Операции третьей группы образуют выполняемые банком различные платежи: оплату чеков, совершение переводов, получение платежей по векселям и другим документам и т.д.
К прочим операциям (четвертая группа) относятся, например, покупка и продажа валютных и фондовых ценностей, содействие размещению акций и облигаций, прием на хранение ценных бумаг.
На основании приведенной классификации функций банка, мы хотели бы предложить следующие виды банковских операций, в соответствии с которыми и производилась бы и выдача лицензий на совершение банковских операций:
1) привлечение денежных средств;
2) размещение денежных средств;
3) организация и ведение расчетов, ведение счетов клиентов и оказание комплексного обслуживания по ним;
4) операции по хранению и управлению валютными, драгоценными и иными ценностями.
При этом необходимо условиться, что четвертая группа операций банка не является чисто банковской. Этими операциями могут заниматься любые хозяйствующие субъекты в соответствии и в порядке, установленном для их осуществления действующим законодательством (так, например, операции по хранению и управлению ценными бумагами могут осуществлять на основании лицензии профессиональные участники рынка ценных бумаг).
Такая классификация банковских операций, как нам кажется, является наиболее жизнеспособной и обоснованной, так как в качестве оснований используются присущие банковской организации функции. Жизнеспособность также обуславливается возможностью внедрения в деятельность банков новых видов услуг, сделок и других гражданско-правовых обязательств, незнакомых пока нашему законодательству и появление которых неизбежно в связи с реформированием экономики, развитием предпринимательской деятельности и совершенствованием правовой базы рынка. При этом такое внедрение новых видов банковских услуг будет возможно без изменения банковского законодательства, а банки смогут оперативно расширить круг предоставляемых услуг в случае, если нововводимые сделки и операции отвечают функциональному назначению данной финансовой организации и если на осуществление данных функций у банков имеется лицензия.
Предлагаемая классификация банковских операций могла бы помочь, по нашему мнению, преодолеть случаи необоснованного вмешательства органов государственной власти и управления в оперативно-хозяйственную деятельность банков при осуществлении присущих им контрольных и надзорных функций.
Также, данная классификация банковских операций позволила бы разрешить проблему разграничения банковских операций и гражданско-правовых сделок, входящих в состав банковских операций, но существующих вне зависимости от банковской деятельности. Так, при применении в качестве основания классификации операций функций банка, возможно разграничения банковских операций и аналогичной деятельности небанковских организаций по их функциональному назначению. При этом возможно законодательное запрещение занятия банковскими операциями с целью осуществления функций, присущих банковским организациям.
Вполне правомерно было бы, по нашему мнению, предусмотреть выдачу отдельных лицензий на проведение указанных операций в иностранной валюте. С учетом вышеизложенного, нами предлагается внести изменения в ст.30 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, от 31 августа 1995 года "О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан".
Разграничение понятий "Банковская операция"
и "банковская сделка"
Нельзя также не согласиться с высказываниями цивилистов стран СНГ о том, что понятие "банковская операция" не совпадает с понятием "сделка". В частности высказывается мнение, что понятие "банковская операция" шире понятия "банковская сделка". Любая банковская операция действительно представляет собой одну или несколько сделок. Как правило, в понятие "банковской операции" включаются не только юридически значимые, но и целый ряд фактических действий, связанных с бухгалтерским оформлением таких сделок или с другими фактическими действиями.
Несовпадение, как правило, понятий "банковская операция" и "сделка" и обуславливают, по нашему мнению, сложность в определении содержания и классификации банковских операций.
В настоящее время существуют многочисленные споры по определению правоотношений, возникающих как при проведении банковских операций, так и ряда других операций, по мнению различных авторов, не подпадающих под понятия сделок, известных гражданскому праву Республики Казахстан. Это, как уже упоминалось, такие банковские операции, как депозит, кредитно-расчетные операции, а также ряд других операций, которые не являются исключительно банковскими или вообще не относятся к ним. Это лизинг, факторинг, доверительные операции банка, доверительное управление (трастовые операции) и другие.
