Охрана прав граждан и юридических лиц, их законных интересов осуществляется посредством совершения нотариусом предусмотренных Законом нотариальных действий. Нотариальные действия классифицируются по их направленности:
- нотариальные действия, направленные на удостоверение бесспорных прав;
- нотариальные действия, направленные на удостоверение бесспорных фактов;
- нотариальные действия, по приданию долговым и платежным документам исполнительной силы;
- охранительные нотариальные действия.
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО, РЕГУЛИРУЮЩЕЕ ОРГАНИЗАЦИЮ И
ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ НОТАРИАТА
Необходимость реформирования нотариата обусловлена экономическими причинами, переходом к рыночным отношениям. Многообразие форм собственности, развитие предпринимательства, выход частных фирм и граждан-предпринимателей в экономическое пространство, в том числе и на международный рынок, вызвали необходимость изменения форм и методов контроля со стороны государства за гражданским оборотом. Он должен стать более разнообразным и гибким.
В Республике Казахстан государственные нотариусы руководствуются Законом КазССР "О Государственном нотариате", который был принят в 1974 году, а также Инструкцией о порядке совершения нотариальных действий.
Мне бы хотелось в своем докладе попытаться сравнить действующее законодательство, регулирующее организацию и деятельность нотариата в России и предлагаемый Проект Закона Республики Казахстан "О нотариате".
До недавнего времени в России существовала только государственная система нотариальных органов - государственные нотариальные конторы. Проблема совершенствования организации и деятельности нотариата получила решение в Основах законодательства Российской Федерации 11 февраля 1993 года и вступивших в действие 13 марта 1993 г. У нас в республике разрабатывается проект Закона Республики Казахстан "О нотариате", который выносился на обсуждение и по поводу которого были высказаны различные мнения. Центральная идея Основ о нотариате Российской Федерации и предлагаемого Проекта Закона в Республике Казахстан - это создание частного нотариата наряду с сохранением нотариата государственного. Думается, что законодательное закрепление такого положения позволит разгрузить систему государственных нотариальных контор, внесет здоровую конкуренцию, повысит качество нотариальных услуг и увеличит их доступность для заинтересованных лиц.
С принятием Закона у нас, как и в России, появятся две параллельные структуры нотариальных контор - государственные и частные. Нотариальные действия будут вправе совершать как нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе, так и нотариусы, занимающиеся частной практикой.
Основополагающие организационные начала, принципы деятельности, требования, предъявляемые к лицам, претендующим на занятие нотариальной деятельностью, для государственных и частных нотариусов в основном общие. Различия касаются финансирования, руководства их деятельностью, гарантий возмещения ущерба, который может быть причинен клиенту неправомерными действиями нотариуса.
Например:
- в Республике Казахстан Проект предусматривает, что деятельность частного нотариата попадает под двойное подчинение территориального органа юстиции и нотариальной палаты. На мой взгляд, это следует считать неправильным;
- в России же государственный нотариат остается в подчинении Министерства юстиции и его органов на местах. Что касается частного нотариата, то им руководит выборная профессиональная организация нотариальная палата, основанная на обязательном членстве нотариусов, занимающихся частной практикой).
НОТАРИАЛЬНЫЕ ДЕЙСТВИЯ
Основы деятельности нотариата в РК и РФ
НОТАРИАТ В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН И РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариальных действий уполномоченными на то лицами.
При коллизии законодательных актов и международных договоров по требованиям к совершению нотариальных действий применяются правила международных договоров.
НОТАРИАЛЬНЫЕ ДЕЙСТВИЯ СОВЕРШАЮТ в Казахстане и России
Государственные нотариусы
Частные нотариусы
Уполномоченные должностные лица органов исполнительной власти, если в населенном пункте отсутствует нотариус
Уполномоченные должностные лица консульских учреждений на территории других государств
НОТАРИАЛЬНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ в Казахстане и России
не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли;
в России - лицензируется в установленном порядке;
в Казахстане - выдается патент на право занятия нотариальной деятельностью ;
контролируется государством в лице соответствующих органов.
