а. лица, которые уже входят в одну группу лиц друг с другом по какому-либо из вышеуказанных оснований, и
б. субъект рынка, более 50% голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) которого принадлежат лицам, указанным в пункте (а), в силу своего совместного участия или по иным основаниям, указанным в рассматриваемом положении (т. е. по сути, совместно контролируемый субъект рынка).
Глава II. МОНОПОЛИСТИЧЕСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ
Статья 167. Понятие и виды монополистической деятельности
1. Монополистической деятельностью является деятельность субъектов рынка, положение которых дает возможность контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе позволяет оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке.
2. К монополистической деятельности, ограниченной настоящим Кодексом, относятся:
1) антиконкурентные соглашения субъектов рынка;
2) антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка;
3) злоупотребление доминирующим или монопольным положением.
1. Под монополистической деятельностью понимаются действия субъектов рынка по контролю соответствующего товарного рынка. К таким действиям, в том числе, относится оказание значительного влияния на общие условия обращения товара на рынке. Общими условиями обращения товара могут быть, например, установление цен, объем (количество) продаваемого (приобретаемого) товара, состав продавцов и покупателей на данном рынке, условия заключения договоров и др.
Исходя из приведенного определения, при определении монополистической деятельности необходимо исходить из возможности субъекта контролировать и/или влиять на рынок или обладать значительной экономической властью. Влияние на рынке, такое как, к примеру, экономическая концепция, означает способность устанавливать цены выше предельных затрат (маржинальных), то есть независимо от влияния спроса и предложения или, иными словами, от поставщиков и потребителей[20].
2. В соответствии с п. 4 ст. 26 Конституции Республики Казахстан монополистическая деятельность регулируется и ограничивается законом. Иными словами, законодательством допускается монополистическая деятельность за исключением некоторых видов. Например, деятельность естественных монополий, которая может быть отнесена к монополистической деятельности, в Казахстане регулируется законодательно, в том числе через утверждение тарифов на их услуги.
К ограниченным антимонопольным законодательством Республики Казахстан видам монополистической деятельности отнесены:
1) антиконкурентные соглашения субъектов рынка (см. комментарии к ст. 169 ПК РК);
2) антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка (см. комментарии к ст. 170 ПК РК);
3) злоупотребление доминирующим или монопольным положением (см. комментарии к ст. 174 ПК РК).
Статья 168. Виды антиконкурентных соглашений и согласованных действий
1. Антиконкурентные соглашения или согласованные действия между субъектами рынка, являющимися конкурентами (субъектами рынка, осуществляющими продажу либо приобретение товаров на одном товарном рынке) или потенциальными конкурентами, являются горизонтальными.
Конкурентом является субъект рынка, находящийся в состоянии состязательности с другими субъектами соответствующего рынка ввиду того, что производит и (или) реализует на соответствующем товарном рынке товар, аналогичный либо взаимозаменяемый с товаром субъектов рынка.
Потенциальным конкурентом признается субъект рынка, который имеет возможность (владеет оборудованием, технологиями) производить и (или) реализовать товар, аналогичный либо взаимозаменяемый с товаром конкурента, но не производит и не реализует его на соответствующем товарном рынке.
2. Антиконкурентные соглашения между неконкурирующими субъектами рынка, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (поставщиком), являются вертикальными.
1. Комментируемая статья раскрывает виды антиконкурентных соглашений и согласованных действий, к которым относит горизонтальные и вертикальные, а также дает определение понятий «конкурент» и «потенциальный конкурент».
