Несомненно, такая детализация порядка возмещения убытков является прогрессивной нормой, поскольку для судов определение состава убытков всегда было "ахиллесовой пятой" и судебная практика не могла прийти к одному знаменателю. Надо полагать, что теперь положение изменится и особых трудностей в правоприменительной практике не будет.
Следует еще учесть, что лица виновные в нарушении земельного законодательства, обязаны возместить вред, причиненный в результате этого нарушения независимо от привлечения к дисциплинарной, административной или уголовной ответственности.
Таким образом, Указ Президента "О земле" предусматривает широкую возможность защиты прав и законных интересов собственников и землепользователей, способствует активному вовлечению земли в гражданский оборот, обеспечивает рациональное использование и охрану земель, воспроизводство плодородия почв, сохранение и улучшение природной среды, создание условий для всех форм хозяйствования, образование и развитие рынка недвижимости, укрепление законности в области земельных отношений.
А.Д. ТАШЕНОВА - докторант КазГЮИ, судья хозяйственной коллегии Верховного Суда Республики Казахстан
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО, РЕГУЛИРУЮЩЕЕ БАНКОВСКУЮ
ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ
В ходе построения в нашей суверенной республике правового государства и становления рыночной экономики решающее значение приобретает правовое регулирование банковской деятельности.
В течение 5 лет законодательство в области банковской деятельности претерпело существенные изменения. Сначала, 7 декабря 1990 года, был принят Закон "О банках и банковской деятельности в Казахской ССР", действовавший до 12.04.93 г. 13 апреля 1993 года были приняты два самостоятельных Закона "О национальном банке Республики Казахстан" и "О банках в Республике Казахстан". Указанными нормативными актами были достаточно подробно урегулированы и определены принципы деятельности Национального Банка Республики Казахстан, его роль и место в банковской системе республики, структура построения и функционирования банковской системы республики, правовые основы банковских операций. В течение 1994 года в указанные законы вносились изменения и дополнения.
И наконец, 30 марта 1995 года был издан Указ "О национальном банке Республики Казахстан", и 31 августа 1995 года, "О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан", также имеющий силу Закона.
О необходимости изучения судьями хозяйственных коллегий областных судов банковского законодательства свидетельствуют следующие цифры. До 1992 года рассмотрение споров с участием государственных банков в качестве ответчиков не входило в компетенцию ранее существовавших органов Госарбитража. Все спорные вопросы решались в порядке подчиненности вышестоящим банком.
Если ранее, до 1988 года существовало 6 государственных крупных учреждений: Госбанк СССР, Промстройбанк, Агропромбанк, Внешэкономбанк, Жилсоцбанк и Сбербанк с широкой сетью филиалов на местах, то Закон "О кооперации в СССР" (ст. 23) предусматривал возможность создания объединениями кооператоров хозрасчетных или территориальных кооперативных банков. В дальнейшем процесс создания кооперативных и акционерных банков заметно активизировался и достиг своего пика в 1993-94 гг., когда число зарегистрированных банков превысило 200 с 1023 филиалами (кроме филиалов от представительств Сбербанка или Народного банка Республики Казахстан).
Затем наблюдается заметное сокращение числа банков второго уровня, явившееся результатом недальновидной кредитной политики. Так, в течение двух лет Нацбанком Республики Казахстан отозваны разрешения банка, аннулированы лицензии по отдельным видам банковских операций у 65 банков, которые в настоящее время они находятся в процессе ликвидации.
По состоянию на 01.01.96г. на территории Казахстана функционировало 130 банков и 1036 филиалов, а по состоянию на 01.04.96г. их число составило соответственно 129 и 1009.
Между тем, при сокращении общего числа банков второго уровня, наблюдается тенденция к росту числа споров, вытекающих из договора займа, банковского кредита, залоговых обязательств, где одной из сторон процесса являются банковские учреждения.
Так, если в 1993 году арбитражными судами республики было рассмотрено 356 споров указанной категории, по которым взыскано свыше 333 тысяч тенге, то в 1994 году число споров увеличилось в 3 раза и достигло 915 с суммой взысканий свыше 262 миллионов тенге. В 1995 году хозколлегиями областных и Верховного Суда таких дел разрешено уже 1218, по которым взыскано 8 миллиардов 934 миллиона 190 тысяч тенге. Указанная сумма включает в себя также сумму ущерба, взысканную по просроченным валютным кредитам.
