Рассмотрим случай, когда данное лицо не работало в регулируемой сфере. Не является необычным то, что орган, регулирующий банковскую деятельность, связывается с прежним местом работы данного лица и спрашивает о его опыте работы. Это является попыткой выяснить наличия тех качеств, которые требуются для того, чтобы владеть или руководить банком. Проверка производится не в форме какого-то обвинительного акта, а таким образом, чтобы не давать повода предположить, что у данного лица возникли какие-то неприятности и узнать о прошлой трудовой деятельности данного лица.
Другим способом, к которому часто прибегает орган, регулирующий банковскую деятельность, является проверка публичных реестров. Регистрационные данные о судебных процессах являются особенно полезными. Если на данное лицо подавали в суд в связи с фактами, дающими повод полагать, что оно не является честным, это негативно отражается на его способности контролировать банк или руководить им, и обычно орган, регулирующий банковскую деятельность, не утверждает такое лицо как учредителя или руководящего работника банка. Опять же, тот факт, что суд не выявил каких-либо нарушений законодательства со стороны данного лица, не означает сам по себе, что данное лицо является честным. Это лицо могло быть привлечено по суду, однако уладило дело без вынесения судом какого-то официального приказа. В этом случае орган, регулирующий банковскую деятельность, нуждается в проверке действительной фабулы дела с тем, чтобы проверить, имеется ли там что-нибудь, свидетельствующее об отсутствии честности или порядочности.
В то время, как стандарт "соответствующая и подходящая персона" предоставляет органу банковского надзора огромную свободу в выборе решений, это также означает, что орган банковского надзора обязан оценивать и анализировать факты. Здесь не является достаточной проверка в соответствии со списком фактов, например, являлось ли данное лицо ранее судимым, руководителем предприятия, ставшего банкротом, достигло ли оно определенного количества лет опыта работы или образования. Если орган банковского надзора ограничен такого рода исследованиями, то результат будет таковым, что некоторые люди, соответствующие техническим требования закона, но не подлежащие допуску к руководству или контролю над банком, получат возможность делать это. Закончится тем, что нечестные и некомпетентные люди будут руководить и контролировать банки, это приведет к разорению банков и утрате депозиторами их денежных средств, которые могут составлять все, что они сберегли на свои нужды. Такое не должно быть допущено в стране, которая намерена иметь банковскую индустрию, соответствующую международным стандартам. Одно дело, если обычное предприятие принадлежит, или возглавляется теми, кто недобросовестен или некомпетентен, другое дело, что банки слишком важны для экономического здоровья страны, чтобы позволить такие вещи в отношении них. Орган, регулирующий банковскую деятельность, должен продумывать все с позиции "над плоскостью".
Одно из изменений, которые мы предлагаем внести в Указ, связано с введением одной из версий стандарта "соответствующая и подходящая персона" для учредителей и руководящих работников банков. Это соответствует стандартам Базельского комитета. Если это удастся, то вы станете свидетелями случаев применения этих стандартов, и будет очень важно понять, как Национальный Банк будет делать такого рода определения. Другим следствием того, что банки составляют категорию, отличную от других видов юридических лиц, является то, что банки должны ограничивать свой риск более, чем это делают другие предприятия. Большинство типов компаний свободны в выборе любого рода деятельности, независимо от степени риска, поскольку акционеры полностью отдают себе отчет о такой деятельности. Если бизнес терпит крах из-за таких операций, то из-за этого страдают только акционеры - люди, работавшие на эту компанию и вынужденные искать другую работу, и клиенты, которые должны теперь найти другие источники поставки. Если же разоряется банк, то, как мы видели, последствия этого намного хуже. Для того, чтобы предотвратить наступление этого, банкам обычно разрешается заниматься только той деятельностью, которая не является "ненадежной или неустойчивой". Таким образом, другим термином, который вы встретите весьма часто в банковском законодательстве, является "надежность и устойчивость". (В Объединенном Королевстве Банк Англии не выдаст банковскую лицензию, если только не убедится в том, что банковские операции будут проводиться "осмотрительно".)