В России В Казахстане
НОТАРИУС ВПРАВЕ:
НОТАРИУС ВПРАВЕ:
совершать нотариальные действия обратившихся к нему, если законодательством не предусмотрено иное место совершения этого нотариального действия;
совершать предусмотренные законом и другими законодательными актами нотариальные действия в интересах физических и юридических лиц, обратившихся к нему;
составлять проекты сделок и других документов;
составлять проекты сделок, заявлений и других документов;
изготовлять копии документов и выписки из них;
изготовлять копии документов и выписки из них;
истребовать от клиентов необходимые сведения совершать другие действия
давать консультации по вопросам совершения нотариальных действий; истребовать от физических и юридических лиц документы и сведения, необходимые для совершения нотариальных действий;
НОТАРИУС ОБЯЗАН:
НОТАРИУС ОБЯЗАН:
содействовать клиентам в совершении сделок с тем, чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована клиентам во вред;
совершать нотариальные действия в соответствии с требованиями настоящего Закона и других нормативных актов, регулирующих деятельность нотариата;
отказать в совершении нотариального действия в случае его несоответствия законодательству
представлять по жалобам на свое действие в органы юстиции и нотариальную палату сведения о совершенном нотариальном действии, иные документы, а в необходимых случаях - личные объяснения, в том числе, по вопросам несоблюдения требований профессиональной этики;
хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением профессиональной деятельности;
разъяснять гражданам и юридическим лицам права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий с тем, чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована клиентам во вред;
в необходимых случаях представлять в налоговые органы определенные справки;
хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением профессиональной деятельности;
отказывать в совершении нотариального действия в случае его несоответствия законодательству РК или международному договору;
соблюдать профессиональную этику
НОТАРИУС НЕ ВПРАВЕ:
НОТАРИУС НЕ ВПРАВЕ:
заниматься самостоятельной предпринимательской деятельностью и никакой другой деятельностью, кроме:
- нотариальной;
- научной и преподавательской
заниматься самостоятельной предпринимательской деятельностью кроме,
- научной;
- педагогической и творческой, в том числе по договору найма;
оказывать посреднические услуги при заключении договоров;
оказывать посреднические услуги при заключении, изменении и расторжении договоров;
совершать нотариальные действия на свое имя и от своего имени, на имя и от имени своих супругов, их и своих родственников (родителей, детей, внуков);
совершать нотариальные действия на свое имя и от своего имени, на имя и от имени своих супругов, их и своих родственников (родителей, детей, внуков, братьев, сестер, деда, бабки);
нотариус, занимающийся частной практикой, не вправе состоять в трудовых правоотношениях по найму;
исполнять обязанности нотариуса в случае избрания депутатом в местные представительные органы;
Частный нотариус, кроме того, обязан заключить договор страхования своей деятельности.
Страховая сумма не может быть менее 100-кратного установленного законом минимального расчетного покезателя.
Частный нотариус, кроме того, обязан заключить договор страхования своей деятельности.
Не вправе приступать к своим профессиональным обязанностям без заключения договора страхования.
Страховая сумма не может быть менее 100-кратного установленного законом размера минимальной оплаты труда.
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ НОТАРИУСА В РОССИИ
ЧАСТНОГО
ГОСУДАРСТВЕННОГО
За совершение действий, противоречащих законодательству
по представлению налоговых органов, нотариальных палат может быть лишен судом права заниматься профессиональной деятельностью;
несет ответственность в установленном законом порядке;
За непредставление в необходимых случаях в налоговый орган справки о стоимости имущества, переходящего в собственность граждан в порядке дарения или наследования может быть привлечен к ответственности в соответствии с законодательством РФ;
за умышленное разглашение сведений о нотариальном действии или совершении нотариального действия, противоречащего законодательству РФ, возмещает причиненный ущерб по решению суда;
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ НОТАРИУСА В КАЗАХСТАНЕ
ЧАСТНОГО
ГОСУДАРСТВЕННОГО
За совершение действий, противоречащих законодательству:
несут уголовную, административную, материальную, дисциплинарную и иную ответственность, предусмотренную действующим законодательством;
за ущерб, причиненный гражданину вследствие умышленного разглашения сведений о совершенном нотариальном действии, несет ответственность в соответствии с действующим законодательством;
в случае нарушения своих профессиональных обязанностей и этики может быть привлечен к дисциплинарной ответственности в соответствии с уставом нотариальной палаты.