Со всей очевидностью можно предположить, что и в 1996 году споры данной категории будут предметом судебных разбирательств, о чем свидетельствует надзорная практика 1996 года.
Наряду с имущественными спорами, в судебном порядке также рассматриваются заявления банковских учреждений об обжаловании решений Национального Банка Республики Казахстан, то есть споры в сфере управления.
С учетом изложенного хотелось бы остановиться на Указах Президента Республики Казахстан, имеющих силу Закона, "О Национальном Банке в Республике Казахстан" и "О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан", по существу являющихся ядром республиканского банковского законодательства.
В указанных нормативных актах достаточно четко определен правовой статус Национального Банка, являющегося центральным банком республики, дано понятие банковской системы нашего государства, в соответствии с которой Национальный Банк представляет собой верхний (первый) уровень системы банковских учреждений и организаций (ст.1 Указа от 30.03.95г.). Если ранее действовавший Закон "О национальном банке Республики Казахстан" регулировал лишь структуру и порядок формирования центральных органов Национального Банка, то Указом от 30.03.95г. определен и правовой статус территориальных подразделений Национального Банка.
В соответствии со ст.20 Указа областные территориальные управления Нацбанка являются юридическими лицами. В свою очередь, районные отделения Нацбанка не наделены статусом юридического лица. Указанная норма, на наш взгляд, позволит судам более четко определиться с субъектным составом правоотношений, возникающих в области кредитно-расчетных отношений.
В ст.30 Указа определены основные инструменты денежно-кредитной политики Национального Банка, которыми являются:
- процентные ставки по операциям Нацбанка с банками второго уровня (это ставка рефинансирования, более высокие ставки по отдельным видам операций - ломбардный кредит, кредит на покрытие дебетового сальдо);
- норматив минимальных обязательных резервов, депонируемых в Нацбанке.
Механизм резервных требований введен, в первую очередь, в целях урегулирования кредитов, представленных банками для снижения риска неплатежей банками второго уровня по их обязательствам, а также в целях защиты интересов вкладчиков и акционеров банка.
Норматив резервных требований рассматривается как процент от общей суммы обязательств за вычетом обязательств перед банками и устанавливается в размере не более 40% средств, аккумулированных Нацбанком Казахстана с помощью норматива обязательных минимальных резервов. Указанные резервы не могут быть использованы банком для кредитования Правительства, а в случае отзыва у банка второго уровня лицензии по совершению банковских операций в недельный срок возвращаются банку. Другими инструментами в области денежно-кредитной политики являются:
- операции на открытом рынке по покупке и продаже государственных ценных бумаг;
- предоставление кредитов банкам второго уровня и Правительству;
интервенции на валютном рынке;
- право введения в исключительных случаях ограничений на уровень и объем кредитных операций различных видов.
В новом нормативном акте более подробно регламентированы контрольные и надзорные функции Национального Банка, законодательно закреплены требования, предъявляемые к работникам, осуществляющим банковский надзор. В ст.74 Указа содержится ряд ограничений для работников Национального банка, в частности, запрет быть акционерами банка второго уровня, депутатами местных представительных органов, получать какие-либо дополнительные вознаграждения, кроме заработной платы по основному месту работы, за исключением гонораров за лекции, статьи и преподавательскую работу.
В Указ Президента, имеющий силу Закона, "О Национальном Банке в Республике Казахстан" внесен совершенно новый раздел IX "Операции Национального Банка Казахстана", которым регулируются взаимоотношения с владельцами счетов. Ст.52 дает понятие владельца счета, к которому относятся банки второго уровня и другие юридические лица, имеющие право открывать счета в Национальном Банке.