"Надежность и стабильность" - это термин, который введен в банковском законодательстве США, но не определен в законе. И вновь определение того, что означает "ненадежная и неустойчивая деятельность" оставлено органу, регулирующему банковскую деятельность, основываясь на фактах и обстоятельствах, с которыми он встречается. Если он обнаружит, что банк занимается деятельностью, которая ненадежна или неустойчива, он уполномочен приказать банку прекратить такую деятельность, и, если необходимо, установить в банке режим консервации или ликвидации.
Термин "ненадежная и неустойчивая деятельность" используется в американском банковском законодательстве с 1930-х годов. Впервые он был применен в случаях консервации и ликвидации банков. Но что есть "ненадежная и неустойчивая деятельность"? В течение 1930-х годов, когда Конгресс Соединенных Штатов рассматривал кое-какие поправки в банковское законодательство с тем, чтобы предоставить органам регулирования банковской деятельности более сильные полномочия по применению принудительных мер, члены Конгресса с большим доверием отнеслись к рекомендациям г-на Джона Хорна, который являлся Председателем Правления Федерального Банка Жилищного Кредитования - органа, регулировавшего ссудно-сберегательные ассоциации. Г-н Хорн сказал:
"Концепция ненадежной и неустойчивой деятельности является наиболее общеупотребимой и затрагивает целиком всю сферу деятельности финансовых учреждений. По этой причине было бы в сущности невозможным попытаться каталогизировать в одном всеобъемлющем или жестком определении весь спектр деятельности, который бы охватывался термином. Формулировка такого определения, возможно, исключила бы те операции, которые в него не входят, но тем не менее могут быть ущербны для учреждения при данном стечении фактов и обстоятельств или в схеме, разработанной недобросовестными операторами в целях обойти закон. Трудность обрамления исчерпывающего определения дополняется тем фактом, что отдельная операция, которая необязательно ненадежна или неустойчива во всех случаях, может быть таковой при тщательном рассмотрении всех относящихся к ней фактов. Таким образом то, что может быть приемлемой деятельностью для учреждения с сильной резервной позицией, например, концентрация высокорискованного кредитования, может успешно стать и ненадежной или неустойчивой для учреждения с предельным финансовым положением".
"Так же, как и другие характерные термины, широко применяемые в законодательстве, например, "мошенничество", "небрежность", "возможная причина" или "добросовестность", термин "ненадежность и неустойчивость" имеет центральное значение, которое может и должно применяться к постоянно изменяющимся обстоятельствам. В общем говоря, ненадежная и неустойчивая деятельность охватывает любое действие или бездействие, которые противоречат общепринятым стандартам пруденциальной (осмотрительной) деятельности, возможными последствиями которых, в случае их продолжения, были бы ненормальный риск или ущерб для учреждения, его акционерам или ведомствам, администрирующим страхование денежных средств."
Полагаясь на рекомендации Председателя Хорна Конгрессу Соединенных Штатов, суды Соединенных Штатов, дело за делом, определили, что последующее определение и исключение ненадежной и неустойчивой деятельности является вопросом, который должно решать ведомство, регулирующее банковскую деятельность.
Рассмотрим несколько примеров ненадежной и неустойчивой банковской деятельности.
По многочисленным делам в Соединенных Штатах орган, регулирующий банковскую деятельность, издал указания банкам прекратить ненадежную и неустойчивую практику. Некоторые из этих видов деятельности включали:
- предоставление ссуд без анализа и подтверждения способности заемщика погасить ссуду;
- предоставление ссуд заемщикам, которые хронически нарушали свои обязательства по ссудам, предоставляемым тем же самым банком или другими банками;
- предоставление ссуд на основании оценочных отчетов, которые недостаточно подтверждали стоимость заложенного имущества, указанную в отчетах;
- продление или возобновление кредитов без получения надлежащей суммы интереса;
- предоставление ссуд без установления или применения порядка их погашения;
- неадекватный риск диверсификации активов;
- неадекватность резервов против убытков по ссудам;
- неадекватность капитала;
- неадекватный уровень ликвидности;
- самоуправство инсайдеров банка;
- выплата повышенной платы или премий служащим банка;
- невыполнение соответствующего порядка внутренних контроля и аудита;
- создание овердрафта на чековых счетах контролирующих акционеров банка.
