и превышать основной долг. Отказ кредитора от взыскания неустойки значительно улучшает положение должника, чем стимулируется его поведение, и не ухудшает, в свою очередь, положение кредитора.
Кредитор должен в таких переговорах занимать максимально жесткую, но вместе с тем корректную и конструктивную позицию. Его требования не должны задевать личностей должников и их представителей и помогать им найти приемлемый выход в сложившейся ситуации. Претензия не должна перерасти в заурядный скандал или, того хуже, скатиться на путь незаконных и преступных действий. Задача кредитора заключается в умении изложить ясные аргументы и убедить должника в законности, обоснованности и абсолютной перспективности взыскании этого или может быть несколько меньшего долга.
В ходе досудебных переговоров необходимо собрать сведения об имущественном положении должника: имеет ли он наличные средства в виде счета в банке или движимого и недвижимого имущества, какова численность его трудового коллектива, каков фонд заработной платы, какие серьезные сделки он ранее совершил. Если Вы убедились, что должник является несостоятельным и ваши действия не принесут ощутимого результата, то, разумеется, лучше смириться с фактом ущерба. Очень часто судебные решения о взыскании суммы ущерба не могут быть исполнены из-за отсутствия каких-либо средств у должника, судебные исполнители находят в их офисах только старую мебель. А уплаченную госпошлину в 10% от суммы иска возвращать вам никто не будет.
Всякий результат переговоров необходимо оформлять протоколом или дополнительным соглашением, что позволяет эффективно связать должника и позднее добиваться от него выполнения данных обещаний. Такие соглашения могут носить условный характер. Например, вы отказываетесь или воздерживаетесь от подачи в суд иска после начала выполнения должником своих обязательств.
IV
Одним из способов внесудебного урегулирования спора является одностороннее признание должником своего долга или его части, что можно назвать фактическим получением отсрочки по выплате долга.
После получения претензии должник не обязан вступать в переговоры с кредитором и имеет один месяц на дачу ответа. До истечения данного срока должник может признать долг на всю заявленную сумму или только на его часть, например, на основной долг, с обязательством выплаты его в течение длительного срока. Такое условие существенно связывает кредитора в его намерениях, но в целом устраивает его. Кредитор уже не сможет взыскивать долг через суд, так как должник обязуется выплатить сумму, что подтверждается представленным им графиком выплат или частичным погашением долга. После этого у кредитора зачастую уже нет желания платить госпошлину на взыскание неустойки.
Если должник злоупотребляет ситуацией и не указывает срок исполнения данного обязательства, то кредитору можно посоветовать потребовать представления графика расчетов. Это имеет действенное значение для должника.
Практика показывает, что при размере долга около 100-200 тысяч долларов США должник имеет обычную отсрочку по выплате около 6-8 месяцев. Разумеется, за это время он может найти источники для погашения долга.
V
Один из самых эффективных способов внесудебного взыскания долга для кредитора является использование механизма уступки права требования долга (цессии).
Кредитор, понимая свое слабое материальное положение, не может при обращении в суд внести госпошлину в установленном размере, но при этом заявляет претензию на сумму 100.000 тенге, из которых 70.000 тенге составляет основной долг, а 30.000 тенге - неустойка. Данное требование полностью законно, обоснованно и перспективу удовлетворения иска в суде специалисты прогнозируют как достаточно высокую. Кредитор на основе договора уступает третьей фирме право требования данного долга, получив за это 70.000 тенге. Новый кредитор, имея сумму в размере 10.000 тенге на уплату госпошлины, заявляет иск в суд на взыскание 100.000 тенге и выигрывает дело, получая данную сумму и судебные расходы с ответчика. Его прибыль составила 30.000 тенге.
Однако надо признать, что, как таковой, этот вид бизнеса отсутствует в Казахстане и никто не проявляет заинтересованности в его развитии.
Кредитор также может использовать возможности фирм, которые заинтересованы в покупке права требования долга с конкретного должника, чтобы в дальнейшем путем взаимозачета погасить перед ним свои долги. Для этого необходимо получить от должника нужную информацию о его должниках.