Национальный Банк вправе проводить с владельцами счетов следующие операции:
1) предоставлять кредиты на срок не более 6 месяцев под обеспечение высоколиквидными активами;
2) покупать и продавать чеки, простые и переводные векселя первоклассных эмитентов, имеющих, как правило, торговое происхождение со сроком погашения не более 6 месяцев;
3) покупать и продавать государственные ценные бумаги, облигации, депозитные сертификаты, дисконтные и процентные ценные бумаги со сроком погашения не более 1 года, которые Национальный Банк считает пригодными для обеспечения предоставленных кредитов.
Также за Национальным Банком республики закреплено право проведения депозитных и расчетных операций, проведение операций по хранению и управлению (трасту) ценными бумагами и другими ценностями, выставления векселей и чеков в любой валюте, а также совершение других банковских операций, не запрещенных Указом.
В качестве обеспечения возвратности кредитов Национальный Банк Республики Казахстан вправе принимать в залог золото и другие драгоценные металлы, иностранную валюту, первоклассные векселя в национальной и иностранной валюте со сроком погашения не более 6 месяцев. Ст.54 Указа содержит ряд ограничений по операциям Национального Банка, в силу которой он не вправе заниматься операциями с недвижимостью, торговой, промышленной и иной деятельностью.
Национальному Банку Республики Казахстан также запрещено предоставлять кредиты без обеспечения, кроме случаев, прямо предусмотренных законом, а также пролонгировать ранее предоставленные кредиты и разрешать возобновление векселей с истекающими сроками. Круг операций, проводимых Национальным Банком в соответствии с его специальной правоспособностью, свидетельствует о том, что Национальный банк Казахстана вправе выступать участником гражданско-правовых сделок. Также, на договорной основе, Национальный Банк Республики Казахстан предоставляет кредиты Правительству, причем не ниже официальной ставки рефинансирования. Необходимо отметить, что при новизне указанного нормативного акта, в него уже в течение 1995-96 гг. были внесены изменения и дополнения. В частности, полномочия Национального Банка Республики Казахстан дополнены правом эмитировать ценные бумаги, причем указанные ценные бумаги являются государственными и ответственность по ним несет Национальный Банк Республики Казахстан. Если ранее в соответствии со ст.3 Указа Национальный Банк Республики Казахстан был подотчетен и Президенту, и Парламенту, то в соответствии с изменениями от 05.12.95г. Национальный Банк Республики Казахстан подотчетен только Президенту Республики Казахстан.
Как и ранее, Национальный Банк Республики Казахстан и его подразделения освобождены от всех видов налогов, сборов и пошлин, в том числе таможенных.
Лишь беглый обзор отдельных положений нового Указа "О Национальном банке в Республике Казахстан" дает возможность сделать вывод о том, что основные функции и компетенция центрального банка нашей республики достаточно резко отличаются от полномочий банков второго уровня. По существу, Центральный банк является одновременно органом государственного управления специальной компетенции и юридическим лицом, осуществляющим хозяйственную деятельность.
В целях реализации полномочий органа госуправления Национальным банком республики в 1995-96 гг. был принят целый пакет подзаконных нормативных актов, обязательных для исполнения всеми банками, а также организациями, осуществляющими операции по купле-продаже и обмену валюты. А ранее принятое временное положение о безналичных расчетах в Республике Казахстан также обязательно для всех хозяйствующих субъектов нашей республики. Разработаны и утверждены Правлением Нацбанка следующие подзаконные акты:
- "Положение об экономических нормативах" (28.03.95г., пр.№ 7);
- "Положение о предоставлении права банкам второго уровня на открытие корреспондентских счетов друг у друга" (28.03.95г., пр.№ 7);
- "Положение о классификации ссудного портфеля и порядке формирования резервов (провизий) для покрытия убытков от кредитной деятельности банками второго уровня Республики Казахстан" (20.07.95г., постановление № 76);
- "Инструкция о порядке предоставления банками Республики Казахстан данных для расчета пруденциальных (экономических) нормативов" (20.07.95г., постановление № 95);
- "Положение о депозитном сертификате" (19.10.95г., постановление № 176);
- "Временное положение о кредитных товариществах" (19.10.95г., постановление № 180);
- "Положение о ломбардах" (16.11.95г., постановление № 202);
- "Перечень банковских операций, проводимых инвестиционными банками в Республике Казахстан" (19.10.95г., постановление № 181);
- "Положение о пруденциальных нормативах" (29.02.96г.);
- "Положение о ликвидации банков" (09.02.96г., № 31);
- "Положение о консервации банков" (29.02.96г., пост. N48);
- "Положение о выдаче, аннулировании лицензии на право проведения аудиторской проверки банковской деятельности и требованиях, предъявляемых к уполномоченным аудиторам" (29.02.96г., пост. № 49);
- "Правила выдачи, отзыва разрешения на создание, реорганизацию банка, лицензии на проведение банковских операций и иной банковской деятельности, их аннулирования и приостановления, дачи, отзыва согласия на открытие, слияние филиалов и открытие представительства банка" (29.02.96г., постановление № 50);
- "Положение об основных условиях деятельности инвестиционных банков и операций банков с ценными бумагами" (28.03.96г.);
- "Положение об условиях приобретения и осуществления права контроля над банками" (28.03.96г.);
- "Положение о порядке выдачи лицензии на организацию службы инкассации и перевозки ценностей" (28.03.96г.);
- "Временная инструкция о порядке прохождения экспертизы в Национальном Банке Республики Казахстан проспектов на выпуск акций, облигаций, эмитируемых банками и организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций на территории Республики Казахстан" (18.05.95г.).