Так же, как и стандарт "соответствующая и подходящая персона", концепция ненадежной и неустойчивой деятельности предоставляет органу банковского надзора большую свободу в выборе решений, а также означает, что орган банковского надзора обязан оценивать и анализировать факты. Недостаточно просто чисто механически взглянуть на обстоятельства. Например, тот простой факт, что он не нарушает специальные нормативные акты Национального Банка, не означает, что банк осуществляет надежную и устойчивую деятельность. Работники банковского надзора должны рассматривать такие обстоятельства, как уровень риска в ссудном портфеле банка, уровень капитала в связи с уровнем риска, стандарты, по которым утверждаются кредиты, и так далее. Вспомните рекомендации Председателя Хорна: то, что может быть приемлемой деятельностью для учреждения с сильной резервной позицией, например, концентрация высокорискованного кредитования, может успешно стать и ненадежной или неустойчивой для учреждения с предельным уровнем капитала. Работники банковского надзора должны уметь рассуждать.
Другими терминами, постоянно используемыми в банковском законодательстве, являются "честность", "порядочность" и "надежность". Вы вспомните, что в Объединенном Королевстве лицо не является "соответствующим и подходящим", если оно занималось нечестной деятельностью. В Соединенных Штатах орган регулирования банковской деятельности вправе сместить с занимаемой должности служащих банков, если они занимались деятельностью, равносильной "личной нечестности". Эти термины в точности не определяются в законах. И вновь органу регулирования банковской деятельности предоставлено определять, является ли данное лицо достаточно честным для того, чтобы осуществлять контроль или руководство над банком.
Что означает "нечестность" в контексте банковского закона? Это не означает, что данное лицо было осуждено за совершение преступления либо то, что суд установил со стороны такого лица нарушение гражданского законодательства, повлекшее нанесение материального ущерба другому лицу. Хотя оба этих фактора определенно помогут в определении нечестности, они не являются единственными среди тех, которые включаются в этот термин.
Органы регулирования банковской деятельности в Соединенных Штатах имеют гораздо более широкий взгляд на "нечестность" и включают в нее склонность ко лжи, обману, мошенничеству, ненадежность, непорядочность, искажение фактов, преднамеренный обман и отсутствие справедливости и прямолинейности. Эта интерпретация была воспринята американскими судами как благоразумная интерпретация языка нормативно-правовых актов.
Одно из ведущих дел в Америке, которое интерпретирует термин "нечестность" в соответствии с банковским законом, - это Ван Дайк против Правления Федеральной Резервной Системы, по которому привлекался президент банка, систематически выписывавший крупные чеки с его чековых счетов, зная, что суммы денежных средств на счетах в значительной мере недостаточны для того, чтобы покрыть суммы его чеков. Орган регулирования банковской деятельности определил, что действия президента равносильны личной нечестности, и сместил его с занимаемой должности. При пересмотре дела апелляционный суд пришел к мнению, что орган регулирования банковской деятельности был благоразумен в соответствии с законом, и поддержал приказ о смещении.
Несмотря на то, что поведение президента банка возможно было охарактеризовать как преступное, если бы в отношении него было проведено расследование, тем не менее, он не был осужден за совершение преступления в тот момент, когда регулирующий орган решил сместить его с должности, и не было никакого определения суда о том, что президент совершил гражданский проступок. Результатом этого дела явилось то, что орган регулирования банковской деятельности, проанализировав и оценив факты, принял решение о том, что лицо, которое систематически выписывало плохие чеки, не обладает достаточной степенью честности, чтобы руководить банком. И вновь, регулятору надо обладать гибкостью и юридическими полномочиями с тем, чтобы уметь взглянуть над формальностью и применять юридические нормы, основываясь на фактах и обстоятельствах.