Это происходит, как правило, не только в связи с несовпадением объема банковских операций с объемом сделок. Эти операции, по нашему мнению, не только шире гражданско-правовых обязательств, но и разноплоскостные понятия. Они действительно включают в себя две или более сделок, иногда они представляют из себя многосторонние или смешанные сделки. При этом возможны различные формы сделок как в общем, так и для отдельных сторон этих сделок. Это не является чем-то необычным, просто сами по себе вышеупомянутые операции не являются сделками, а представляют собой определенные виды предпринимательской деятельности наравне, например, с торгово-закупочными или консигнационными операциями торговых организаций, и поэтому они не являются гражданско-правовыми понятиями. Никто не станет рассматривать торгово-закупочные операции как отдельные гражданско-правовые сделки или как отдельные договорные институты. В то же время, очень часто предпринимаются попытки представить отдельные операции - депозит, лизинг, факторинг, форфейтинг, как самостоятельные договоры не известные гражданскому праву и нуждающиеся в специальном нормативном регулировании. Сделки являются правовыми способами оформления банковских и иных операций. И в этом плане при помощи сделок оформляются права и обязанности участников банковских и иных операций.
Правовое содержание предпринимательской деятельности, вне зависимости от того, идет ли речь о производстве, транспорте, торговле, банковских или биржевых сделках и т.п., - может быть представлен как совершение различного рода юридически значимых действий - сделок. И смысл понятия гражданско-правового регулирования предпринимательской деятельности заключается в законодательном регламентировании порядка заключения и исполнения, формы и существенных условий сделок, форм и содержания обеспечения, порядка ответственности участников сделок, осуществляемых при предпринимательской деятельности.
Существование же некоторых споров по определению правоотношений, возникающих при проведении отдельных банковских и некоторых небанковских операций, объясняется еще и появлением неизвестных или развитием малораспространенных ранее видов гражданско-правовых обязательств вследствие объективного возникновения новых видов предпринимательской деятельности, реформирования существующей экономики Республики Казахстан и перехода на рыночные отношения. Но необходимо признать, что подобные случаи происходят довольно редко. В качестве примера можно назвать только доверительные операции банков и доверительное управление имуществом. Во всех остальных случаях данные операции, как правило, возможно оформить посредством нескольких известных гражданско-правовых обязательств, и при этом нет, как нам кажется, необходимости в разработке специальной нормативной базы для их регулирования.
Сделки, совершаемые банками. Классификация сделок,
совершаемых банками
До рассмотрения правового регулирования банковской деятельности, необходимо, по нашему мнению, рассмотреть сделки, осуществляемые банками. Надо отметить, что банки, как субъекты гражданского права, при осуществлении своей деятельности заключают сделки, не относящиеся к банковским операциям. Это, например, договор аренды производственного помещения, приобретение оборудования, найм по контракту работников и т.п. Подобные сделки, не являясь предметом деятельности банка как финансовой организации, тем не менее необходимы для нормальной деятельности банка. Права на заключение подобных сделок возникают у него из правоспособности банка как юридического лица. По отношению к банковской деятельности эти сделки носят вспомогательный, некоммерческий характер. И, по нашему мнению, вполне разумным и допустимым является право банка на заключение таких сделок до получения лицензии на проведение банковских операций.
Существовавший до принятия Указа Президента "О государственной регистрации юридических лиц" порядок регистрации банков второго уровня в соответствии с Законом Республики Казахстан от 14 апреля 1993 года "О банках в Республике Казахстан", по которому регистрация производилась Национальным Банком Республики Казахстан путем выдачи разрешения на создание банка, присвоения регистрационного номера, занесения сведений о создаваемом банке в книгу регистрации банков, приобретения статуса юридического лица банком с этого момента, также предоставлял возможность заключения подобных сделок до получения лицензии на совершение банковских операций.
Поэтому сделки, совершаемые банком, можно условно разделить на две группы:
- банковские сделки, которые составляют непосредственный предмет деятельности (первая группа сделок);
- правовое оформление банковской деятельности и сделки, которые имеют вспомогательное значение и служат для обеспечения организационных и материальных предпосылок работы банка (вторая группа сделок), т.е. сделки осуществляемые в связи с деятельностью банка, не имеющей непосредственной цели в извлечении прибыли, то есть не носящей предпринимательский характер.
При этом, по нашему мнению, право на заключение сделок второй группы обуславливаются возникновением у банка правоспособности юридического лица с момента регистрации.
В теории банковского права стран СНГ предлагается рассматривать и третью группу. Так, предлагается рассматривать как третью группу ряд других небанковских сделок, не запрещенных законом, но не включаемых во вторую группу, например, учреждение других предприятий и организаций.
