При заключении не только договора залога, но и других договоров необходимо проверять документы, удостоверяющие личность должностного лица залогодателя и его полномочия. Если это руководитель, то он действует на основании Устава, другие же должностные лица действуют по доверенности, выданной им надлежащим образом для совершения определенных действий: доверенность, номер, дата выдачи, срок действия, в необходимых случаях выписка из приказа юридического лица на это должностное лицо, определяющая их полномочия.
Имущество, принадлежащее гражданам на праве частной собственности, может также быть предметом залога с соблюдением статьи 154 Гражданского Кодекса Республики Казахстан - нотариальное удостоверение сделки. Такие же требования относятся к общей собственности супругов, когда для заключения договора залога необходимо согласие обоих супругов и совершеннолетних членов семьи на передачу имущества в залог с нотариальным заверением.
Имущество крестьянского (фермерского) хозяйства является, в силу статьи 224 Гражданского Кодекса Республики Казахстан, общим и используется по соглашению между ними. Необходима выписка из протокола собрания крестьянского хозяйства со всеми указанными выше требованиями к протоколу с их согласием на передачу всего или части имущества в залог.
При заключении договора залога (ипотеки) на приватизированное жилище, которое является совместной собственностью бывшего нанимателя, а ныне собственника, и постоянно проживающих с ним членов семьи, необходимо нотариальное удостоверение договора залога с письменным согласием на его заключение всех совершеннолетних членов семьи (статья 227 Гражданского Кодекса Республики Казахстан).
Гражданским законодательством подтверждается ранее действовавшее правило о последствиях нарушения формы сделки, требующей нотариального удостоверения. Вместе с тем появилось новое требование об оформлении сделок, требующих государственной регистрации (статья 155 Гражданского Кодекса Республики Казахстан), без чего сделка не считается совершенной.
Договор залога необходимо зарегистрировать в государственных органах, осуществляющих регистрацию движимого и недвижимого имущества (управления по оценке и регистрации недвижимости, ГАИ и т.д.), с обязательной отметкой этого органа о внесении в реестр заложенного имущества в самом договоре.
Необходимо также в одном из пунктов договора залога возложить обязанность залогодателя застраховать предлагаемое в залог имущество за свой счет.
Согласно статьи 311 Гражданского Кодекса Республики Казахстан перезалог имущества допускается только с согласия предшествующего залогодержателя. Однако не рекомендуется давать в последующем согласия на перезалог заложенного имущества. В договоре необходимо отметить положение о запрете на последующий перезалог.
Залогодатель или залогодержатель, в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязаны принимать все меры по обеспечению сохранности и защиты имущества от посягательств и требований со стороны третьих лиц, немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества. Эти моменты также должны быть оговорены в договоре.
Риск случайной гибели или повреждения заложенного имущества возлагается на залогодателя, что также необходимо самостоятельным пунктом закрепить в договоре. Стоимость залогового имущества на момент удовлетворения должна обеспечиватся в том объеме, какой она имеет на момент фактического его удовлетворения, включая проценты, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения обязательства, неустойкой (штраф, пеня), необходимые издержки по содержанию заложенного имущества, а также возмещение расходов по его взысканию. Поэтому при подписании кредитного и залогового договоров стоимость имущества, предлагаемого в залог, должно в два раза превышать общую сумму, включая сумму кредита, процентов и предполагаемых штрафных санкций за просрочку.
Подлинники документов, подтверждающие право собственности залогодателя на предлагаемое в залог имущество, должны храниться вместе с договором залога у залогодержателя.
Наряду с указанными требованиями, при заключении договора о залоге следует придерживаться также одного из самых главных требований к залогу - его ликвидности. В практике банков при выдаче ими кредитов в 1992- 1994 годах наблюдается принятие в залог неликвидных залогов: здания, сооружения, техника, жилые дома, автомобили, которые большей частью изношены, морально устарели, неисправны или располагаются в глубинных населенных пунктах, где нет рынка сбыта. Практически такие залоги невозможно ликвидировать и, следовательно, банк не только не получает проценты за пользование кредитом, но и несет убытки за выдачу невозвратного кредита.
Прекращение действия договора залога производится в соответствии с требованиями статьи 322 Гражданского Кодекса.
Допустим, кредитный договор и договор о залоге заключены, а денежные средства выданы, однако на этом участие юридической службы в данной операции банка не заканчивается.
Юридическая служба принимает участие также и в контроле за погашением клиентом полученных в кредит денежных средств, а также за целевым использованием полученного кредита. В случае нецелевого использования кредита заемщик обязан досрочно возвратить кредит с уплатой процентов по нему и выплатить штраф в размере 25% от суммы нецелевого использования. Время от времени юридическая служба должна интересоваться за ходом погашения.
В случае непогашения клиентом полученного кредита в установленный кредитным договором срок, наступает следующий этап участия юридической службы в этой операции банка.
В силу статьи 317 Гражданского Кодекса Республики Казахстан при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного залогом обязательства, за которое он отвечает, может производиться взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) в полном объеме.
Если допущенное должником нарушение крайне незначительно, а размер требований несоразмерен стоимости заложенного имущества, то в обращении на имущество может быть отказано.
Порядок обращения взыскания на предмет залога регламентирован статьями 318 и 319 Гражданского Кодекса Республики Казахстан.
Обычный порядок реализации заложенного имущества - судебный (обращение в суд).
Однако, если в договоре залога в отдельном пункте закреплено право реализации заложенного имущества залогодержателем (банком), то оно возникает у него при неисполнении залогодателем обеспеченного залогом обязательства (пункт 2 статьи 318 Гражданского Кодекса Республики Казахстан).