Как выносят решения суды по делам, в которые вовлечены эти стандарты? Ближе в проблеме, какой смысл все это имеет для юристов и судей? Вы найдете, что в большинстве стран, в которых развита система банковского надзора, не только в самом законе имеются фразы с широким значением и общие термины, но и суды и судьи отдают значительное почтение органам банковского надзора. Они признают, что банковский надзор и регулирование составляют крайне специфичную сферу, использующую сферу финансов, бухгалтерского учета и права, и что регулятор банковской деятельности прав, предпринимая действия в соответствии с нормами права.
Обычно большинство действий органа регулирования банковской деятельности поддерживаются при апелляции, если только суд, пересматривающий решение этого органа, не придет к мнению, что действия были предприняты не на рациональной основе стандартов, установленных законом. В Соединенных Штатах этот стандарт пересмотра решений назван "произвольным или своенравным" стандартом. Вкратце это означает, что суд не отменит решение административного органа, если только оно не было произвольным или своенравным. В особенности суд не предпримет рассмотрение данного вопроса с самого начала; скорее, суд ограничит свое расследование вопросом о том, было ли разумным решение регулятора, когда оно рассматривалось против норм закона. Несмотря на то, что регулятор должен иметь возможность провести разумную связь между обнаруженными фактами и принятым решением, суд, пересматривающий решение, поддержит решение регулятора, если только такая разумная связь существует, даже если суд независимо от этого пришел к другому заключению. Другими словами, суд не заменит решение регулятора своим решением, даже если он несогласен с решением регулятора, а подчинится специальным познаниям.
В Соединенных Штатах Верховный Суд сформулировал такую точку зрения следующим образом: "Толкуя нормативный акт, который передает административному ведомству широкие полномочия по регулированию, значительное предпочтение должно быть отдано должностным лицам или ведомству, наделенным административными полномочиями в соответствии с нормативными актами... Лица, наделенные полномочиями в соответствии с нормативными актами, должны следовать конструкции нормативного акта, если только отсутствуют явные признаки того, что это неправильно."
Рассмотрим несколько характерных примеров.
Одно из ведущих дел в США в потоке пересматриваемых судом решений органов регулирования банковской деятельности касается Государственного Банка Саншайн - ФКСД (Федеральная Компания Страхования Депозитов). ФКСД, которая является одним из ведомств банковского надзора в США, издала указание банку о прекращении некоторых видов деятельности, которые являются ненадежными или неосмотрительными. Один из пунктов указания требовал реклассифицировать определенные ссуды. (В Соединенных Штатах, в зависимости от истории платежей, финансового состояния заемщика, качества залога по кредиту, ссуды могут быть классифицированы как "нестандартные", "сомнительные" или "убыточные".) Судья по административному праву (САП), который первоначально заслушал дело по пересмотру классификации, произведенной проверяющими банка, применил его собственные независимые анализирования и изменил большую часть классификации. Суд, рассматривавший дело по апелляции, вынес решение о том, что САП неправильно заменил своими собственными рассуждениями выводы регулирующего органа. В конце концов, значительная часть классификации проверяющих была восстановлена. Данное дело является существенным, поскольку в ходе его рассмотрения была освещена дискуссия по поводу того, как должны относиться суды к специальным познаниям и суждениям органа, регулирующего банковскую деятельность. Суд вынес вердикт: "Суды единообразно признали, что решения определенных ведомств не зависят от строгого доказывания, так как они заключают в себе осуществление права свободы выбора решения, технических познаний и прогноза возможного будущего хода событий, основанного на анализе полученной информации... После экстенсивного длительного обучения, внимательной оценки проверяющие ФКСД назначаются на должность "уполномоченных проверяющих" и этим наделяются полномочиями разрабатывать прогнозы о риске, присущем активам банка, основанные на полученной ими информации. Эта разработка заключений, основанных на информации, со стороны уполномоченных проверяющих, подлежит предпочтению и не должна быть игнорирована при отсутствии явных свидетельств о том, что данные заключения были сделаны на нерациональной основе".