Хотелось бы отметить, что данный пример неприменим к законодательству Республики Казахстан в связи с запретом участия в уставном фонде предприятий. С учетом закрепленного в законодательстве принципа общей правоспособности юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, банки не могут, по нашему мнению, участвовать в уставном фонде любого предприятия, являющегося коммерческой организацией, даже не занимающейся материальным производством или торговлей материальными ценностями. Тем не менее, применительно к возможности существования третьей группы сделок, осуществляемых банками, хотелось бы отметить, что подобное расширение сделок, осуществляемых банками, представляется нам нецелесообразным, так как это приведет к противоречию с принципом специализации банка на осуществление только банковских операций, а также установленных законодательством особенностей правоспособности банка второго уровня.
Как уже отмечалось ранее, применительно к особенностям правоспособности банка, законодательство Республики Казахстан установило следующие правила:
- исключительное право банков на совершение банковских операций, которое выражается в запрете всем другим предприятиям осуществлять банковские операции, за исключением тех, занятие которыми возможно при получении лицензии Нацбанка или которые не требуют никакого лицензирования (хотелось бы отметить, что согласно действующему законодательству к банковским операциям, требующим лицензирования, отнесен и ряд сделок, не являющихся чисто банковскими и не требующих по общим правилам гражданского законодательства отдельного лицензирования, и тем самым ограничивающих предпринимательскую деятельность хозяйствующих субъектов и ведущих к явным противоречиям в системе гражданского права. Это, например, доверительные операции, услуги по хранению и эмиссия чеков, но подробнее мы рассмотрим эту проблему в последующих главах);
- принудительное ограничение предпринимательской деятельности банков, которое выражается в запрете деятельности в сфере материального производства, торговли материальными ценностями, включая участие в уставном капитале, в осуществлении всех видов страховой деятельности, за исключением страхования денежного и кредитного рисков.
Банки также имеют право создавать союзы, объединения некоммерческие организации, для координации деятельности, защиты и представления общих интересов, осуществления совместных проектов и решения общих задач и с целями, не противоречащими действующему законодательству (в частности, антимонопольному законодательству). То есть, в силу требования законодательства о некоммерческом характере банковских ассоциаций (союзов), сделки по созданию такого рода организаций не будут иметь цели в извлечении прибыли. И в этом плане они будут носить такой же вспомогательный, а не предпринимательский (коммерческий) характер, как и все сделки второй группы.
Банки второго уровня также имеют право учреждать дочерние банки, участвовать в уставном капитале совместных банков, открывать филиалы и представительства, в том числе и за рубежом. Примером может служить акционерный КРАМДС-банк, 35% акций которого принадлежат американским и французским участникам. Но и при этом заключение таких сделок носит вспомогательный характер по отношению к основной деятельности. Создание банков и участие в уставном капитале совместных банков можно охарактеризовать или как расширение сферы именно банковской деятельности путем размещения денежных средств способами, разрешаемыми законом для банков, или как увеличение количества клиентов, или как объединение капитала для повышения конкурентоспособности и т.д.
Можно также отметить и другие действия, не запрещенные законом и не относящиеся к банковским операциям, например, выпуск ценных бумаг. При более детальном рассмотрении данных сделок, по нашему мнению, также проявляется их вспомогательный характер по отношению к основной деятельности.
Так, выпуск ценных бумаг необходим для обеспечения оформления такой банковской операции, как привлечение денежных средств в случае эмиссии долговых обязательств банка (банковский сертификат, вексель, облигации), для дополнительного выпуска акций (привлечения денежных средств путем увеличения уставного фонда и дополнительного выпуска акций, выпуск привилегированных акций) или для осуществления расчетных операций (банковские чеки, вексель и т.д.). В этом случае данные сделки относятся к первой группе. Также ценные бумаги необходимы для оформления прав акционеров на управление, получение дивидендов, части имущества или денежного эквивалента при ликвидации акционерного банка, естественно, при выполнении ими обязательств по оплате вклада в уставный фонд. В этом случае сделка имеет организационный характер и относится ко второй группе.
Поэтому нами предлагается разделение сделок, осуществляемых банками, только на две группы. Первая включает сделки по осуществлению банковских операций, имеющих коммерческий характер, а вторая - вспомогательные сделки, не имеющие непосредственной цели по извлечению прибыли (некоммерческие сделки).