Должник также может использовать механизм цессии в свою пользу. Для этого необходимо сделать кредитору предложение со стороны третьего лица, который является агентом должника и фактически действует от его имени, но скрывает это от кредитора, об уступке права требования данного долга за 40-50% от суммы долга. Это достаточно реальная цифра, проверенная на практике. Получив данную сумму Кредитор уже теряет право требования долга, а должник фактически выплачивает сумму лишь в два раза ниже долга.
VI
При урегулировании споров всегда необходимо учитывать взаимные требования и должник может заявить и обосновать более веские требования к кредитору. Данное положение предусмотрено и урегулировано нашим законодательством и называется механизмом взаимозачета.
Получив претензию о выплате долга, должник имеет право подать встречную претензию, выдвинув свои требования кредитору. После этого стороны уже должны мировым соглашением определить, какая претензия и в какой части погашает требования другой стороны. В данном случае можно использовать обязательства, возникшие не только из договора, но и из причинения вреда. Например, после реализации товара поставщик мог своими действиями вне рамок договора причинить покупателю крупный ущерб, который не связан с исполнением сделки.
Причиной неисполнения должником своих обязательств могут быть и действия третьего лица, который в свою очередь является кредитором первоначального кредитора.
Может также возникнуть ситуация, когда придется урегулировать отношения нескольких должников и кредиторов, связанных одной причинной цепочкой. В таких соглашениях о взаимозачете могут участвовать до шестнадцати лиц, которые путем взаимопогашения выходят на достаточно упрощенный вариант с участием двух компаний.
VII
Отступное как способ досудебного урегулирования имущественного спора имеет общее с мировым соглашением, поскольку кредитор и должник на добровольной основе в установленном порядке заключают соглашение по дальнейшему регулированию отношений. Долг в данном случае может не снижаться, а лишь приобретает иную материальную форму. Например, вместо выполнения определенной работы должник передает кредитору в собственность или в пользование свое имущество, денежные средства или какие-то вещные права, либо обязуется совершить определенные действия, или наоборот.
Отступное в виде имущества должно иметь для кредитора четко выраженную потребительскую стоимость, то есть он должен понимать, какую материальную и оцениваемую выгоду может ему принести данное имущество и погашает ли оно в приемлемой форме долги. Эта стоимость фиксируется в договоре в виде договорной цены.
Необходимо понимать, что после заключения соглашения об отступном и его исполнения первоначальное обязательство прекращается. Поэтому вид отступного в большей степени должен определяться кредитором.
Много общего у отступного с новацией, когда одно обязательство просто заменяется на другое или совершается иным способом. Но, честно говоря, я не улавливаю разницу между отступным и новацией.
Если вместе с отступным или новацией налицо реальное снижение долга, то действия кредитора признаются как прощение долга. Результатом этого будет утрата для кредитора в дальнейшем права требования долга в первоначальном размере.
VIII
В случае, если должник осознает свое положение как безвыходное, он может предложить собственные акции, свои какие-либо личные права (например, по использованию земли или недвижимости и пр.) для погашения долга.
Например, компания А имеет розничный магазин и пункт по обмену валюты и арендует для этого в установленном порядке у Комитета по госимуществу часть здания. Эта компания задолжала кредитору значительную сумму и не имеет наличных средств для выплаты. Акционеры предложили уступить акции в счет погашения долга, на что кредитор согласился и приобрел данную компанию вместе с правом аренды и обменным пунктом. Это право аренды имеет значительную стоимость в условиях Казахстана.
Кредитор приобрел право собственности над компанией - должником со всем имуществом и правами, таким образом обязательство по уплате долга прекратилось.
IX
Во всех случаях положительного результата досудебного урегулирования споров сторонам удалось прийти к устраивающему обе стороны компромиссу и снизить свои издержки. Такие способы разрешения споров используют в своей предпринимательской деятельности только серьезные частные компании, имеющие обоснованные планы и реальные перспективы. Практика показывает, что в таких процедурах мало заинтересованы государственные предприятия и мелкие частные компании.