Следует заметить, что суд не пытался поставить под вопрос вероятность погашения каждого кредита. Вместо того он определил, было ли решение регулирующего органа о перспективах погашения благоразумным.
Другое дело, которое ярко описывает роль судов при пересмотре решений органов регулирования банков, - это Колли версус ФБЖК (Федеральный Банк Жилищного Кредитования). В этом случае орган регулирования банковской деятельности назначил ликвидатора в отношении неплатежеспособной ссудно-сберегательной ассоциации. (В Соединенных Штатах многие законы, применяемые к коммерческим банкам, могут быть также применены к ссудно-сберегательным ассоциациям.) При вынесении решения о том, является ли ассоциация неплатежеспособной, регулирующий орган пришел к выводу, что оценочный отчет по имуществу, принятому по ипотеке по определенному кредиту, не в достаточной мере подтверждал стоимость данного имущества, как было заявлено в отчетах. Регулирующий орган произвел переоценку определенной части имущества, которая оказалась приемлемой. В ходе переоценки выяснилось, что стоимость этого имущества гораздо ниже той, по которой ассоциация приняла данное имущество в обеспечение по кредиту. На основе этого ведомство определило, что ассоциация неплатежеспособна, и назначило ликвидатора. Акционеры обратились в суд с просьбой пересмотреть решение регулирующего органа. Текст решения суда очень поучителен: "Стороны оспаривают стоимость определенной части имущества. Тем не менее, мы должны вынести решение не о действительной стоимости этого имущества, а о том, сделало ли Правление благоразумное заключение на основе этих фактов... Доводы истца, в сущности, состоят в том, что их оценочные отчеты правильны, а оценочные отчеты Правления неправильны... Из этого, конечно, не следует, что Правление всегда выносит решения между отчетами по оценке недвижимости, правильные с правовой точки зрения, но проблема такова, что, как и проблемы бухучета, она часто встречалась Правлению, поэтому его выбор заслуживает определенного веса. Таким образом, простого существования отличных друг от друга оценок стоимости, без наличия других обстоятельств, недостаточно для преодоления презумпции правильности, которым наделено решение Правления".
Похожий подход используется в Объединенном Королевстве. В прошлом году Дивизион Королевских Судей, который является одним из судов ОК, был призван пересмотреть решение об отзыве уполномочий залоговой компании на осуществление деятельности по приему депозитов, вынесенное Банком Англии на основе того, что исполнительный контролер и контролирующий акционер компании не являлся "соответствующей и подходящей персоной". Дело носит название Р. версус Банк Англии (относительно Меллстрома). В связи с тем, что г-н Меллстром является контролирующим акционером, Банк Англии решил, что он мог бы доминировать над правлением директоров (являющимся аналогом наблюдательного совета банка в Казахстане).
Факт состоял в том, что:
- правление уполномочило выплату дивидендов на крупную сумму без достаточно критического рассмотрения соответствующих счетов менеджмента; если бы так было сделано, то правление бы обнаружило, что распределение было сделано полностью за счет капитала, а не за счет прибыли и поэтому не было в наилучших интересах компании;
- правление уполномочило выплату дивидендов по привилегированным акциям без учета возможности последующих убытков и провизий против плохих долгов.
Оба случая выплаты были совершены пол конец финансового года и до обсуждения с аудиторами компании необходимого уровня провизий против убытков.
Правление разрешило выплату двух крупных пенсионных премий без учета провизий против плохих и сомнительных долгов. Одна из этих премий была выплачена за счет капитала, а другая свела резервы компании к уровню ниже того, который требовался Банком Англии.