Разграничение "банковских" и аналогичных гражданско-правовых сделок
Как уже отмечалось ранее, до недавнего времени гражданское право жестко придерживалось принципа специальной правоспособности юридических лиц: даже однократное совершение сделки, не соответствующей уставу юридического лица, считалось нарушением закона. Этого же принципа придерживается Закон о банковской деятельности Российской Федерации: даже однократное совершение банковской операции предприятием, не являющимся банком или другим кредитным учреждением, считается нарушением законодательства о банках. Законодательство Республики Казахстан о банках и банковской деятельности решает этот вопрос иначе. Только операции, перечисленные в п.2. ст.30 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 31 августа 1995 года "О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан", считаются банковскими, а их проведение небанковскими организациями без получения специальной лицензии считается недействительным. Остальные операции (например, факторинг) могут осуществляться лицами, не имеющими специального разрешения на проведение банковских операций.
В то же время необходимо помнить об обладании юридическими лицами, являющимися коммерческими организациями, общей правоспособности, а также об особенностях правоспособности ряда коммерческих организаций, осуществляющих только лицензируемые виды деятельности, которая выражается в установлении для них ограничений в правоспособности.
Также необходимо помнить о несовпадении понятий "банковская операция" и "сделка". С экономической точки зрения банковская операция включает в себя не только сами сделки, но и ряд организационных, фактических действий. Например, депозит включает в себя кроме самой сделки по привлечению денежных средств также и мероприятия по маркетингу рынка ссудного капитала (изучение спроса и предложения), а также дальнейшее размещение привлеченных средств с целью получения прибыли. Само по себе привлечение денежных средств не является предпринимательской деятельностью. Только привлечение средств с последующим их размещением на условиях возвратности, срочности, платности и получение прибыли от осуществления этой, впрочем как и любой иной, банковской операции, является содержанием предпринимательской деятельности банка. С гражданско-правовой точки зрения банковские операции можно рассматривать только как определенные виды предпринимательской деятельности, осуществляемые посредством гражданско-правовых сделок, так как для гражданского права представляют интерес только юридически значимые действия - сделки.
Запрет же на занятие банковскими операциями без учета данных факторов (без разграничения понятий "банковская операция" и "сделка", без учета особенностей правоспособности банковских и небанковских хозяйствующих субъектов), вносит сложности в существующие отношения субъектов гражданского права. И именно этими причинами, как нам кажется, и обуславливается проблема необходимости разграничения банковских операций и схожих по содержанию гражданско-правовых сделок юридических и физических лиц, не являющихся банками.
В связи с этим интересно рассмотреть, как аналогичная проблема разрешается по законодательствам Франции и Англии.
В соответствии со статьей 3 Закона Французской Республики от 24 января 1984 года № 84-46 "О деятельности и контроле за деятельностью кредитных учреждений", если какое-либо лицо собирается осуществлять банковские сделки, то оно обязано получить специальное разрешение (agreement) и зарегистрировать свое предприятие как кредитное учреждение, если эти сделки будут производиться им в качестве промысла, с коммерческой целью.
Кристиан Гавалда и Жан Стуффле считают, что коммерческая цель и банковский характер операций, соединяясь воедино, формируют основное содержание профессиональной деятельности банкира. Однократное совершение сделок, внешне сходных с операциями банка, не требуют получения разрешения от компетентных органов, так как в этом случае такие сделки рассматриваются не как банковские операции. Этот признак банковских операций назван авторами профессиональным (la qualite du professionel). Вторым признаком, характеризующим банковские операции, по мнению авторов, является лично-доверительный характер сделок.
Сходные признаки, характеризующие банковские операции, сформулированы в Законе Англии о банках (1987), в котором сказано, что в целях выполнения этого Закона (надзор со стороны центрального банка) деятельность по приему депозитов не рассматривается как банковская, если лицо, осуществляющее ее, не намеревается принимать депозиты ежедневно.
Таким образом, по законодательству Франции и Англии осуществление разовых банковских операций предприятием, не являющимся банком, не считается нарушением законодательства.
По нашему мнению, в Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, от 31 августа 1995 года "О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан" также необходимо внести изменения, закрепив нормы по разграничению банковских операций и сходных по содержанию гражданско-правовых сделок. Разграничение банковских операций от схожих гражданско-правовых сделок хозяйствующих субъектов, не являющихся банками необходимо проводить только по субъектному составу, а именно: по признаку совершения подобных операций банками в качестве предпринимательской деятельности и осуществления ими при этом присущих функций финансовых организаций. Во всех же остальных случаях, как нам кажется, никак нельзя запрещать хозяйствующим субъектам осуществлять сделки, аналогичные банковским. При этом группу операций банка по хранению и управлению ценностями необходимо рассматривать как гражданско-правовые сделки, разрешенные банкам и ничем в правовом регулировании не отличающиеся от похожих сделок, совершаемых небанковскими предприятиями.