ОБЩИЕ ПРАВИЛА СОВЕРШЕНИЯ НОТАРИАЛЬНЫХ
ДЕЙСТВИЙ в РК и РФ
МЕСТО СОВЕРШЕНИЯ НОТАРИАЛЬНЫХ ДЕЙСТВИЙ
Нотариальные действия совершаются любым нотариусом в пределах его полномочий, но с учетом следующих ограничений:
- договор о возведении жилого дома на отведенном земельном участке удостоверяется по месту отвода земельного участка;
- договор об отчуждении жилого дома, квартиры, дачи, садового домика, гаража, а также земельного участка удостоверяется нотариусом по месту нахождения указанного имущества;
- принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг производится по месту исполнения обязательств;
- принятие для предъявления к платежу чека производится нотариусом по месту нахождения плательщика.
ПРОЦЕДУРА СОВЕРШЕНИЯ НОТАРИАЛЬНОГО ДЕЙСТВИЯ
Нотариус принимает документы для совершения нотариального действия. Не принимаются документы, имеющие подчистки либо приписки, зачеркнутые слова и иные неоговоренные исправления, а также документы, исполненные карандашом.
Устанавливается личность обратившегося на основании паспорта или иного документа, исключающего любые сомнения в личности гражданина, и проверяется его дееспособность (правоспособность юридического лица).
Документ зачитывается вслух участникам сделки, после чего подписывается в присутствии нотариуса
Нотариальное действие регистрируется в реестре нотариусом
ОПЛАТА НОТАРИАЛЬНЫХ ДЕЙСТВИЙ
Нотариальное действие признается совершенным после уплаты госпошлины или суммы согласно установленному тарифу
ГОСУДАРСТВЕННЫЙ НОТАРИУС
ЧАСТНЫЙ НОТАРИУС
За выполнение действий, для которых предусмотрено обязательное нотариальное удостоверение, - взимает плату в размере госпошлины;
За выполнение действий, для которых не предусмотрено обязательное нотариальное удостоверение:
- взимает плату в размере госпошлины.
- взимает плату по тарифам, определенным по соглашению между нотариусом и обратившимся лицом.
Льготы при уплате госпошлины обязательны для учета при совершении нотариальных действий как государственным, так и частным нотариусом.
ПРАВИЛА СОВЕРШЕНИЯ ОТДЕЛЬНЫХ НОТАРИАЛЬНЫХ
ДЕЙСТВИЙ РФ и РК
Договоры отчуждения и о залоге имущества, подлежащего регистрации:
Удостоверяются при условии представления документов, подтверждающих право собственности на отчуждаемое или закладываемое имущество
Передача заявлений физических и юридических лиц другим лицам:
Нотариус передает заявление адресату:
- лично под расписку или пересылает по почте с обратным уведомлением;
- может передать с использованием телефакса, компьютерных сетей и иных технических средств;
Расходы, связанные с использованием технических средств, оплачивает лицо, подавшее заявление.
Лицо, подавшее заявление, получает свидетельство о передаче заявления
Принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг
Нотариус принимает от должника в депозит денежные суммы и ценные бумаги для передачи их кредитору.
Кредитор извещается о поступлении денег или ценных бумаг и в любое время по своему требованию может получить их.
Взыскание денежных сумм или истребование имущества от должника
ПЕРЕЧЕНЬ документов, по которым взыскание по задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей.
по нотариально удостоверенным сделкам;
по основаниям, вытекающим из расчетных и кредитных отношений;
за товары, купленные в кредит;
по задолженности, вытекающей из перевозок грузов, и сумм, причитающихся по диспаше, не оспоренной в течение установленного срока;
по основаниям, вытекающим из трудовых отношений;
по задолженности, вытекающей из отношении, связанных с авторским правом; и др.