Суть всех этих вопросов была в том, что г-н Меллстром поставил свои собственные интересы выше интересов депозиторов. Было ли в этом что-нибудь криминальное? Нет. Суд не выносил никакого решения о том, что г-н Меллстром нарушил какой-либо закон - гражданский или уголовный. Тем не менее, Банк Англии решил, что поведение г-на Меллстрома не совместимо с уровнем компетентности, благоразумности суждений и честности, который требуется от контролирующих акционеров и руководящих работников банка.
В Объединенном Королевстве решение об отзыве банковских полномочий выносится в соответствии со специальным порядком. Вопрос проходит от отдельного служащего Банка Англии через два его внутренних комитета. Комитет по пересмотру решений является высшим органом, действительно принимающим решение. Решение Комитета по пересмотру об отзыве банковских полномочий может быть апеллировано в Банковский Апелляционный Арбитраж, который представляет собой группу банковских специалистов, и, в конце концов - в суд. В этом случае Комитет по пересмотру первоначально принял решение об отзыве полномочий компании по привлечению депозитов, но в конечном счете решил ограничить полномочия после отставки Меллстрома.
В соответствии с Законом о Банках Банковский Апелляционный Арбитраж должен решить, было ли решение Банка (Англии) незаконным, либо не оправдывается доказательствами, на основе которых оно было принято. (Этот стандарт очень схож с американским стандартом "произвольности и своенравности".) Суд объяснил, что этот стандарт обязывает Банк детально разъяснять мотивировку данного решения банку или лицу, в отношении которого оно было принято, для того, чтобы они знали основание решения. Королевский суд уклонился от повторного перессмотрения решения Комитета по пересмотру решений, указав на то, что с г-ном Меллстромом обошлись справедливо.
Заметьте, что Суд не рассматривал поведение г-на Меллстрома и не пытался определить, являлся ли он соответствующей и подходящей персоной для того, чтобы руководить банком. Вместо этого Суд сфокусировал свое внимание на процессе, учитывая, что решение об отзыве банковских полномочий должно быть принято в порядке, минимизирующем риск ошибочной оценки фактов. Суд спросил, был ли справедлив этот порядок, рационально ли Комитет по пересмотру принял то заключение, к которому он пришел, и определил, что ответ на все эти вопросы положительный.
Это не означает, конечно, что орган регулирования банковской деятельности всегда прав. Суд уполномочен тщательно и внимательно рассмотреть решение регулирующего органа и убедиться в том, что между обнаруженными фактами и принятым решением существует рациональная связь. Тем не менее, это означает, что орган регулирования банковской деятельности наделен презумпцией правоты. Случаи, рассмотренные сегодня, возможно, более значительны для выделения того, что суды не делали, а не проделанного судами. Роль суда заключается не в том, чтобы возвратиться к самому началу и решить, был ли прав регулирующий орган. Он не должен определять для себя, например, является ли лицо, обратившееся за лицензией, "соответствующей и подходящей персоной", является а деятельность, которую осуществляет банк, "ненадежной и устойчивой", и правильно ли регулирующий орган установил бухгалтерский учет активов банка и оценил возможность погашения кредита. Суд может и не соглашаться с решением регулирующего органа, он просто должен определить, было ли решение регулирующего органа одной из нескольких разумных альтернатив.
Е. А. КАЛИЕВА - начальник юридического управления Казагропромбанка
РОЛЬ ЮРИДИЧЕСКОЙ СЛУЖБЫ В ДЕЯТЕЛЬНОСТИ БАНКА
Юридическая служба в банках, как и в любых других организациях юридических лицах призвана обеспечивать соблюдение законности и предупреждение нарушений законодательства в системе Банка.