Такой же вывод можно сделать, как нам кажется, рассмотрев создавшиеся в связи с действующим законодательством о банках проблемы по разграничению некоторых банковских операций и схожих с ними гражданско-правовых сделок предприятий.
Гэри А. Гегенхаймер - Постоянный Советник по юридическим вопросам ЮСАИД / Барентс Груп КОО Проект Банковского надзора Национальный Банк Казахстана
БАНКОВСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО.
МЕЖДУНАРОДНЫЕ СТАНДАРТЫ БАНКОВСКОГО НАДЗОРА
31 августа 1995 года Президент Нурсултан Назарбаев издал Указ "О банках и банковской деятельности" (далее - Указ) с изложением в нем законодательных норм, согласно которым Национальный Банк Республики Казахстан (НБРК) осуществляет регулирование и надзор над коммерческими банками. Проект Агентства международного развития Соединенных Штатов (ЮСАИД) по банковскому надзору, который основан в Национальном Банке, обеспечивает техническую помощь по применению этого закона.
В октябре прошлого года Казахстан стал членом Базельского комитета банковского надзора и начал применять международные стандарты банковского надзора. Одной из целей нашего проекта является приведение казахстанских стандартов банковского надзора в соответствие с этими стандартами. Но что означают "Международные стандарты банковского надзора"? На какие источники банковского наздора мы ориентируемся в процессе развития этих стандартов?
Одним из таких источников являются стандарты, рекомендуемые международными организациями (например, Базельский комитет банковского надзора, Контактная группа органов банковского надзора Европейского Союза). Однако, в частности Базельский комитет банковского надзора является лидирующим источником информации о том, как должна регулироваться деятельность банков в странах с развитой банковской индустрией.
Мы также ориентируемся на законодательство стран с развитыми банковскими системами, многие из которых являются членами Базельского комитета. Являясь контрактерами ЮСАИД, мы, хотя и не полностью, основываемся на законодательстве Соединенных Штатов. У нас есть доступ к большому числу юридических материалов из других стран, имеющих высокоразвитые индустрии банковских и финансовых услуг, и правовую структуру, необходимую для регулирования и осуществления надзора над ними, и иногда мы используем материалы этих стран. Источниками таких материалов являются Великобритания, Германия и другие страны Европейского Союза, Япония.
Мне бы хотелось сегодня сфокусироваться на двух критических аспектах банковского законодательства: критерии для тех, кому положено заниматься банковским делом, и виды деятельности, которыми банкам разрешено заниматься.
Одной из наиболее общераспространенных реакций, которые мы слышим от местных юристов в ответ на наши рекомендации, являются высказывания о том, что они "неподробны", "неточны" или "неконкретны". Это абсолютно правильно. Открывая для себя международные стандарты банковского надзора, вы в первую очередь найдете, что во многом они не очень подробны. Если кто-нибудь проверит законодательства стран, являющихся членами Базельского комитета, и рекомендации самого Базельского комитета, он постоянно будет встречаться с такими терминами, как "надежность и устойчивость", "соответствующая и подходящая персона", "честность", "надежность", "добропорядочность" и так далее. Международные стандарты банковского надзора предоставляют органам, осуществляющим регулирование банковской деятельности, огромную свободу в выборе решений и гибкость в отношениях с банками. Для этого есть достаточное основание: банки не являются такими, как многие остальные лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, банки отличаются от них.
Чем же отличаются банки? Первое и главное - это то, что банки являются депозитными учреждениями. Население помещает в них свои деньги, чтобы обеспечить их сохранность. Население и лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, размещают в банках огромные суммы денежных средств, и предполагают, что эти деньги будут там в любое время, когда владельцам захочется получить их обратно. Лица, работающие в банках или контролирующие банки, имеют доступ к этим огромным суммам, принадлежащим другим лицам. Поэтому многие развитые страны мира согласны с тем, что лица, служащие в банках, занимающие руководящие должности или контролирующие банки, должны быть очень честными людьми.