Совершение протестов векселей, предъявление чеков к платежу и удостоверение неоплаты чеков
Нотариус по месту нахождения плательщика принимает для представления к платежу чек, представленный:
- по истечении 10 дней со дня выдачи чека, если чек выписан на территории государства;
- по истечении 20 дней со дня выдачи чека, если чек выписан на территории СНГ;
- по истечении 70 дней со дня выдачи чека, если чек выписан на территории другого государства.
В случае неоплаты чека нотариус удостоверяет неоплату чека путем надписи на чеке и по просьбе чекодержателя совершает исполнительную надпись.
НОТАРИАЛЬНЫЕ ДЕЙСТВИЯ, СОВЕРШАЕМЫЕ НОТАРИУСОМ И УПОЛНОМОЧЕННЫМИ
ДОЛЖНОСТНЫМИ ЛИЦАМИ в РК и РФ
ГОСУДАРСТВЕННЫЕ НОТАРИУСЫ
ЧАСТНЫЕ НОТАРИУСЫ
ДОЛЖНОСТНЫЕ ЛИЦА КОНСУЛЬСКИХ УЧРЕЖДЕНИЙ РФ и РК ЗА ГРАНИЦЕЙ *
ДОЛЖНОСТНЫЕ ЛИЦА ОРГАНОВ ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ ВЛАСТИ **
Удостоверяют сделки
Выдают свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов
Свидетельствуют верность копий документов и выписок из них
Свидетельствуют верность подписи на документах
Свидетельствуют верность перевода документов с одного языка на другой
Удостоверяют факт нахождения гражданина в живых
Удостоверяют факт нахождения гражданина в определенном месте
Удостоверяют тождественность гражданина с лицом, изображенным на фотографии
Удостоверяют время предъявления документов
Принимают в депозит денежные суммы и ценные бумаги
Свидетельствуют исполнительные надписи
Принимают на хранение документы
Обеспечивают доказательства
Совершают морские протесты
Налагают и снимают запрещения отчуждения имущества
Передают заявления юридических и физических лиц другим лицам
Совершают протесты векселей
Предъявляют чеки к платежу и удостоверяют неоплату чеков
Выдают свидетельства о праве на наследства ***
Принимают меры к охране наследственного имущества ***
Выдают свидетельства о праве собственности в случае смерти одного из супругов
Удостоверяют доверенности и завещания
* Не удостоверяют договоры отчуждения недвижимого имущества, находящегося на территории РФ и РК.
** Совершают нотариальные действия в случае отсутствия в населенном пункте нотариуса.
*** Если в нотариальном округе нет госнотариуса, то названные действия выполняет один из частных нотариусов по поручению органа юстиции и нотариальной палаты.
СДЕЛКИ И ИХ НОТАРИАЛЬНОЕ УДОСТОВЕРЕНИЕ
Новый Гражданский Кодекс Республики Казахстан особое внимание уделяет правовому регулированию сделок. Это вполне объяснимо, потому что именно сделки являются основным юридическим фактом, порождающим гражданские и, прежде всего - договорные правоотношения.
От соответствия сделки требованиям закона во многом зависит защита правомерных интересов граждан и юридических лиц.
Наиболее важные проблемы гражданско-правового регулирования сделок связаны с определением их законности (действительности или недействительности) и с последствиями недействительности сделок.
Для того чтобы сделка признавалась действительной, она должна, как минимум, отвечать следующим требованиям:
- надлежащие правоспособность, дееспособность и компетентность участников;
- законность содержания;
- свобода и истинность волеизъявления участников;
- надлежащая форма.
Сделка, не соответствующая хотя бы одному из этих требований, как правило, должна признаваться недействительной.
Нотариальное удостоверение сделок может совершаться любым нотариусом, за исключениями, установленными в законодательстве. Исключение установлено для договоров о возведении жилого дома на отведенном земельном участке, которые должны удостоверяться по месту его отвода, а также договоров об отчуждении жилого дома, квартиры, дачи, садового дома, гаража, и земельного участка, удостоверяющихся по месту нахождения указанного имущества. Законодательные правила РК о месте удостоверения договоров могут быть изменены международными договорами, заключенными Республикой Казахстан.