Такая деятельность полностью отвечает экономическим интересам частного бизнеса, способствует развитию цивилизованного рынка и укрепляет деловые отношения.
П.Я.ГРЕШНИКОВ - председатель Третейского суда Юридического центра, кандидат юридических наук, доцент, учредитель Высшей Школы Права "Аділет"
ТРЕТЕЙСКИЙ СУД КАК СРЕДСТВО РАЗРЕШЕНИЯ ХОЗЯЙСТВЕННЫХ СПОРОВ
(на основе практики работы Третейского суда Юридического центра "IUS")
При современном состоянии экономики, когда неплатежи, как морская пучина, накрывают девятым валом хозяйствующие субъекты, парализуя их деятельность, возникает "вселенская" проблема: с помощью каких средств и способов можно быстро и эффективно взыскать дебиторскую задолженность, заставить партнера выполнить договорные обязательства, не допустить убытков, а самому кредитору не превратиться в безденежного должника перед своим работающим персоналом, бюджетом, внебюджетными фондами и по другим своим обязательствам.
Анализ современной практики деятельности хозяйствующих субъектов свидетельствует о том, что к решению проблемы по взысканию долгов и разрешению споров экономического характера подходят по-разному, порою с применением криминальных методов. Не секрет, что многие фирмы, банки, страховые компании содержат штатных и нештатных вышибал, занимающихся выбиванием долгов физическими методами, путем угроз и шантажа. Такие способы решения споров вынуждают противоборствующую сторону иногда принимать адекватные меры. Зачастую это приводит к совершению уголовных преступлений. Однако в основе подобных ситуаций имеется определенная причинно-следственная связь.
С принятием новых нормативных актов по формированию рыночных отношений, как грибы после теплого дождя, появились десятки тысяч юридических лиц различных видов деятельности и ориентации. В подавляющем большинстве в их штатах нет специалистов, обеспечивающих их экономическую и правовую защищенность. Поэтому многие, как теперь модно говорить, "новые люди", предприниматели не имеют даже далекого представления о том, что есть цивилизованные способы разрешения хозяйственных споров, т.е. это суд.
К сожалению, система арбитражных судов, которая сейчас реформируется и слита с общими судами, ни тогда, ни сейчас не удовлетворяет растущие потребности рынка в разрешении экономических споров. Это можно объяснить многими причинами. В их числе: перегруженность судей, слабая техническая оснащенность, низкие должностные оклады, высокие ставки госпошлины, процедурная неурегулированность, очень слабая база исполнительного производства и, как следствие тому, длительное прохождение дел и неэффективное исполнение судебных решений.
Нам представляется, что, опираясь на мировой опыт, с развитием рыночных отношений для разрешения хозяйственных споров, наряду с хозяйственными коллегиями судов, необходимо шире использовать и такой правовой инструмент, как третейский суд.
Третейское судопроизводство известно со времен глубокой древности и применялось человечеством еще до новой эры. Процедура третейского судопроизводства закреплена многими нормами отдельных государств. Так, в Уставе гражданского судопроизводства Российской Империи глава II, состоящая из 33 статей, полностью была посвящена третейскому суду. Право граждан передавать свои споры на рассмотрение третейского суда предусматривалось и декретом о суде № 1 1917 года.
В современных условиях в соответствии с гражданским законодательством Республики Казахстан защита гражданских прав может осуществляться третейским судом.
В развитие норм гражданского законодательства Кабинет Министров Республики Казахстан постановлением № 356 от 4 мая 1993 года утвердил Типовое положение разрешения в третейском суде экономических споров. В соответствии с ним третейский суд может создаваться для рассмотрения одного конкретного спора или на постоянно действующей основе при различных организациях.
Сегодня в Республике Казахстан функционирует несколько постоянно действующих третейских судов. Они образованы при различных ассоциациях, биржах юридических контор, иных организациях. При Торгово-промышленной палате Республики Казахстан действует арбитражная комиссия (третейский суд), в компетенцию которой входит рассмотрение международных хозяйственных споров.