2. Под «конкурентами» в первом абзаце п. 1 ст. 168 ПК РК законодатель определяет субъектов рынка, осуществляющих продажу либо приобретение товаров на одном товарном рынке. Далее во втором абзаце этого пункта понятие «конкурент» определяется через определение субъекта рынка, находящегося в состоянии состязательности с другими субъектами соответствующего рынка. На практике это определение приводит к неправильным выводам о том, что конкурентами субъекта рынка (в частности, доминанта) не могут быть субъекты рынка, которые занимают незначительные доли на соответствующем рынке, так как они находятся не в состоянии состязательности[21]. Здесь необходимо отметить, что это состояние состязательности рынка во втором абзаце п. 1 комментируемой статьи понимается через факт наличия производства и (или) реализации субъектами на соответствующем товарном рынке аналогичного либо взаимозаменяемого товара. Таким образом, законодатель однозначно определяет конкурента как субъекта рынка, осуществляющего производство и (или) продажу одинакового товара на одном рынке. Надо также отметить, что, в отличие от Закона о конкуренции, ПК РК к горизонтальным соглашениям или согласованным действиям также относит соглашения / согласованные действия между приобретателями товаров на одном товарном рынке.
3. В третьем абзаце п. 1 комментируемой статьи дается определение «потенциального конкурента», под которым признается субъект рынка, который имеет возможность (владеет оборудованием, технологиями) производить и (или) реализовать товар, аналогичный либо взаимозаменяемый с товаром конкурента, но не производит и не реализует его на соответствующем товарном рынке. Необходимо отметить, что ни в Разделе 4, ни в других разделах ПК РК данный термин (определение) в такой формулировке не используется.
Вместе с тем в п. 2 ст. 168 ПК РК используется понятие «потенциальный продавец (поставщик)», что дает основание под последним понимать именно потенциального конкурента. Кроме того, можно отметить, что до 1 января 2016 г. в редакции закона «О конкуренции» 2008 г. под «горизонтальными соглашениями» и «согласованными действиями» понимались соглашения конкурентов, а также потенциальных конкурентов. В Обзоре ОЭСР было представлено критическое отношение к использованию понятия «потенциальные конкуренты» как слишком широкой категории, теоретически позволяющей признать таковыми любых субъектов рынка[22].
4. Горизонтальные соглашения в теории конкурентного права представляют собой соглашения между конкурентами, в то время как вертикальные соглашения являются соглашениями между субъектами, не находящимися в состоянии конкуренции, один из которых продает товар, а второй - является его приобретателем. Подобным образом были определены горизонтальные и вертикальные соглашения и в ПК РК.
Исходя из определений, изложенных в п. 1 и п. 2 ст. 168 ПК РК, стороны вертикального соглашения не конкурируют между собой, занимая различное положение на товарном рынке, тогда как стороны горизонтального соглашения - конкурируют.
При этом стороны и вертикального и горизонтального соглашения являются участниками одного и того же товарного рынка. В то же время стороны вертикального соглашения, не конкурируя друг с другом в отношении предмета соглашения, могут быть конкурентами на другом товарном рынке либо на том же товарном рынке, но не в связи с предметом данного соглашения.
Примером конкурирования сторон вертикального соглашения на разных рынках может быть случай, когда субъект А заключает договор купли-продажи с субъектом Б о реализации ему оптом ГСМ (это рынок оптовой реализации ГСМ, где они не являются конкурентами). В то же время оба субъекта могут быть конкурентами на рынке розничной реализации ГСМ, если и субъект А, и субъект Б реализуют на этом рынке ГСМ в розницу.
Примером конкуренции двух субъектов рынка на том же товарном рынке, но не в связи с предметом вертикального соглашения, может быть следующий случай. Допустим, субъекты В и С являются участниками и конкурентами на рынке перевозки зерна. Субъект В заключает договор о субподряде с субъектом С (о перевозке определенной партии зерна). Это будет вертикальным соглашением, поскольку в отношении, регулируемом этим соглашением, стороны соглашения не конкурируют друг с другом.
При этом в указанных выше примерах в случае включения сторонами вертикальных соглашений каких-либо условий, которые ограничивают конкуренцию и не являются связанными с предметом этих соглашений, такие условия могут быть квалифицированы как заключение горизонтального соглашения.
5. Остановимся кратко на рассмотрении сути горизонтальных соглашений. Соглашения между конкурентами, ограничивающие возможность их независимой деятельности путем принятия на себя определенных обязательств, принимают характер антиконкурентных горизонтальных соглашений. Но вместе с тем не все соглашения между конкурентами ограничивают конкуренцию.