Второе. Банки обеспечивают финансирование широкой сферы экономической деятельности. Возможность банковского финансирования определяет способность физических лиц приобретать дома, автомобили и товары потребления, а также способность предпринимателей удовлетворить свои потребности как в начале своей деятельности, так как и в процессе ее осуществления. Сильная банковская система обеспечивает достижение этих целей, делая таким образом свой взнос в экономическое оздоровление страны; слабая банковская система не сделает этого.
Третье. Банки заключают в себе платежную систему страны. Они поддерживают гладкое течение коммерческой деятельности. Если платежная система действует так, как она должна действовать, то население имеет возможность платить по своим счетам, а предприниматели - платить своим служащим и своим поставщикам. Но это возможно только в том случае, если депозиторы имеют доступ к своим денежным средствам. Если банк разоряется, то эти люди и сфера предпринимательства не имеет доступа к своим средствам, а платежная система разрушается. Разорение какого-либо предприятия, отличного от банка, не будет иметь такого эффекта, как разорение банка. Кроме того, когда разоряется банк, в особенности, достаточно крупный банк, существует риск, что вместе с ним разорятся другие банки.
Сейчас не время и не место углубляться в дискуссию о системном риске. Достаточно сказать, что государство должно быть более обеспокоено риском разорения банка, нежели разорением почти всех остальных видов предприятий. И это означает, что люди, контролирующие банки или руководящие ими, должны быть не только честны, но еще и экстраординарно компетентны.
Что все это означает? Большинство стран - членов Базельского комитета применяют одну из разновидностей стандартов, который стал известен как "соответствующая и подходящая персона". В Соединенных Штатах мы применяем в основном тот же стандарт, однако не называем его Стандарт Соответствующая и подходящая персона, а просто говорим, что лицо, контролирующее или руководящее банком, должно обладать достаточной "компетенцией, опытом, честностью и порядочностью" для того, чтобы занимать такое положение. Таким образом, в большинстве стран, если вы намереваетесь стать руководящим работником банка либо контролировать акции банка с правом голоса в количестве более определенного процента, вы должны получить документ в виде лицензии от органа, регулирующего банковскую деятельность, и одним из требований, которые необходимо выполнить для этого, является то, что вы должны быть соответствующей и подходящей персоной.
Что в точности означает "соответствующая и подходящая персона"? В Объединенном Королевстве при определении, является ли какое-то отдельное лицо "соответствующей и подходящей персоной" для того, чтобы занять предполагаемое положение, Банк Англии выполняет требования Закона "О Банках" от 1987 года, исследуя "честность, компетентность и здравость суждений" такого лица. Более того, Банк Англии уделяет особое внимание тому, совершали ли он или она проступки, заключавшиеся в мошенничестве, подлоге, нечестности и т.д., нарушали ли они какие-либо положения, предназначенные для защиты населения от финансовых убытков, наносимых в результате нечестности, некомпетентности или небрежности, занимались ли они каким-либо видом предпринимательства, который Банк Англии считает обманным, жестоким или неправильным ( независимо от того, законной или незаконной) или отражающей дискредитирующие его методы ведения бизнеса, вызвали ли они сомнения в их компетентности и здравости суждений своим поведением, в том числе при осуществлении какой-то иной хозяйственной деятельности или принятия участия в ней.
В Германии предполагаемые управляющие (учредители) банка должны отвечать стандартам "личной надежности", и лица, совершившие преступления против собственности, нарушившие нормативные акты при руководстве деятельностью предприятия или показавшие в личном или деловом общении, что от них не следует ожидать здравого руководства, не считаются надежными.
В Японии заявители на банковскую лицензию должны продемонстрировать достаточную финансовую состоятельность, знания и опыт, необходимые для здравого и честного осуществления банковской деятельности, и заслуживать "соответствующее общественное доверие". Совершенно очевидно, что эти стандарты предоставляют регуляторам банков огромную свободу действий при определении учредителей банков и их утверждении.
Как орган, регулирующий банковскую деятельность, определяет, достаточно ли данное лицо "соответствующая и подходящая персона"? Конечно, путем тщательного расследования прошлой деятельности этого лица. Некоторые факты очевидны: лицо, которое было осуждено за совершение преступления, не является ни соответствующим, ни подходящим.
Если обнаружилось, что это лицо в прошлом нарушило законы или другие нормативные акты, регулирующие осуществление его предпринимательской деятельности, даже если эти нарушения носили скорее гражданский характер, чем уголовный, это лицо не является соответствующим и подходящим. В особенности это является правильным, если допущенные нарушения относились к законодательству, предназначенному защищать население, доверившее этому лицу свои денежные средства, инвестировавшее средства в его компанию; например, банковское законодательство, законодательство о ценных бумагах или страховом обеспечении.