Третейский суд Юридического Центра "IUS", о практике которого пойдет речь ниже, был организован в мае 1994 года. В его состав входят 15 специалистов, в их числе ученые-цивилисты, юристы-практики. Суд состоит из председателя, его заместителя и арбитров. Третейский суд Юридического центра действует в соответствии с законами Республики Казахстан, вышеназванным Типовым положением и своим регламентом.
Основой деятельности суда является исключительно взаимное согласие и добрая воля сторон, поэтому для обращения в суд заинтересованные стороны дают самостоятельное письменное согласие о передаче спора, в котором указывают полное наименование сторон и суда. Отдельного согласия не требуется лишь в тех случаях, когда в договоре либо контракте имеется арбитражная оговорка следующего содержания: "Любые споры по данному договору рассматриваются третейским судом Юридического центра "IUS" в соответствии с действующим законодательством и регламентом суда". Поскольку такая оговорка по действующему законодательству лишает стороны права обращения в соответствующий общий суд, то на практике это положение иногда вызывает сомнение сторон. Возникает вопрос: как быть, если к моменту возникновения спора третейский суд, указанный в договоре, прекратит свое существование. Надо заметить по этому поводу, что в таких случаях стороны могут подписать письменное соглашение о передаче спора в любой другой постоянно действующий третейский суд либо избрать его состав самостоятельно. К тому же, ликвидация юридического лица, при которой учрежден третейский суд автоматически снимает указанное в законе ограничение.
Обращаясь в третейский суд, стороны, как правило, избирают арбитров из списочного состава, при этом и истец и ответчик пользуются правом отвода арбитров и правом избрания других лиц в качестве арбитров по их спору.
Процедура формирования состава арбитров, порядок и сроки рассмотрения спора оформляются специальной третейской записью. Каждый арбитр подписывает декларацию о том, что отсутствуют обстоятельства, вызывающие сомнения в его беспристрастности и независимости.
Двухлетняя практика работы третейского суда показала, что стороны при даче согласия и формировании состава арбитров тщательно взвешивают все обстоятельства и с большой осторожностью решают эти вопросы. Все это не случайно. Соглашаясь на арбитражное разбирательство, стороны тем самым обязуются выполнять решение третейского суда без промедления и отказываются от своего права на любую форму апелляции в судебных органах, о чем стороны предупреждаются судом на подготовительной к рассмотрению спора стадии.
При наличии согласия сторон о рассмотрении спора в третейском суде сторона - инициатор возбуждения арбитражного разбирательства направляет исковое заявление, в котором указывает:
- наименование третейского суда, сторон, их почтовые адреса и расчетные реквизиты;
- цену иска, если иск подлежит оценке;
- излагает исковые требования;
- обстоятельства, на которых основано исковое требование, и подтверждающие их доказательства; обоснованный расчет искового требования; законодательство, на основании которого предъявлен иск;
- перечень прилагаемых к заявлению документов.
Обычно к исковому заявлению прилагаются документы, подтверждающие:
- наличие соглашения сторон о передаче спора на разрешение третейского суда;
- подлинные документы, на которых основан иск;
- доказательства отправки копии искового заявления ответчику, а при необходимости - другим участникам арбитражного процесса.
Дата получения искового заявления третейским судом считается датой начала арбитражного разбирательства. Принимая исковое заявление, третейский суд извещает стороны о возбуждении производства по делу, о дне, часе и месте его рассмотрения. Как правило, рассмотрение спора производится в помещении третейского суда. Все заседания и слушания третейского суда проводятся только в присутствии представителей сторон и арбитров. В тех случаях, когда стороны договорились проводить разбирательство без их участия на основе представленных документов, они дают письменное подтверждение.
В работе третейского суда нередки случаи, когда в назначенное время на заседание не является истец, либо чаще, всего ответчик. Поскольку в таких случаях причина неявки неясна, то в интересах неявившейся стороны и во избежание непредвиденных обстоятельств рассмотрение дела откладывается на срок, необходимый для извещения неявившейся стороны и ее прибытия.