Принятый несколько позже Указ Президента Республики Казахстан "О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан", как и ранее действовавший Закон "О банках в Республике Казахстан" закрепляет понятия "банк" и "депозит".
Так, банком является юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, которое в соответствии с Законом вправе осуществить банковскую деятельность. В ст.1 Указа содержится императивная посылка о том, что ни одно юридическое лицо, не имеющее статус банка, которым оно наделяется путем выдачи разрешения Национального Банка Республики Казахстан на открытие банка, регистрацией в Министерстве юстиции и получением соответствующих лицензий, не вправе именоваться банковским учреждением и заниматься банковской деятельностью.
В ст.3 Указа дано понятие банковской системы, состоящей из двух уровней. Национальный Банк Казахстана представляет банк первого уровня, а все иные банки относятся к банкам второго уровня.
В Законе даны также понятия государственных, депозитных, инвестиционных банков, банков с иностранным участием, а также межгосударственных банков. Введено понятие небанковского финансового учреждения, которое, не будучи банком, вправе заниматься отдельными банковскими операциями на основании выданной лицензии. Ст.30 Указа дает более подробный, чем в ранее действовавшем законе, перечень банковских операций, к которым относятся:
- прием депозитов от юридических и физических лиц;
- открытие и введение корреспондентских счетов;
- кассовые операции, переводные, ломбардные и сейфовые, учетные, доверительные (трастовые) операции, судные операции, представляющие собой выдачу кредитов в денежной форме;
- финансирование капиталовложений по поручению владельцев или распорядителей инвестиционных средств;
- расчетные и клиринговые операции, эмиссия чеков.
Право проведения каждой банковской операции должно подтверждаться наличием лицензии Нацбанка Казахстана.
Более жестко в указанном законе регламентирован запрет на неуполномоченную деятельность по приему депозитов и совершению иных банковских операций в качестве основной и дополнительной деятельности хозяйствующими субъектами, не наделенными статусом банка. В соответствии со ст.6 п.3 Указа банковские операции, осуществленные без соответствующих лицензий, являются недействительными. Необходимо отметить, что данный нормативный акт содержит достаточно широкий перечень положений запрещающего характера. Наряду с тем, что внебанковским учреждениям запрещено заниматься банковской деятельностью без соответствующих лицензий, также введены запреты и ограничения для самих банков. Например, всем банкам запрещено осуществление деятельности в сфере материального производства, торговли движимым и недвижимым имуществом (за исключением валютных ценностей), занятие страховой деятельностью (за исключением коллективного страхования кредитов), участие в уставных фондах юридических лиц, кроме уставных фондов банков, межбанковских организаций некоммерческого характера (например, Ассоциации банков Казахстана). Запрет на осуществление хозяйственной деятельности не распространяется на случаи самостоятельной реализации банками собственного и залогового имущества, издание специальной литературы по использованию банковского законодательства. Нормативно введен запрет на рекламу, не соответствующую действительности, а за Нацбанком закреплено право потребовать от недобросовестного рекламодателя внесения изменений в информацию рекламного характера, прекращение рекламы или публикацию опровержения. В случае уклонения от исполнения требований Нацбанка, последний вправе опубликовать информацию о несоответствии действительности сведений, содержащихся в рекламе.