Многие виды совместной деятельности положительно сказываются на состоянии конкуренции: они могут стимулировать факторы эффективности, снижать риск, создавать новые виды продукции или методы ее распределения (дистрибуции), повышать качество информационных потоков и, таким образом, формировать конкурентный характер функционирования рынка. Конкуренты могут совместно инвестировать средства в строительство нового предприятия, коммуникационные сети или объекты совместной инфраструктуры, которые ни один из них не смог бы построить самостоятельно. Также они могут сообща осуществлять исследования и разработки, дорогостоящие для одной компании, совместно закупать сырье и материалы и, таким образом, снижать издержки. С другой стороны, горизонтальные соглашения между конкурентами могут устранять конкуренцию, сокращая объемы выпуска продукции и поднимая цены. Встречаются случаи, когда горизонтальные соглашения могут в каких-то аспектах стимулировать конкуренцию, одновременно в целом слишком ограничивая ее[23].
6. Также необходимо различать и отделять вертикальные соглашения от антиконкурентных вертикальных соглашений. Вертикальное межфирменное взаимодействие, которое может осуществляться в виде вертикальной интеграции или вертикальных соглашений (вертикальных договорных ограничений), является одним из направлений деятельности компаний, позволяющих повысить эффективность их функционирования на рынке[24].
Наиболее распространенная форма вертикальных соглашений - отношения между предприятиями, находящимися на разных уровнях производства или реализации товара. Эти соглашения могут быть оформленными или неоформленными. Фирмы могут по своему выбору заключать детальные письменные контракты, а могут просто полагаться на устные договоренности или устоявшуюся практику, о которой известно участникам.
Оценка вертикальных соглашений в конкурентном праве является одной из наиболее сложных задач. В праве США только в 2007 г. окончательно сформировался подход о том, что любые вертикальные соглашения должны оцениваться только с применением «правила разумности» (rule of reason) Как отмечают эксперты, «трудность в оценке вертикального соглашения состоит в том, чтобы отделить ограничения, налагаемые соглашением на рыночное поведение его участника, от ограничений конкуренции на товарном рынке, которые могут возникнуть в результате реализации соглашения»[25].
Вместе с тем несмотря на то, что в ПК РК выделяются два вида антиконкурентных договоров, на деле каких-либо различий в их правовом регулировании законодательство не предусматривает. Так, предупреждение, выявление и пресечение таких договоров регулируются одинаковым способом и за их совершение предусмотрены одинаковые санкции.
Статья 169. Антиконкурентные соглашения
1. Признается картелем и запрещаются горизонтальные соглашения между субъектами рынка, если такие соглашения приводят или могут привести к:
1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, искажению итогов торгов, аукционов и конкурсов, в том числе путем раздела по лотам;
3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
4) сокращению или прекращению производства товаров;
5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками).
Положения подпункта 2) части первой настоящего пункта распространяются, в том числе, на соглашения между субъектами рынка, входящими в одну группу лиц.
2. Запрещаются вертикальные соглашения между субъектами рынка, если:
1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, когда продавец устанавливает для покупателя (заказчика) максимальную цену перепродажи товара;
2) таким соглашением предусмотрено обязательство покупателя (заказчика) не продавать товар субъекта рынка, который является конкурентом продавца. Такой запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя;
3) таким соглашением предусмотрено обязательство продавца не продавать товар субъекту рынка, который является конкурентом покупателя (заказчика).
3. Запрещаются и признаются недействительными полностью или частично в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан, достигнутые в любой форме соглашения между субъектами рынка, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе касающиеся:
1) установления или поддержания дискриминационных условий к равнозначным договорам с другими субъектами рынка, в том числе установления согласованных условий приобретения и (или) реализации товаров;
2) экономически, технологически и иным образом необоснованного установления субъектами рынка различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
3) необоснованного ограничения или прекращения реализации товаров;
4) заключения договоров при условии принятия контрагентами дополнительных обязательств, которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета этих договоров (необоснованных требований передачи финансовых средств и иного имущества, имущественных или неимущественных прав);
5) ограничения доступа на товарный рынок или устранения с него других субъектов рынка в качестве продавцов (поставщиков) определенных товаров или их покупателей.