Нотариус или должностное лицо, имеющие право удостоверить сделку, должны установить личность гражданина, обратившегося за удостоверением договора, полномочия представителя и правоспособность юридического лица. Личность обратившегося гражданина проверяется на основании паспорта или других документов, исключающих любые сомнения относительно его личности и дееспособности; правомочие представителя - на основании доверенности или других документов, подтверждающих его; правоспособность юридических лиц - на основании надлежащим образом зарегистрированных учредительных документов и лицензий. Руководители юридических лиц легимитируют себя документом, удостоверяющим их должностное положение, а коллегиальные органы - документом об избрании должностных лиц и распределении между ними обязанностей.
Сделки от имени несовершеннолетних, не достигших 14 лет, а также граждан, признанных в судебном порядке недееспособными, могут удостоверяться при условии, если за них действуют родители, усыновители либо опекуны. С согласия родителей, усыновителей или попечителей могут удостоверяться сделки от имени несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет - статья 22 Гражданского Кодекса.
При удостоверении договора нотариус должен зачитать вслух его содержание, разъяснить сторонам смысл и значение представленного ими проекта и проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон и не противоречит ли он требованиям закона. Сделка должна подписываться в присутствии нотариуса. За граждан, которые не могут совершить подпись вследствие физических недостатков, болезни или по каким-либо иным причинам, расписаться по его поручению и в присутствии нотариуса может другой гражданин с указанием причин, в силу которых документ не мог быть подписан собственноручно гражданином, обратившимся за удостоверением сделки.
Количество экземпляров удостоверяемой сделки определяется лицами, обратившимися за совершением этого нотариального действия, но оно не может превышать количество сторон, участвующих в сделке. Однако договоры о залоге имущества, возведении жилого дома, отчуждении жилого дома и другого недвижимого имущества предоставляются не менее чем в двух экземплярах, один из которых остается в делах нотариальной конторы. По просьбе лица, обратившегося за совершением удостоверения сделки, нотариус принимает на хранение один экземпляр любого удостоверенного договора.
В случае утраты нотариально удостоверенного договора по письменному заявлению каждого из лиц, участвовавших в его заключении, а также представителей и органов юридических лиц, от имени либо по поручению которых совершалось удостоверение договора, выдается дубликат утраченного договора.
Новым Кодексом подтверждается ранее действовавшее правило о последствиях нарушения формы сделки, требующей нотариального удостоверения:
- статья 154. Нотариальное удостоверение сделки.
В случаях, установленных законодательными актами или соглашением сторон, письменные сделки считаются совершенными только после их нотариального удостоверения. Несоблюдение такого требования влечет недействительность сделки с последствиями, предусмотренными пунктом 3 статьи 157 настоящего Кодекса. ( Двухсторонняя реституция).
Вместе с этим появилось новое требование об оформлении сделок, требующих государственной регистрации, без чего сделка не считается совершенной:
- статья 155 Регистрация сделок.
Сделки, подлежащие в соответствии с законодательными актами государственной или иной регистрации, считаются совершенными после их регистрации. Регистрация производится по заявлению заинтересованной стороны, врученному или отправленному по почте регистрирующему органу. Отказ в регистрации возможен лишь со ссылкой на нарушения требований законодательства. Орган, отказавший в регистрации, должен по суду потребовать признания сделки недействительной. Если такое требование не заявляется в течении месяца после получения документов для регистрации, сделка признается зарегистрированной.
Регистрация выполняет множество функций: государственный учет, достоверное подтверждение права, приобретенного по сделке, и т.п., но ее главная функция - обеспечить защиту правомерных интересов тех лиц, которые в последующем заключают сделки с обладателями объектов регистрации путем представления информации о правах на такие объекты и об их обременениях.