Основными задачами юридической службы в Банке являются:
- содействие укреплению законности и обеспечению правильного и единообразного применения действующего законодательства и ведомственных нормативных актов в деятельности Банка, его структурных подразделений;
- активное использование правовых средств для улучшения деятельности единой системы Банка, проведения прогрессивной кредитной политики, укрепления платежной дисциплины и денежного обращения в системе;
- участие в разработке и осуществлении Банком мер, направленных на внедрение нового хозяйственного механизма, укрепление хозяйственного расчета;
- защита прав и законных интересов Банка, его структурных подразделений и работников;
- подготовка с участием других подразделений материалов о хищениях, недостачах и иных правонарушениях для передачи следственным органам, а также принятие законных мер по возмещению причиненного Банку ущерба;
- правовая пропаганда.
Во исполнение указанных выше задач юридической службой должны предприниматься все меры для обеспечения деятельности Банка в рамках Закона.
В своем докладе мне бы хотелось остановиться на тех направлениях деятельности Банка, где практически без юридической службы невозможно осуществление правильной, в рамках Закона работы Банка.
В своей деятельности юридическая служба руководствуется прежде всего действующим законодательством Республики Казахстан, в частности Гражданским Кодексом Республики Казахстан, Указами Президента Республики Казахстан "О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан", "О национальном Банке Республики Казахстан", "О хозяйственных товариществах", нормативными актами Национального Банка Республики Казахстан, нормативными актами самого Банка.
Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона, "О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан" дал определение банковской деятельности и установил операции, которые относятся к банковским. К таким операциям относятся прием в депозит денежных средств физических и юридических лиц, открытие и ведение корсчетов банков и небанковских учреждений, кассовые операции, переводные операции (обслуживание клиентов в части выполнения поручений
юридических и физических лиц по переводу денежных средств), ссудные, доверительные, клиринговые, сейфовые, ломбардные, обменные операции, прием на инкассо, акцепт, оплата и подтверждение платежных документов, инкассация и пересылка банкнот, монет и ценностей, организация обменных операций с иностранной валютой.
Во всех этих операциях Банка необходимо обязательное участие юридической службы.
Если, на первый взгляд, при проведении Банком некоторых операций в непосредственном участии юридической службы нет необходимости, то тем не менее, оно становится необходимым при подготовке документов.
Например, открытие и ведение корсчетов банков и небанковских учреждений. Юридическая служба участвует в этой операции при подготовке договора на открытие и ведение корсчета и визирует его окончательный вариант. В дальнейшем при проведении операций по этим счетам непосредственного участия юридической службы не требуется, но однако при возникновении тех или иных ситуаций необходимо обращение к ней по разъяснению и законному разрешению возникших проблем.
Такое же положение об участии юридической службы можно определить и при проведении кассовых, переводных, клиринговых, сейфовых, ломбардных,
обменных операций, приема на инкассо, акцепте, оплате и подтверждению платежных документов, инкассации и пересылке банкнот, монет и ценностей.
Вместе с тем, имеются операции, где непосредственное участие юридической службы необходимо от начала и до конца проводимой операции.
К таким операциям я бы отнесла следующие:
- прием депозитов от физических и юридических лиц;
- ссудные операции: предоставление кредитов в денежной форме;
- финансирование капитальных вложений по поручению владельцев и распорядители инвестируемых средств;
- доверительные (трастовые) операции: управление денежными средствами в интересах и по поручению доверителя;
- гарантийные операции;
- сдачу в аренду имущества с сохранением права собственности арендодателя на сдаваемое в аренду имущество на весь срок действия договора (лизинга);
- эмиссию собственных ценных бумаг (акций, облигации, векселей и депозитных сертификатов).
Здесь следует отметить, что для проведения последних трех названных операций необходима лицензия Национального Банка Республики Казахстан.
Теперь я предлагаю рассмотреть пределы участия юридической службы при проведении вышеназванных операций.