Запреты, установленные частью первой настоящего пункта, не распространяются на вертикальные соглашения, если доля субъекта (субъектов) рынка на одном из рассматриваемых товарных рынков не превышает двадцати процентов, за исключением вертикальных соглашений при организации и проведении закупок товаров и торгов либо соглашений, являющихся договорами государственно-частного партнерства, в том числе договорами концессии, комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга).
4. Антиконкурентные соглашения могут быть заключены (достигнуты) в письменной и (или) устной форме.
5. Согласование действий субъектов рынка третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких субъектов рынка и не осуществляющим деятельность на том товарном рынке (товарных рынках), на котором (которых) осуществляется согласование действий субъектов рынка, признается координацией экономической деятельности. Запрещается координация экономической деятельности субъектов рынка, способная привести, приводящая или приведшая к последствиям, перечисленным в пунктах 1-3 настоящей статьи.
6. Запреты на антиконкурентные соглашения не распространяются на соглашения между субъектами рынка, входящими в одну группу лиц, если одним из таких субъектов рынка в отношении другого субъекта рынка установлен контроль, а также если такие субъекты рынка находятся под контролем одного лица.
Под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:
1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) юридического лица;
2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица;
3) получение права определять условия ведения предпринимательской деятельности субъектов рынка или давать данным субъектам рынка обязательные для исполнения указания в соответствии с договором государственно-частного партнерства, комплексной предпринимательской лицензией (франчайзинг), лицензионным договором или иным соглашением между правообладателем (лицом, уполномоченным правообладателем) и субъектами рынка об организации продажи товара под товарным знаком или иным средством индивидуализации правообладателя.
7. Требования настоящей статьи не распространяются на соглашения об осуществлении исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров при условии, что такие соглашения не привели или не могут привести к ограничению или устранению конкуренции.
8. Соглашения, предусмотренные настоящей статьей, за исключением указанных в пункте 1 настоящей статьи, признаются допустимыми, если они не накладывают на субъектов рынка ограничения, не являющиеся необходимыми для достижения целей этих соглашений, и не создают возможность для устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке, и если субъекты рынка докажут, что такие соглашения имеют или могут иметь своим результатом:
1) содействие совершенствованию производства (реализации) товаров или стимулированию технического (экономического) прогресса либо повышение конкурентоспособности производимых товаров производства сторон на мировом товарном рынке;
2) получение потребителями соразмерной части преимуществ (выгод), которые приобретаются соответствующими лицами от совершения таких действий.
1. Комментируя названную статью, целесообразно начать не с конкретных видов антиконкурентных соглашений, а с самого понятия «соглашения». Так, до Закона об изменениях 2016 г. определение «антиконкурентного соглашения» было закреплено в п. 4 ст. 169 ПК РК. Это важно в связи с тем, что любое запрещенное соглашение, прежде всего, должно подпадать под общие критерии соглашения в категориях антимонопольного законодательства, в том числе и для того, чтобы можно было провести четкое разграничение между ст. 169 и ст. 170 ПК РК, устанавливающей запреты в отношении согласованных действий.
В соответствии с п. 4 ст. 169 ПК РК антиконкурентные соглашения могут быть заключены (достигнуты) в письменной и (или) устной форме. Это свидетельствует о том, что «соглашение» для целей антимонопольного регулирования понимается шире, чем «гражданско-правовой договор». Так, согласно ст. 378 ГК РК, под «договором» понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
Сопоставляя понятия «соглашения» в антимонопольном законодательстве и «договора» в гражданском праве, можно сразу отметить, что антиконкурентное соглашение может иметь место вне зависимости от того, заключено ли такое соглашение по правилам, установленным гражданским законодательством (например, антиконкурентное соглашение может быть заключено в устной форме, даже если гражданское законодательство требует обязательной письменной формы договора). Более того, антиконкурентное соглашение может содержаться не в едином документе, а в нескольких, или частично может быть выражено в письменной форме, а частично - в устной (например, когда письменный договор сопровождается устными договоренностями сторон). Таким образом, закон не предъявляет специальных требований к самой форме антиконкурентного соглашения. Такое соглашение может быть выражено в договоре, а может носить характер неформальной договоренности или понятийного соглашения, в том числе и устного.