Нотариальное удостоверение сделок и их государственная регистрация -
сходные процедуры, но в тоже время значительно отличающиеся одна от другой. Нотариальному оформлению подлежат сделки как таковые, а государственной регистрации - права, вытекающие из сделок. Но не все сделки, подлежащие нотариальному оформлению, требуют государственной регистрации, и не все сделки, подлежащие государственной регистрации, требуют предварительного нотариального оформления. Это видно, если сравнить ст. 155 "Регистрация сделок", ст.307 "Содержание и форма договора о залоге", и ст. 308 "Регистрация залога".
Регистрация и прежде была распространена в стране, особенно в части приобретения недвижимости и сделок с ней. Но ее проводили различные органы, не объединенные в систему, и по разным правилам. Полнота регистрации и ее достоверность вызывали обоснованные сомнения. Нередкими были случаи, когда терялись дела, не регистрировались залоги недвижимости, обеспечивавшие банковские кредиты, и т.п. Все это отрицательно сказывалось на развитии свободного рынка.
Из требований о необходимости нотариального удостоверения и государственной регистрации большой категории сделок вытекает первостепенная важность достоверности документов, подтверждающих эти акты. На практике все чаще появляются случаи фиктивного нотариального удостоверения, ошибок или неполноты регистрации, что причиняет большой урон лицам, принимавшим ложные материалы за достоверные. Проблема решается одним путем - установлением ответственности нотариальных контор за ущерб, причиненный нарушением правил о нотариальном удостоверении сделок, а органов государственной регистрации за неполноту, недостоверность либо непредоставление информации - за ущерб, причиненный лицам, обратившимся к таким органам.
ИСПОЛНИТЕЛЬНАЯ НАДПИСЬ
Исполнительная надпись представляет собой распоряжение нотариуса о взыскании с должника причитающейся взыскателю суммы или какого-либо имущества.
Закон предусматривает возможность взыскания с должника определенной суммы или какого-нибудь имущества путем совершения нотариусом исполнительной надписи, если ответственность должника с бесспорностью вытекает из представленного документа, а сам документ не вызывает сомнений с точки зрения достоверности.
Поскольку неосновательная выдача исполнительной надписи может повлечь нарушение должником обязательств, правительством устанавливается специальный Перечень документов, по которым взыскание производится в бесспорном порядке. В Перечне предусмотрены документы, устанавливающие факты задолженности, вытекающей из гражданских, трудовых, административных и других правоотношений.
На практике возникают сложности с понятием "бесспорности" задолженности, которая служит одним из оснований совершения исполнительной надписи. Неправильно разъяснение, согласно которому "бесспорность взыскания задолженности определяется не нотариусом или взыскателем, а предусмотрена Перечнями документов, по которым взыскание производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей", поэтому-де " нотариус не вправе отказать в выдаче исполнительной надписи, даже если должник представил в нотариальную контору письменные возражения против предъявленной суммы задолженности или штрафа".
По закону "бесспорность" задолженности подтверждают представленные документы. Это означает, что в конечном итоге ее устанавливает нотариус на основании представленных документов. При установлении спора о праве задолженность должна взыскиваться в судебном порядке. Если же исполнительная надпись совершена, то основанные на ней требования могут быть оспорены должником в порядке искового производства.
Обращение к исполнительной надписи позволяет кредиторам оперативно защищать свои интересы, заставляя недобросовестных плательщиков исполнять лежащие на них обязательства. Вместе с тем интересы должника также в достаточной мере ограждены законом.
ПСИХОЛОГИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ НОТАРИАЛЬНОЙ
ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Работа нотариуса как разновидность юридического труда представляет собой сложную интеллектуальную деятельность, имеющую ряд особенностей и предъявляющую к личности нотариуса комплекс специфических требований. Разнообразие задач, решаемых на современном этапе в процессе осуществления нотариальной деятельности, сочетается с высокой степенью законодательной регламентации каждого профессионального "шага" нотариуса. Нотариус наделен, с одной стороны, независимостью и широкими полномочиями, в т.ч. и властного характера (например при наложении запрещения на отчуждение имущества или при совершении исполнительной надписи), а другой стороны имеет ряд категорических ограничений, запрещающих нотариусу заниматься иной (кроме нотариальной, научной и преподавательской) деятельностью, и требований сохранения профессиональной тайны в части неразглашения сведений, ставших известными в связи с совершением им нотариальных действий. Работа нотариуса регламентируется и специально установленными в законе сроками исполнения нотариальных действий. Указанные и другие особенности делают эту работу не менее сложной и ответственной, чем работа прокурора, судьи или следователя.