Из достаточно обширного перечня банковских операций наиболее часто в судебной практике встречаются споры, возникающие из кредитных и расчетных правоотношений. Ряд дел, рассмотренных в коллегии по хозяйственным делам Верховного Суда Республики Казахстан, касающихся невозврата иностранных кредитов, получил впоследствии достаточно широкий резонанс в средствах массовой информации. Так, коллегией было принято к производству дело по иску заместителя Генерального прокурора Республики Казахстан в интересах Экспортно-импортного банка РК к Международному экологическому фонду "Елим-Ай" и ТОО "Елим-Ай Азамат-Фармация" о взыскании 35 миллионов 425 тысяч 642 ДМ, составляющих сумму просроченной ссудной задолженности, полученной ответчиком в рамках кредитного соглашения с АКА-Аусфюркредит-Гезельшафт-банком под гарантию Министерства финансов Республики Казахстан. При рассмотрении дела вина должников была подтверждена представленными документами и исковые требования удовлетворены в полном объеме. Ввиду отсутствия денежных средств на расчетных счетах ответчиков, в рамках исполнения решения было обращено взыскание на лекарственные препараты на сумму 24.941.781 ДМ, закупленные ответчиками за счет заемных средств. Однако ввиду несвоевременного исполнения МЭФ "Елим-Ай" и ТОО "Елим-Ай Азамат-Фармация" принятых обязательств по кредитному соглашению, все тяготы по дальнейшей реализации закупленных препаратов легли на плечи банка-кредитора и Правительства республики, вынужденного принять специальное распоряжение № 3 от 08.01.96г., определяющее механизм и порядок реализации медикаментов. Указанные факты свидетельствуют о том, что ошибки, допущенные в кредитной политике в 1993-94 годах, отсутствие подробных экономических обоснований использования заемных средств, впоследствии тяжким бременем ложатся на бюджет республики. Имевшее место льготное кредитование ряда хозяйствующих субъектов в 1993-94 годах повлекло впоследствии слияние Постановлений Кабинета Министров Республики Казахстан, предусмотревших в 1995 году жесткий порядок возврата заемных средств в валюте полученного кредита. Так, АО "Карагандинский маргариновый завод", получив товарный кредит, предоставленный Турцией в 1993 году, оспорило распоряжение Кабинета Министров Республики Казахстан от 28.10.94 года № 1212, установившее иной порядок погашения кредита - по курсу в тенге на день фактического погашения ссудной задолженности, считая, что возврат кредита должен производиться по курсу, зафиксированному на момент представления сырья от импортера. Все издержки от инфляции, по мнению предприятия, должны быть возмещены из бюджетных средств. Однако практика коллегии по хозяйственным делам сориентирована таким образом, что любой товаропроизводитель, получив валютный кредит, должен принять все меры по безусловному его возврату в свободно конвертируемой либо национальной валюте, эквивалентной сумме ссудной задолженности, и самостоятельно нести бремя инфляционных процессов. Необходимо отметить, что издержки кредитной политики ряда ведущих банков республики породили массу споров на этапе возврата кредитов, вернее, невозврата кредитов должниками.
Так, по ходатайству Правительства и Национального Банка Республики Казахстан арбитражными судами республики было принято к производству 60 исков Акционерного банка "Алем Банк Казахстан" к ссудозаемщикам по факту несвоевременного возврата кредитов на общую сумму свыше 62 миллионов долларов США, 2,8 миллионов ДМ и 184 миллионов тенге. К производству коллегии было принято 10 дел. При их рассмотрении было установлено, что ряд валютных кредитов предприятиям Карагандинской и Костанайской областей был предоставлен под гарантии областных администраций, с которых впоследствии и была взыскана просроченная ссудная задолженность.