В этой связи можно утверждать, что по смыслу антимонопольного законодательства, соглашение представляет собой любую договоренность, т. е. выражение взаимной воли сторон на достижение определенного результата. Если этот результат носит антиконкурентный характер, например, если субъекты рынка договорились о повышении цены на свои товары, такое соглашение может подпадать под запреты ст. 169 ПК РК. Общественная опасность антиконкурентного соглашения связана с тем, что участники такого соглашения фактически отказываются от самостоятельного индивидуального поведения на рынке и придерживаются единой модели поведения, которая взаимовыгодна для участников соглашения, но пагубна для состояния самой конкуренции.
Однако подобный подход к определению «соглашения» для целей антимонопольного законодательства на практике может привести к тому, что разграничение «соглашений» и «согласованных действий» будет затруднительным, особенно когда речь идет об устных соглашениях.
Для сравнения, ст. 101 Договора о функционировании Европейского Союза, устанавливающая основы антимонопольного регулирования на территории ЕС, содержит понятие «согласованных действий». При этом давая толкование соответствующей норме, правоприменительные органы ЕС не раз указывали, что, по большому счету, согласованные действия по своему существу близки к соглашениям, но не имеют такой формализации. Более того, согласованные действия и соглашения могут составлять одно сложное нарушение. Так, например, в деле Comissionv. Anic Европейская комиссия (антимонопольный орган ЕС) указала: «Сопоставление определений соглашения и согласованных действий в смысле ст. 85(1) [Римского] Договора свидетельствует о том, что с субъективной точки зрения они оба направлены на пресечение сговора, имеющего одинаковую природу, и различаются только по силе своей интенсивности и форме выражения»[26].
Таким образом, даже выделяя отдельно согласованные действия, европейский законодатель признает, что сущность и природа согласованных действий и соглашений крайне похожи.
Следует отметить, в практике антимонопольного органа дела о согласованных действиях встречаются чаще, чем дела об антиконкурентных соглашениях. Это обусловлено, в первую очередь, тем, что в ходе правоприменительной практики стандарт доказывания по согласованным действиям формируется на более низком уровне, чем стандарт доказывания соглашений, в рамках которого так или иначе необходимо установить факт достижения договоренности (т. е. прямого контакта между участниками соглашения). Согласованные действия, в свою очередь, могут быть доказаны через их объективированный результат.
2. В целом, еще до принятия ПК РК, нормы законодательства об антиконкурентных соглашениях за последние годы претерпели существенные изменения, которые впоследствии отразились и в соответствующих положениях ПК РК. Речь, в частности, идет о том, что изначально, до 2013 г., Закон Республики Казахстан от 25 декабря 2008 г. № 112-IV «О конкуренции» в принципе не предполагал деления антиконкурентных соглашений на отдельные виды, для каждого из которых установлен особый правовой режим. Ст. 10 Закона о конкуренции содержала общий запрет на соглашения, которые приводят к ограничению конкуренции.
Только после поправок, внесенных в Закон о конкуренции 6 марта 2013 г., все антиконкурентные соглашения были разделены на три вида: (i) запрещенные горизонтальные соглашения, предусмотренные п. 1 ст. 10 Закона о конкуренции; (ii) запрещенные вертикальные соглашения, предусмотренные п. 2 ст. 10 Закона о конкуренции; (iii) иные антиконкурентные соглашения, не подпадающие под признаки соглашений, предусмотренных п. 1 и п. 2 ст. 10 Закона о конкуренции. Помимо этого, нормы об антиконкурентных соглашениях в Законе о конкуренции также устанавливали запрет на координацию экономической деятельности.