Надлежащий уровень деятельности нотариуса обеспечивается наличием у него ряда профессионально значимых свойств, важнейшими из которых являются компетентность (обязательное высшее юридическое образование, широкая общая и специальная эрудиция), коммуникативность (умение общаться, устанавливать психологический контакт с разными людьми) в сочетании с высокими морально-этическими качествами. И в будущем, в условиях развития частного нотариата, у нотариуса должна появиться необходимость воспитывать в себе новые качества, обусловленные неумолимо возникающей профессиональной конкуренцией. С безусловной компетенцией должны сочетаться организаторские качества, настойчивость, высокая работоспособность, самостоятельность и инициативность, умение решать кадровые вопросы.
Очевидно, что кардинальное реформирование социально-экономических отношений нашего общества и вызванное этим принципиальное изменение и обновление гражданского и гражданско-процессуального законодательства, делают крайне актуальной задачу переподготовки работников нотариата даже при наличии у них солидного практического опыта.
Ж.КУНСЕРКИН - адвокат, преподаватель Высшей Школы Права "Аділет"
ДОСУДЕБНОЕ УРЕГУЛИРОВАНИЕ ЭКОНОМИЧЕСКИХ СПОРОВ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
I
Основываясь на опыте своей адвокатской практики по хозяйственным делам, я сделал вывод о том, что не все имущественные споры, даже очень серьезные, должны заканчиваться судебной тяжбой. Нарушения и неисполнения договорных обязательств причиняют значительный имущественный ущерб участникам хозяйственного оборота, но многие из них или стараются забыть о проблеме, или прощают виновной стороне, или пытаются возвратить свои долги путем использования внесудебных или незаконных методов.
С одной стороны, это вызывается требованиями стабильности деловых отношений и превалированием других интересов перед вероятностью несения убытков и неизбежных издержек, что можно считать оправданным.
Но есть и другие объяснения; например, громоздкость судебных процедур, слабость государственных правоохранительных органов, несовершенство закона, правовой нигилизм в общественном сознании. Сейчас, к сожалению, гораздо выгоднее быть в роли должника, чем кредитором, так как можно просто не отдавать долги, хотя и признавать их, а на кредитора законом возложены обязанности по прохождению тяжелых процедур при взыскании долгов. Это, кроме указанных причин, вытекает из ныне действующих положений гражданского законодательства.
В своей практике как адвокат я всегда рекомендую сторонам при разрешении спора прийти к компромиссу, который может быть, и не до конца устраивает стороны, но в целом отвечает интересам сторон и не ухудшает значительно их положения. Обращение с иском в суд всегда будет связано с массой материальных издержек и проблем, так как в целом наша судебная процедура разрешения хозяйственных споров носит обременительный характер: высока ставка госпошлины за подачу искового заявления и кассационной жалобы, судьи не учитывают в должной мере интересов сторон, а хозяйственный оборот.
Но даже в тех странах, где существует более совершенная законодательная и судебная система, нет такого кризисного экономического положения и существует прочная культура деловых отношений, предприниматели предпочитают внесудебные процедуры и способы разрешения споров, взыскания долгов и удовлетворения кредиторской задолженности.
II
Надо сказать, что процедура и способы досудебных и внесудебных разрешений экономических споров, как чисто практический вопрос, не предусмотрена конкретным образом законодательно, кроме Закона РК "О порядке разрешения хозяйственных споров арбитражными судами РК", где в ст.66 предписывается обязательность досудебного урегулирования спора перед обращением с иском в суд. Порядок досудебного урегулирования в виде предъявления претензии установлен Положением о порядке предъявления и рассмотрения претензий предприятиями, организациями и учреждениями и урегулировании разногласий по хозяйственным договорам от 15 февраля 1993 г.(Утв. Пост. КМ РК № 111.) При урегулировании отношений сторон в хозяйственных спорах необходимо руководствоваться различными положениями законодательства и обычаями предпринимательской деятельности, уметь использовать их возможности в свою пользу.