О повторном назначении слушания дела стороны извещаются третейским судом официально, по почте, либо нарочным. В сущности, неявка истца либо ответчика на заседание суда будет исключена, если стороны надлежащим образом извещены об этом заседании, поскольку этим они лишаются возможности слукавить о причине своей неявки.
Права сторон, участвующих в споре, довольно широки, стороны имеют право знакомиться с материалами дела, представлять доказательства, заявлять ходатайства, задавать вопросы участникам арбитражного процесса, давать устные и письменные объяснения третейскому суду, представлять свои доводы по всем возникающим вопросам, возражать против ходатайств и доводов.
Основной задачей третейского суда является выяснение причины, породившей спор, и, с учетом представленных сторонами доказательств, способствование разрешению дела. Высшей целью третейского разбирательства всегда считалось заключение сторонами мирового соглашения. Завершение хозяйственного спора без судебного решения не только свидетельствует о профессиональном мастерстве арбитров, но и является гарантией выполнения своих обязательств ответчиком.
Так, при рассмотрении спора по договору перевозки между посреднической фирмой, закупившей товар для торгового дома, и авиакомпанией, осуществившей его перевозку из г.Бангкока в г.Алматы, выяснилось, что при перевозке часть груза была утрачена, что подтверждалось соответствующими документами (актом приема-передачи, таможенной декларацией и актом недопоставки груза). В сумму иска входила стоимость утраченного товара, таможенный тариф, НДС, расходы по хранению и моральный ущерб за потерю посредником имиджа безупречного организатора поставок в совместных с торговым домом операциях.
В ходе судебного разбирательства стороны пришли к мировому соглашению, суть которого заключалась в следующем: истец из стоимости иска исключил требования по возмещению таможенного тарифа, морального ущерба и НДС. Возмещению подлежала стоимость утраченных товаров, расходы по хранению и судебные издержки. Это снижало цену иска на 40%. Ответчик, соглашаясь закончить дело миром, обязался компенсировать оговоренную сумму в двухнедельный срок, что и было сделано. Третейский суд утвердил своим определением мировое соглашение, прекратив производство по делу и предупредив стороны о последствиях, предусмотренных статьями 216, 217 ГПК в связи с заключением мирового соглашения.
Ответственным этапом третейского разбирательства является принятие решения. Арбитры должны соизмерять свое решение со здравым смыслом и чувством справедливости. Поэтому главным принципом третейского разбирательства является принятие решения по совести. Это вовсе не значит, что при принятии решения не учитываются фактические обстоятельства дела или игнорируются нормы материального и процессуального права. Основой судебного решения всегда должны быть доказательства, сверенные и оцененные с позиций действующего законодательства, в результате чего и рождается убежденность, а совесть и обостренное чувство справедливости контролируют правильность принимаемого решения.
Решение третейского суда излагается в письменной форме. В нем указываются:
- дата принятия решения, состав третейского суда, место и время рассмотрения спора;
- наименования участников спора, фамилии и должности их представителей;
- сущность спора, заявления и объяснения участвующих в рассмотрении спора лиц;
- обстоятельства дела, установленные судом; доказательства, на основании которых принято решение; законодательство, которым руководствовался суд при принятии решения;
- содержание принятого решения, сумма судебных расходов;
- срок и порядок исполнения решения.
Решение объявляется на заседании суда и направляется сторонам в 5-дневный срок при условии оплаты арбитражных издержек. Неточность, допущенная в расчетах, описка либо опечатки исправляются третейским судом по заявлению любой стороны или инициативе суда в 10-дневный срок.
Заключительным этапом третейского судопроизводства является исполнение решения. Решение третейского суда исполняется добровольно в порядке и в сроки, указанные в нем. Если срок исполнения судом не определен, то решение подлежит немедленному исполнению. Анализ разрешенных нашим судом дел показывает, что сторонами добровольно исполнено каждое четвертое решение, и более 60% решений были направлены на получение приказов об их принудительном исполнении.