Лицо, являвшееся руководящим работником компании, ставшей банкротом, возможно, не является соответствующим и подходящим, хотя это может быть и по-другому: первый руководитель, который безуспешно пытался спасти разоряющийся банк или другую компанию от краха, допущенного прежним руководством, обычно не дисквалифицируется автоматически.
Лицо, не достигшее определенного уровня образования, обычно не является соответствующим и подходящим (уровень образования варьирует в зависимости от страны).
Все эти случаи очень конкретны. Но как быть в тех ситуациях, когда доказательства не столь конкретны?
Например, представим, что физическое лицо в прошлом являлось руководителем кредитного управления одного банка, а теперь выдвигается на должность президента или исполнительного директора другого банка. Допустим, что это лицо предоставляло один за другим плохие кредиты людям, которые не имели финансовых источников для того, чтобы вернуть долг по кредиту, и банк понес громадные убытки, однако не стал банкротом. Представим, что наблюдательный совет или правление уволили его, обнаружив, как плохо он выполнял свои обязанности будучи на должности начальника кредитного управления. Совершало ли это лицо что-нибудь криминальное? Возможно, нет. Стал ли банк банкротом? Нет. Наблюдательный совет уволил его, как только обнаружил, что происходит, и воспрепятствовал ему в дальнейшем нанесении ущерба. Существует ли какой-либо официальный документ в виде приказа суда или органа, регулирующего банковскую деятельность, об обнаружении нарушения закона со стороны этого лица? Нет. Но хотели бы вы, чтобы этот человек руководил деятельностью банка? НЕТ! АБСОЛЮТНО НЕТ! И вы найдете, что во многих странах регулирующий орган вправе воспрепятствовать тому, чтобы тот человек работал в должности руководящего должностного лица или был контролирующим акционером банка.
Так как же проходит расследование регулирующим органом прошлой деятельности лица тогда, когда нет решения суда или другого документа, свидетельствующего о том, что это лицо некомпетентно, нечестно или ненадежно? Первое. Орган, регулирующий банковскую деятельность, просмотрит всю информацию, имеющуюся у него об этом лице, для того, чтобы определить, является ли оно соответствующим и подходящим или нет. Если этот человек ранее работал в банке, то это лица, проверяющие или инспектирующие банки, проводят обычные инспектирования банков для осуществления мониторинга за их финансовым состоянием и соответствием их деятельности банковскому законодательству. Банки также должны представлять периодические финансовые отчеты своим регулирующим органам, и эти периодические отчеты будут зачастую подавать тревожные сигналы регулирующему органу о действительных или потенциальных проблемах банка. Когда регулирующий орган определяет, является ли лицо, работающее или ранее работавшее в банке, "соответствующим и подходящим", он просмотрит все отчеты об этом банке, составленные проверяющими и инспекторами, отчеты, представленные этим банком, и проанализирует выполнение этим лицом своих обязанностей. Такие просмотры и анализы очень эффективно способствуют определению регулирующим органом того, сможет ли этот человек выполнять предполагаемые обязанности. Органы банковского надзора стараются выявить любую информацию, которая может у них иметься, о проблемах, возможно возникших в банке или департаменте того лица, либо по вопросам, по которым данное лицо было ответственным. Например, если в банке были какие-то проблемы, которые ему было указано исправить, и если данное лицо явилось главным фактором, в связи с которым проблемы не были устранены, это негативно влияет на его способность занимать должность руководящего работника банка или быть лицом, контролирующим банк.
Предположим что, если он работал не в банке, а в каком-либо другом предприятии, которое регулировалось другим ведомством или министерством. Тогда орган, регулирующий банковскую деятельность, наводит контакт с тем министерством или ведомством с тем, чтобы проверить, имеется ли там какая-то информация о прошлой деятельности данного лица. Орган, регулирующий банковскую деятельность, обязательно отметит информацию, указывающую на то, что данное лицо нечестно осуществляло операции с ценными бумагами или клиентами. Недовольства или предупреждения со стороны клиентов, которыми являлись другие министерства или ведомства (даже если эти факты не закончились применением каких-то официальных мер), являются особенно полезными в определении соответствия данного лица положению, в котором оно может владеть или руководить банком.