Впоследствии, поправками от 5 мая 2015 г. положения Закона о конкуренции относительно антиконкурентных соглашений были дополнены закреплением понятия «картеля» как наиболее опасного вида антиконкурентных соглашений и согласованных действий, при выявлении которого не требуется доказывать факт ограничения конкуренции. Так, в частности, в Законе о конкуренции было указано, что под картелем (или антиконкурентными горизонтальными соглашениями и согласованными действиями) понимаются антиконкурентные соглашения или согласованные действия между субъектами рынка, являющимися конкурентами либо потенциальными конкурентами на одном товарном рынке, которые прямо указаны в п. 1 ст. 10 и п. 1 ст. 11 Закона о конкуренции. Также были дополнены разновидности запрещенных соглашений в зависимости от того, на достижение какого результата они были направлены. Так, помимо ценовых сговоров на торгах, к запрещенным антиконкурентным горизонтальным соглашениям поправками были отнесены и соглашения, направленные на искажение результатов торгов, в том числе посредством раздела лотов.
Следующий значимый этап реформирования данных норм был связан именно с принятием ПК РК. Сам ПК РК воспринял сформированную ранее структуру деления антиконкурентных соглашений на три вида, однако в нем появились новые, а также были уточнены ранее действующие нормы, которые должны оказать положительное влияние на развитие правоприменительной практики.
Таким образом, на сегодняшний день ст. 169 ПК РК выделяет три вида запрещенных антиконкурентных соглашений:
(1) картели (антиконкурентные горизонтальные соглашения, находящиеся под безусловным или абсолютным запретом);
(2) вертикальные соглашения;
(3) иные соглашения, ограничивающие конкуренцию.
Как и прежде, помимо данных видов антиконкурентных соглашений, ПК РК также устанавливает запрет на координацию экономической деятельности.
Рис. 2.1 Понятие картеля[27]
При этом следует иметь в виду, что антиконкурентные соглашения между субъектами рынка, являющимися конкурентами (субъектами рынка, осуществляющими продажу либо приобретение товаров на одном товарном рынке) или потенциальными конкурентами, являются горизонтальными.
Так, конкурентом является субъект рынка, находящийся в состоянии состязательности с другими субъектами соответствующего рынка ввиду того, что производит и (или) реализует на соответствующем товарном рынке товар, аналогичный либо взаимозаменяемый с товаром субъектов рынка.
Законодатель Законом РК от 3 января 2022 г. № 101-VII внес изменения в ст. 168 ПК РК, дополнив ее понятием «потенциальный конкурент», установив, что под этим термином понимается субъект рынка, который имеет возможность (владеет оборудованием, технологиями) производить и (или) реализовать товар, аналогичный либо взаимозаменяемый с товаром конкурента, но не производит и не реализует его на соответствующем товарном рынке.
Из вышеуказанных норм материального права следует, что картельное соглашение может быть достигнуто (заключено) и преследоваться по закону только в том случае, если оно заключено между субъектами рынка, которые являются по отношению друг к другу конкурентами, или с субъектом рынка, который имеет возможность производить и (или) реализовать товар аналогичный или взаимозаменяемый с товаром конкурента.
Ст. 167, 168, 169 ПК РК включены в Раздел 4 ПК РК и распространяются на отношения, которые влияют или могут повлиять на конкуренцию на товарных рынках Республики Казахстан, в которых участвуют субъекты рынка, потребители, а также государственные органы и местные исполнительные органы.
Особенность картельного соглашения состоит в том, что оно является абсолютно запрещенным, поскольку презюмируется, что такое соглашение в любом случае является опасным для состояния конкуренции. Именно поэтому запреты, установленные ч. 1 п. 1 ст. 169 ПК РК, относятся к числу т. н. запретов per se. То есть соглашения, подпадающие под признаки ч. 1 п. 1 ст. 169 ПК РК, запрещены сами по себе, так как пререзюмируются, что сами эти действия имеют негативное влияние на конкуренцию. В этой связи антимонопольный орган при расследовании подобных нарушений не обязан дополнительно устанавливать признаки ограничения конкуренции, а может ограничиться лишь фактом самого достижения антиконкурентного соглашения.