В случаях неисполнения ответчиком решения в установленный срок, истец может в течение месяца обращаться в постоянно действующий третейский суд с заявлением о выдаче приказа на принудительное исполнение решения. К заявлению истец прилагает документы, подтверждающие неисполнение решения третейского суда. Таковыми могут быть: справка банка об отсутствии денег на счете должника, письмо ответчика о причинах неисполнения решения и т.п.
Третейский суд в 5-дневный срок направляет заявление истца вместе с материалами дела в хозяйственную коллегию общего суда по подсудности для оформления приказа.
По результатам рассмотрения заявления выносится определение о выдаче приказа либо в его отказе, или о возвращении дела на новое рассмотрение.
В соответствии со статьей 134 Закона РК "О порядке разрешения хозяйственных споров", отказ о выдаче приказа на принудительное исполнение решения третейского суда может последовать в случаях, когда:
- соглашение сторон о рассмотрении споров в третейском суде не достигнуто;
- состав третейского суда или процедура рассмотрения спора не соответствовали соглашению сторон;
- сторона не была извещена о дне разбирательства спора в третейском суде;
- спор не подлежал рассмотрению в третейском суде.
В практике работы постоянно действующего третейского суда Юридического центра "IUS" имел место случай, когда арбитражный суд г.Алматы своим определением отказал в выдаче приказа на том основании, что стороны при даче согласия на рассмотрение спора не указали кандидатуры арбитров. Данное определение было обжаловано взыскателем и отменено в порядке надзора тем же судом на том основании, что состав арбитров был сформирован из числа членов постоянно действующего третейского суда Юридического центра. Спор рассматривался с участием сторон, и каких-либо возражений ни по составу суда, ни по процедуре рассмотрения сторонами не заявлялось. Следовательно, оснований к отказу в выдаче приказа нет.
В тех случаях, когда при рассмотрении заявления о выдаче приказа общим судом будет установлено, что решение не соответствует действующему законодательству, дело возвращается на новое рассмотрение третейскому суду, принявшему это решение.
Практика нашей работы показывает, что положения о третейском суде для разрешения экономических споров не охватывают многих процессуальных вопросов, а некоторые правила этого положения противоречат нормам гражданского и гражданско-процессуального законодательства РК. В современных условиях развития гражданских правоотношений назрела острая потребность разработки и принятия закона о третейских судах либо включения в ГПК специальной главы, посвященной третейскому судопроизводству. В ходе реформы судебной системы при разработке нового законодательства в целях своевременного исполнения хозяйствующими субъектами взаимных обязательств, решения вопроса неплатежей, взыскания дебиторской задолженности необходимо расширять сферу применения третейского судопроизводства. Третейский суд является тем неиспользованным средством, которое позволит изменить экономическую ситуацию в республике в лучшую сторону.
Н.Г. МУРЗИН - председатель Арбитражного суда МАА, кандидат юридических наук, доцент
ВОПРОСЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
ТРЕТЕЙСКИХ СУДОВ
1. Источники третейского процесса
Для рассмотрения на альтернативной основе экономических споров в качестве базового правового источника применяется Типовое положение о третейском суде для разрешения экономических споров, утвержденное Правительством РК от 4 мая 1993 года за № 356.
В Типовом положении предусматривается, что в соответствии с гражданским законодательством защита гражданских прав может осуществляться третейским судом. Третейский суд может создаваться для рассмотрения одного конкретного спора или на постоянно действующей основе при различных организациях, торговых палатах, товарных и фондовых биржах. Как показывает практика, хозяйствующие субъекты практически не обращаются к услугам разового третейского суда. Они обращаются к постоянно действующим третейским судам. Однако в этом случае в силу объективных причин не обеспечивается во многих случаях важнейшее положение о том, что под третейским понимается суд, избранный сторонами для разрешения спора между ними, состав суда определяется сторонами, т.к. третейские суды ведомств, бирж являются односоставными. Положения об этих ведомствах, биржах определяют, что споры между предприятиями одного ведомства, либо сделки, совершенные на бирже, подлежат разрешениям третейскими судами соответственно ведомства либо биржи. Тем самым нарушается то, что определено законом, т.е. право выбора третейского суда и доверительность обращения к деятельности третейского суда. Отсутствует выборность арбитра, право отвода. Альтернативность обращения к третейскому суду подменяется обязательностью. В Типовом положении содержится следующая норма. Наличие соглашения сторон о том, что споры, которые уже возникли или возникнут в будущем между сторонами, будут переданы на рассмотрение третейского суда, включенного в договор или контракт, лишает их права обращения в соответствующий суд.