Прием депозитов юридических и физических лиц
При проведении банком операций по приему в депозит, участие юридической службы начинается с разработки совместно с работниками операционного управления, внесения изменений и дополнений в депозитные договоры с клиентами. Юридической службой визируется каждый депозитный договор как с физическим, так и с юридическим лицом. Принятием денежных средств клиента на депозит операция банка на этом не заканчивается. Эти средства затем используются банком для кредитования, т.е. одна операция перерастает в другую - ссудную, где продолжается участие юридической службы.
Ссудные операции: предоставление кредитов в денежной форме
Ссудные операции банка представляют собой тот участок деятельности банка, где юридическая служба на сегодняшний день наиболее задействована. Представитель юридической службы обязательно должен быть членом Кредитного комитета банка, поскольку решение о кредитовании того или иного клиента, представленного им проекта и принимается коллегиально.
Как и на всех участках деятельности банка, участие юридической службы начинается с подготовки необходимой для проведения данной операции документации. Юридической службой должны быть совместно с управлением кредитования разработаны проекты кредитных договоров, договоров залога, условия принятия других видов обеспечения выданных кредитов, требования к необходимому пакету документов, представляемому клиентом, желающим получить ссуду.
После разработки всей документации появляется клиент, желающий получить ссуду.
Юридическая служба обеспечивает экспертизу всего пакета документов,
представленного клиентом для получения ссуды, с учетом его финансового положения и возможности возврата. При необходимости дополнения представленных документов недостающими материалами юридическая служба имеет право затребовать их от клиента. При этом юридической службе необходимо обратить особое внимание на представленное клиентом обеспечение возвратности кредитных ресурсов, вплоть до обозрения представляемого в залог имущества (при обеспечении возвратности залогом). По итогам обозрения юридической службой совместно с кредитным управлением делается заключение по представленному залогу.
После тщательной экспертизы представленных документов юридической службой в Кредитный комитет направляется заключение о целесообразности выдачи кредитных средств на осуществление того или иного проекта.
При положительном решении Кредитного комитета о выдаче кредита юридическая служба принимает непосредственное участие в заключении кредитного договора, договора о залоге (при обеспечении возвратности залогом) путем дополнительной проверки соответствия их действующему законодательству, (в частности статьям 299-327 Гражданского Кодекса Республики Казахстан) и визирования указанных документов. Особое внимание при заключении договора о залоге необходимо обратить на соблюдение требований статьи 307 Гражданского Кодекса Республики Казахстан: указание предмета договора залога, его оценки, существа, размера и срока исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также указание, у какой из сторон находится заложенное имущество (заклад или ипотека) и допустимость его использования, т.е. несоблюдение данных условий влечет недействительность договора.
Обеспечительная функция залога состоит в том, что кредиторзалогодержатель в случае неисполнения должником обязательств приобретает право получения удовлетворения за счет заложенного имущества. Залог имущества, находящегося в общей собственности, осуществляется только с согласия всех собственников с приложением к договору протокола общего собрания собственников. При этом необходимо обратить внимание на правомочность собрания в принятии решения о передаче общего имущества в залог. Для этого необходимо требовать устав и учредительный договор, где имеется регламентация и полномочия общего собрания при принятии подобного рода решений.
Право на долю в общем имуществе может быть самостоятельным предметом залога (статья 304 Гражданского Кодекса Республики Казахстан), для чего юридической службе необходимо ознакомиться с подлинными документами юридического лица - залогодателя, нужно истребовать выписку из протокола собрания учредителей с обязательным выполнением всех условий, о которых говорилось выше, о согласии учредителей о передаче в залог конкретного собственного имущества юридического лица либо права на долю в этом имуществе.
Если в общей собственности имеется государственная доля, то также необходимо письменное согласие территориального органа Госкомимущества Республики Казахстан.
Залог права аренды или иного права на чужую вещь допускается только с согласия ее собственника либо лица, имеющего на нее права хозяйственного ведения, если законодательными актами или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (пункт 3 статьи 305 Гражданского Кодекса Республики Казахстан).