Досудебные или внесудебные способы и методы разрешения экономических споров должны отвечать критерию законности, полностью соответствовать духу и букве закона и заключенным между сторонами договорам, а также не должны затрагивать и нарушать прав и интересов третьих лиц, в том числе государства. В противном случае возникает новое деликатное отношение, и данная сделка по урегулированию спора может быть в установленном порядке признана недействительной в силу ее незаконности со значительным ухудшением положения сторон. Но может сложиться и такая ситуация, когда сделка по урегулированию спора в силу своей полной незаконности не сможет иметь какие-либо правовые последствия и образовывать прав и обязательств для сторон без дополнительной процедуры.
Действия сторон по процедуре досудебного урегулирования экономического спора должны носить конструктивный и бесконфликтный характер, так как в сложившейся ситуации они должны с минимальными издержками сохранив деловые отношения выйти из трудного положения.
Всякий способ и метод внесудебного урегулирования экономических споров по своему характеру является новой гражданско-правовой сделкой, поскольку изменяет или дополняет старые сделки и договора, устанавливает для сторон новые права и обязанности, заключается в установленной законом письменной форме. Поэтому к ним применяются все требования предъявляемые к сделкам по гражданскому законодательству: свобода воли в договоре, порядок заключения и форма договора.
К основным способам и методам досудебного и внесудебного урегулирования экономических споров можно отнести: одностороннее признание долга и обязательство выплатить его в установленном порядке, мировое соглашение о признании долга, его снижении или отказе от него соглашение об отступном, уступка права требования долга или передача исполнения договора третьему лицу.
Досудебные и внесудебные способы урегулирования споров имеют одну юридическую природу, так как они выражают совместную волю сторон при разрешении конфликта. Но различие тоже имеет существенный и отличительный момент, так как внесудебный способ разрешения спора в виде мирового соглашения заверенного прекращает судебный процесс и ограничивает стороны в праве обращения в суд для разрешения этого спора в дальнейшем.
На практике в процедуре досудебного урегулирования споров часто бывают случаи, когда признаки всех методов и способов проявляются в одном деле. Например, в "Соглашении об отступном" (Приложение) налицо мировое урегулирование и нельзя признать данное соглашение как форму отступного. Кредитор заранее отказывается от ранее определенных сроков выплаты долга и от замены одного вида обязательства на другое, то есть здесь присутствуют признаки новации. Но для упрощенного понимания участниками спора своих дальнейших отношений было решено назвать его таким образом.
III
При определении дебиторской задолженности на предприятии необходимо четко провести ревизию заключенных сделок и проверить их исполнение, поскольку данные бухгалтерии зачастую не могут представить объективных и полных данных о размерах дебета. Как правило, по бухгалтерии проходят сведения по поставленным товарам и оказанным услугам и осуществленным по ним платежам. Однако, юридическая служба может представить более полную информацию по отношениям с дебиторами и кредиторами: каков основной долг по заключенным и совершенным сделкам; каков характер и размер ущерба, причиненного действиями должника; каков размер неустойки по ним; каков размер встречного требования; насколько все это законно и обоснованно. Руководитель предприятия, имея такие данные, уже самостоятельно решает на основе общих экономических интересов предприятия, предъявлять или не предъявлять претензии должникам.
Опытные предприниматели знают и принимают за данность тот факт, что никогда не удается до конца удовлетворить всю дебиторскую задолженность. Значительный процент долгов по разным причинам остается невзысканным и безвозвратно утерянным, и поэтому они списываются на убытки.
Первым шагом в установлении законности и обоснованности претензий станет непосредственное изучение договоров, исполнение или неисполнение своих обязательств контрагентами, определение вины должника или иных лиц в причинении вашему предприятию ущерба. Также необходимо проверить, как были исполнены договорные обязательства вашей стороной, так как иногда это бывает тем существенным моментом, который оборачивается против вас, поскольку должник в суде может представить документы о неисполнении или ненадлежащем исполнении вами обязательств.