Вместе с тем, установлены факты выдачи банком кредитов под залог неликвидного имущества, стоимость которого значительно ниже суммы предоставленных кредитов, под гарантии фактически неплатежеспособных предприятий и организаций. Просчеты самих должников при использовании заемных средств и закуп заведомо дорогостоящего или устаревшего оборудования и товаров лишают банки-кредиторы возможности возместить свои убытки путем обращения взыскания на имущество должников, даже при наличии положительного судебного решения, поскольку возникают проблемы с реализацией приобретенного за счет кредитов имущества. Необходимо отметить, что при подготовке исковых заявлений о взыскании просроченной задолженности АБ "Алем Банк Казахстан" были предъявлены иски только к гарантам, хотя в соответствии с нормами гражданского законодательства ответственность гаранта является дополнительной (субсидиарной). Для устранения допущенных истцом нарушений основные должники по договорам были привлечены судом в порядке ст.26 Закона "О порядке разрешения хозяйственных споров Арбитражными Судами Республики Казахстан" в стадии подготовки дел к судебному разбирательству. Однако удовлетворение иска за счет гаранта либо основного должника и обращение взыскания на его имущество отнюдь не является доказательством безусловного исполнения судебного решения. Если по вышеупомянутым делам Карагандинской обладминистрацией, выступившей гарантом за АО "Казстройполимер" и Карагандинское автоуправление, на сегодняшний день по существу уплачены присужденные суммы, то взысканные с Костанайской обладминистрации, выступившей гарантом по кредитам, полученным совхозами "Приреченский", "Баталинский", 2 миллиона 838 тысяч 170 ДМ остались до настоящего времени неисполненными. С АО "Сана" в пользу АБ "Алем Банк Казахстан" взыскан 1 миллион 236 тысяч долларов США. Ввиду отсутствия денежных средств взыскание было обращено на имущество, в том числе и на основные фонды. Однако, по сообщению банка удалось, реализовать только автомашины и квартиры, и лишь частично покрыв ссудную задолженность.
Обратимся теперь к нормативному урегулированию кредитных правоотношений. К сожалению, до принятия Особенной части Гражданского Кодекса Республики Казахстан при рассмотрении споров данной категории судам приходилось применять положения Гражданского Кодекса Казахской ССР и Основ гражданского законодательства, которые не дают правового понятия самостоятельного кредитного договора, а ст.388 ГК Казахской ССР "Кредитование организаций" по существу представляет собой отсылочную (бланкетную) норму.
Поскольку Основами гражданского законодательства кредитный договор и договор займа рассматриваются как синонимы, правомерным является, на наш взгляд, определение правовой природы кредитного договора как одной из разновидностей договора займа. В соответствии со ст.252 ГК Казахской ССР и ст.113 Основ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность (оперативное управление) другой стороне (заемщику) деньги или вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег или равное количество вещей. Поскольку в качестве заимодавца выступает банк, то в соответствии со ст.34 Указа "О банках и банковской деятельности" обязательным условием пользования заимодавцем денежных средств является его обязанность уплачивать проценты (годовые). То есть каких-либо проблем для определения правовой природы договора, на первый взгляд, не существует. Однако практика показывает, что судами не всегда правильно определяется момент, с которого договор считается заключенным. А в соответствии с ч.2 ст.252 ГК Казахской ССР договор займа считается заключенным в момент передачи вещей или денежных средств, то есть он порождает права и обязанности сторон лишь с момента перечисления денежных средств. В теории гражданского права ведутся многочисленные дискуссии, - считать его реальным или консенсуальным, односторонне обязывающим либо двусторонне обязывающим. Полярные точки зрения объяснялись, в основном, разными подходами при анализе процедуры заключения кредитного договора. Ранее он заключался путем представления заявления о выделении ссуды вместе с обосновывающими документами. На заявлении клиента руководителем банковского учреждения учинялась надпись о выдаче кредита без заключения самого договора. Эта практика дала основание отнести договор кредита к односторонне обязывающим, поскольку обязанность банка предоставить кредит выводилась не из договора кредитного лимита, который квалифицировался как плановое основание