В этом случае банк имеет право самостоятельно реализовать находящееся в залоге имущество в принудительном внесудебном порядке путем проведения торгов (аукциона), в котором могут участвовать любые юридические и физические лица, включая залогодателя и залогодержателя.
При объявлении торгов, несостоявшимися ввиду участия в них менее двух покупателей, залогодержатель вправе либо обратить заложенное имущество в свою собственность по его текущей оценочной стоимости, установленной решением суда или доверенным лицом на основании заключения государственного органа управления по оценке и регистрации имущества, созданных согласно Постановления Кабинета Министров Республики Казахстан от 10 января 1995 года № 30, либо требовать назначения новых торгов.
При недостаточности суммы, полученной от реализации заложенного имущества, залогодержатель имеет право получить недостающую сумму из прочего имущества залогодателя (необходимо такое требование закрепить в договоре залога), не пользуясь преимуществом, основанном на Законе, поэтому необходимо иметь в виду, что предварительная стоимость закладываемого имущества должна быть в два-три раза выше стоимости основных обязательств.
Если полученная от реализации заложенного имущества сумма превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю ( пункт 6 статьи 319 Гражданского Кодекса Республики Казахстан).
Согласно статьи 302 Гражданского Кодекса Республики Казахстан залог должен обеспечивать требования в том его объеме, какой оно имеет к моменту фактического удовлетворения, включая проценты, возмещение убытков, принимаемых просрочкой исполнения, неустойку (штраф, пеню), необходимые издержки по содержанию заложенного имущества, а также возмещение расходов по взысканию.
Во внесудебном порядке реализация заложенного имущества осуществляется в порядке статьи 320 Гражданского Кодекса Республики Казахстан, для чего назначается залогодержателем доверенное лицо (физическое, юридическое), которому выдается доверенность залогодержателя на реализацию этого имущества, при нарушении залогодателем обязательства, обеспеченного залогом.
Доверенное лицо:
-письменно уведомляет залогодателя о невыполнении обязательств и регистрирует заявление в органе, где отмечен договор о залоге;
- при неудовлетворении требований, вытекающих из уведомления, но не ранее, чем через два месяца с момента отправки залогодателю, составляет уведомление о торгах на заложенное имущество и заверяет его в органе, где был зарегистрирован договор о залоге, затем вручает его залогодателю; официально публикуя объявление о торгах.
Право досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом и обращения взыскания на заложенное имущество возникает у залогодержателя в следующих случаях:
- если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге;
- нарушения залогодателем правил о замене залога (статья 314 Гражданского Кодекса Республики Казахстан);
- утраты залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает (пункт 2 статьи 313 Гражданского Кодекса Республики Казахстан), если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 2 статьи 314 Гражданского Кодекса Республики Казахстан, т.е. не восстановил или не заменил другим равноценным имуществом погибший или поврежденный предмет залога;
- нарушения залогодателем правил о последующем залоге;
- нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом (пункт 2 статьи 315 Гражданского Кодекса Республики Казахстан);
- невыполнения залогодателем обязанностей, предусмотренных подпунктами 1 и 2 пункт 1, и 2 статьи 312 Гражданского Кодекса Республики Казахстан, т.е. нарушения сохранности заложенного имущества.
Учет денежных средств, полученных от реализации заложенного имущества в порядке статей 319 и 320 Гражданского Кодекса Республики Казахстан, производится следующим образом:
1) залоговые обязательства залогодателя учитываются на внебалансовом счете № 9920 "Залоговые обязательства по предоставленным ссудам";
2) реализация банком залоговых обязательств заемщика производится в случае образования просроченной задолженности у заемщика или объявления его банкротом в соответствии со статьей 319 Гражданского Кодекса Республики Казахстан.
По расходу счета № 9920 списывается стоимость реализованного залогового имущества заемщика.
Одновременно производится проводка на чистую вырученную сумму, не превышающую задолженность:
Д-т 167
К-т 620
К-т 629
Д-т 943
К-т 941 на сумму просроченных процентов (с учетом установленной банком маржи)
Д-т 941
К-т 960 на сумму маржи, установленной банком.
Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю (пункт 6 статьи 319 Гражданского Кодекса Республики Казахстан).
Если в договоре о залоге оговорено, что заложенное имущество находится у залогодержателя (т.е. у банка, пункт 1 статьи 307 Гражданского кодекса Республики Казахстан), то в этом случае возникают затраты по хранению и реализации заложенного имущества. Эти затраты рекомендуется учитывать на балансовом счете 904 "Дебиторы и кредиторы". В момент реализации банком залоговых обязательств данные затраты восстанавливаются (пункт 1 статьи 302 Гражданского Кодекса Республики Казахстан), при этом осуществляется следующая проводка:
Д-т 167
К-т 904
Если сумма от реализации заложенного имущества не покрывает все обязательства должника, то в первую очередь восстанавливаются издержки по содержанию заложенного имущества, а во вторую очередь взыскивается просроченная процентная задолженность и неустойки (штрафы, пени). В последнюю очередь погашается просроченная ссудная задолженность.
Таким образом, очень подробно, на мой взгляд, нами рассмотрено участие юридической службы в этой операции банка.
Следующие операции банка - финансирование капвложений по поручению владельцев или распорядителей инвестируемых средств, доверительные операции, эмиссия собственных ценных бумаг требуют участия юридической службы в части подготовки необходимых договоров, соглашений, устанавливаемых требований.