Данная норма закрепляет процедуру так называемой "арбитражной оговорки", согласно которой и определяется юрисдикция третейского суда, что исключает конкуренцию между компетенцией суда и арбитража. Больше того, как по действующему ГПК, так и по проекту ГПК стороны вправе до рассмотрения дела в суде заявить ходатайство о передаче дела в третейский суд. Такое ходатайство подлежит удовлетворению. Оно относится к тем немногочисленным видам, которые не подлежат судебному обсуждению. Гражданско-процессуальное законодательство предусматривает среди обязанностей судьи по находящемуся в производстве суда делу - передача дела выяснение у сторон наличия или отсутствия желания третейскому суду. Представляется, что в случае согласия сторон на передачу дела третейскому суду, в определении должно быть указано наименование третейского суда, которому должно быть направлено дело для рассмотрения по существу.
При системе, когда отсутствует арбитражный центр, остается единственный вариант: образование разового третейского суда.
В настоящее время в Республике Казахстан создана Международная Арбитражная Ассоциация, в составе которой учрежден Арбитражный суд как постоянно действующий третейский суд. В его состав входит 15 человек, в числе которых 5 докторов и профессоров, 3 кандидата юридических наук, опытные практики и юристы американских юридических фирм.
Согласно Временного Регламента Арбитражного суда МАА обращение к его деятельности является альтернативным рассмотрением экономического спора (АРС), подведомственного судебным органам.
Деятельность Арбитражного суда осуществляется в двух процессуальных формах: посредничество (примирительная процедура); и арбитраж. Первоначальное обращение к посредничеству стороны по экономическому спору не лишает их права обращаться в Арбитраж. К арбитражной процедуре можно прибегнуть, минуя посредничество.
Одним из основных вопросов деятельности Арбитражного суда МАА является вопрос о его юрисдикции. Согласно ст. 2 Временного Регламента к юрисдикции арбитражного суда относятся экономические споры между членами Ассоциации и споры, имеющие в наличии арбитражную оговорку, если предмет спора вытекает из:
а) международного договора или контракта;
б) действующего арбитражного соглашения между сторонами по делам, подведомственным судам РК.
Под арбитражной оговоркой понимается соглашение сторон, определяющее юрисдикцию Арбитражного суда МАА.
Действующим арбитражным соглашением считается и то, когда истец представил иск в Арбитражный суд Ассоциации, а ответчик совершил действия, свидетельствующие о его добровольном подчинении юрисдикции Арбитражного суда Ассоциации. Арбитражная оговорка, определяющая юрисдикцию Арбитражного суда Ассоциации, может быть определена как условие в тексте заключенного договора или контракта либо путем разового соглашения, в том числе и по делу, находящемуся в производстве судебных органов.
Существующая система арбитражных (третейских) судов так или иначе построена на ведомственном подходе: ведомство - свой третейский суд. В силу этого в достаточной мере не используются преимущества третейского суда для рассмотрения и разрешения экономических споров, особенно в тех случаях, когда речь идет о межведомственных спорах. В этих случаях по существу нет альтернативы судам, рассматривающим хозяйственные и экономические споры.
Так, в США альтернативой судам является Американская Арбитражная Ассоциация, в Уставе которой, наряду с другими целями, предусматривается "разработка и руководство проведением процедур разрешения всех видов споров путем использования арбитража, посредничества, примирения, переговоров, демократических выборов и других добровольных процедур". К услугам Американской Арбитражной Ассоциации (ААА). Практика показывает, что процедурные формы деятельности (ААА) являются эффективным способом разрешения споров в сфере бизнеса на основе ее доступности, конфиденциальности, доверительности, экономичности и эффективности.