для заключения договора. Сторонники "консенсуальности" кредитного договора рассматривали разрешительную надпись как акцепт, а сам договор консенсуальным, двусторонне обязывающим, дающим клиенту право требовать деньги с момента учинения надписи. Я специально останавливаюсь на анализе ст.252 ГК Казахской ССР, поскольку в ст.386 Общей части нового Гражданского Кодекса дается понятие вступления договора в силу (с момента его заключения) и при сравнительном анализе этих норм у судей могут возникнуть определенные коллизии при рассмотрении конкретных дел, связанных с возмещением должнику убытков в виде упущенной выгоды в связи с несвоевременным предоставлением кредита либо вовсе с отказом его выдачи. В данном случае приоритет имеет норма, регулирующая взаимоотношения по договору займа и определяющая момент возникновения договорных обязательств с момента перечисления денежных средств. Аналогичная посылка заложена и в проекте Особенной части Гражданского Кодекса Республики Казахстан, где в ст.711 указано что договор займа считается заключенным с момента передачи денег или вещей, если иное не предусмотрено соглашением сторон. В случаях, когда договором предусмотрена передача денег или вещей частями (в рассрочку), он считается заключенным с момента передачи их первой части. Судам здесь также необходимо обратить внимание на следующие обстоятельства: в ст.114 ч.2 Основ закреплено право банковского учреждения, обязавшего предоставить кредит, впоследствии отказаться от кредитования при признании должника неплатежеспособным, невыполнении им обязанности по обеспечению кредита, а также в других случаях, предусмотренных договором. Предметом договора, как правило, являются денежные средства в национальной либо в иностранной валюте. В ряде случаев по так называемым товарным кредитам, предоставляемым иностранными банками, предметом договора являются товары или продукция, которые должник обязан уплатить в рассрочку. Определенные проблемы при разрешении данной категории споров вызывает проверка правильности начисления банками годовых. Здесь следует обратить внимание на следующие моменты. Поскольку годовые в виде платы за пользование заемными средствами оговариваются сторонами при заключении кредитного договора и являются его существенным условием, то одностороннее изменение договоров в соответствии с законодательством не допускается, если об этом прямо не указано в договоре. Судебная практика свидетельствует о том, что в случаях неправомерного увеличения банками платы за пользование средствами, суды обоснованно отказывают в удовлетворении требований в части взыскания повышенных процентов. Также правомерно, на наш взгляд, квалифицируется начисление годовых в повышенном размере за просрочку возврата кредита (так называемый сложный процент), за минусом первоначально начисленного процента в качестве штрафной санкции, как постоянно текущей пени, что дает суду основание в каждом конкретном случае рассматривать вопрос о возможности уменьшения штрафных санкций с учетом финансового положения должника. Однако хотелось бы предостеречь судей от другой крайности. Некоторыми судами достаточно вольно трактуется Положение о классификации ссудного портфеля и порядке формирования резервов (провизий) для покрытия убытков от кредитной деятельности, в частности, п.2.7 дающий понятие убыточного кредита, срок просрочки по которому превышает 90 дней. Второй абзац указанного пункта "Начисление процентов прекращается по истечении 90 дней со дня вынесения задолженности за счет просроченных ссуд", толкуется как основание к отказу в удовлетворении исковых требований в части взыскания годовых сверх 90 дней. Вместе с тем, совершенно не принимается во внимание последний абзац, предусматривающий, что прекращение начисления процентов означает прекращение роста процента в балансе банка и учет неначисленных процентов производится за балансом банка второго уровня, на специальном внебалансовом счете. Во-первых, хотелось бы отметить, что данный подзаконный акт регулирует взаимоотношения коммерческого банка с Национальным и отнюдь не является основанием для амнистирования должников, которые обязаны выполнить свои обязательства в соответствии с условиями договора, тем более, что на претензии и иски банков к заемщикам сроки исковой давности не распространяются (ст.37 Указа). Причем редакция указанной статьи несколько расплывчата в сравнении с аналогичной нормой прежнего закона и неясно, распространяются ли сроки исковой давности на штрафные санкции.
Статья 35 Указа дает перечень мер правового характера, направленных на обеспечение возврата кредитов. В связи с освещением данного вопроса в Гражданском Кодексе Республики Казахстан, остановимся на них несколько подробнее. В банковской практике наиболее часто применяемыми способами обеспечения исполнения обязательства являются залог, поручительство и гарантия. Все положения ранее действовавшего Закона "О залоге", по существу, вошли в § 3 гл.18 Кодекса. Вместе с тем, в Кодексе более четко урегулирован вопрос о праве банка-кредитора самостоятельно реализовывать заложенное имущество во внесудебном порядке и регламентирована внесудебная процедура реализации заложенного имущества через доверенных лиц кредитора. Более четко закреплен принцип сохранения залога при переходе права имущества к другому лицу в результате возмездного либо безвозмездного отчуждения имущества. В силу ст. 323 ГК РК правопреемник залогодателя и новый приобретатель несут все риски отрицательных последствий и обязанности первичного залогодателя по отношению к залогодержателю.
Что касается поручительств и гарантий, в новом Кодексе четко дано различие между этими способами обеспечения обязательств по объему ответственности поручителя (солидарная) и гаранта (субсидиарная). В ст.331 ГК РК четко определена форма поручительства и гарантии - в виде письменного договора и, что очень важно, законодательством закреплено, что по письменной форме договора понимается также письменное уведомление гаранта и поручителя кредитора о своей ответственности за исполнение обязательства должником. Молчание кредитора квалифицируется как принятие гарантии или поручительства. Статья 336 ГК РК дает перечень оснований для прекращения поручительства и гарантии, и наибольший интерес вызывает часть 4 этой статьи, согласно которой поручительства и гарантии прекращаются по истечении срока, на который они даны и указанного в договоре поручительства и гарантии. Когда такой срок не установлен, они прекращаются, если кредитор в течение одного года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством или гарантией обязательства не предъявит иска поручителю или гаранту. Когда срок исполнения основного обязательства не указан, не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство и гарантия прекращаются, если кредитор не предъявит иска к поручителю или гаранту в течение двух лет со дня заключения договора поручительства или гарантии. Ранее принятое Российское законодательство предусматривает в качестве нового, ранее неизвестного нашему законодательству, способа обеспечения гражданско-правовых обязательств так называемую банковскую гарантию. Статья, регулирующая понятие банковской гарантии, включена и в главу 23 ГК России "Обеспечение исполнения обязательств". Общая часть ГК РК не содержит понятия банковской гарантии, однако в проекте Особенной части ей посвящена глава 38. В соответствии со ст.733 предложенного проекта в силу банковской гарантии банк или иная финансово-кредитная организация (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлению бенефициаром письменного требования о ее уплате. Правила ст.ст. 329-336 Общей части ГК РК к банковской гарантии не применяются, более того, в соответствии со ст.734 проекта предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства между принципалом и бенефициаром и сохраняет свою силу независимо от прекращения основного обязательства или признания его недействительным. Проектом предусмотрены безотзывность банковской гарантии, порядок вступления банковской гарантии в силу, а также срок ее действия. В случае, если банковская гарантия не содержит срок ее действия, она считается прекращенной по истечению 6 месяцев со дня исполнения основного обязательства. Таким образом, для банковской гарантии предусмотрен особый субъектный состав отношений, где в качестве гаранта могут выступать только банки и для этого требуется наличие лицензии. Лицо, обращающееся к гаранту с просьбой выдачи банковской гарантии (принципал), является должником по основному обязательству, а бенефициар, наделенный правом предъявить требование к гаранту, является кредитором по основному обязательству. Отличие банковской гарантии от понятия "гарантия", закрепленного в ст.330 ГК РК, заключается также в том, что признание недействительным основного обязательства или его прекращение не прекращает действия банковской гарантии. Статьей 743 проекта предусмотрен перечень оснований для прекращения банковской гарантии, в соответствии с которой они прекращаются в случае исполнения обязательства непосредственно самим гарантом. Основанием для этого являются и окончание срока действия гарантии, отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем возвращения гаранту его письма или письменного заявления по освобождению гаранта от его обязательств. Отмеченные характерные черты банковской гарантии делают ее самым надежным обеспечением исполнения обязательств. В этом ее привлекательность для кредиторов, что может привести к широкому применению банковской гарантии в целях обеспечения исполнения обязательств.