В определенных случаях (злоупотребление доминирующим положением (ст. 174 ПК РК), антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка (ст. 170 ПК РК), иные виды антиконкурентных соглашений (п. 3 ст. 169 ПК РК) перед проведением расследований необходимо установить занимаемые доли рынка, то есть провести анализ состояния конкуренции на товарных рынках, как указано в п. 2 ст. 218 ПК РК.
Данное требование не распространяется на ситуации, когда антимонопольный орган проводит расследование по признакам горизонтальных (картельных) (п. 1 ст. 169 ПК РК) и вертикальных соглашений (п. 2 ст. 169 ПК РК) (подробнее см. далее в комментариях к ст. 196 ПК РК).
В то же время для проведения (начала) расследования для каждого из конкретных составов нарушения необходимо установить специальные признаки, в том числе выяснить, являются ли указанные в проекте заключения субъекты рынка конкурентами или потенциальными субъектами рынка.
3. В настоящий момент в соответствии с ч. 1 п. 1 ст. 169 ПК РК к картелям относятся горизонтальные соглашения следующего характера:
(1) Ценовой картель, т. е. соглашение, направленное на установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок.
Опасность такого соглашения состоит в том, что оно, вынуждая субъектов рынка отказываться от самостоятельного поведения, может привести к искусственному завышению цены, отказу участников рынка от самостоятельного поведения. Одним из примеров такого соглашения может служить согласование максимальных отпускных цен производителями соответствующего товара в рамках собраний и встреч.
(2) Сговор на торгах, т. е. соглашение, направленное на повышение, снижение или поддержание цен на торгах, искажение результатов торгов, аукционов и конкурсов, в том числе путем раздела по лотам.
Как правило, сговоры на торгах проявляются в том, что участники торгов заранее договариваются об определенном поведении для искусственного создания того или иного результата торгов. Зачастую такие сговоры могут быть выявлены, когда несколько участников, будучи формально независимыми, проводят встречи или используют средства связи и коммуникации для согласования, а также осуществляют иные действия, дающие основание полагать, что участники торгов действовали по заранее определенному плану.
Антимонопольным органом была создана информационная система «Өрмек» на платформе «Единого окна закупок» НПП «Атамекен», позволяющая выявлять признаки картельного сговора на торгах.
Особенностью аналитической системы «Өрмек» является анализ поведения и установление косвенных связей между участниками торгов с автоматическим оповещением о возможных признаках сговора на торгах. Поле действия системы охватывает госзакупки, начиная с 2019 г.
К примеру, с помощью системы выявлено, что в 2019 г. в конкурсах по семи закупкам на ремонт автомобильных дорог, заказчиками которых являются местные исполнительные органы, две компании совместно принимали участие и поочередно побеждали практически без снижения цены, создавая друг другу мнимую конкуренцию. Экономия на закупках составила 0,010%. Признаки картельного сговора также подтверждаются обстоятельствами, что эти предприятия выступили друг для друга подрядчиками и субподрядчиками по исполнению договоров государственных закупок[28].
(3) Сговор о разделе рынка (по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей).
Такой картель может иметь место в случае, если субъекты рынка согласовывают квоты на определенные объемы производства товаров либо распределяют между собой покупателей, в результате чего покупатели утрачивают возможность свободного выбора поставщика, а также в иных случаях, когда договоренность касается раздела рынка по тем или иным критериям. Как и в предыдущих случаях, такие договоренности лишают субъектов рынка возможности действовать самостоятельно.
Наиболее очевидным и опасным раздел рынка является тогда, когда рыночная доля участников соглашения довольно велика. В таком случае антиконкурентное поведение субъектов способно оказать влияние на весь рынок, в то время как негативный эффект на весь рынок от соглашения небольших компаний о распределении своих продаж может быть неочевидным.
В практике антимонопольного органа встречались дела, связанные с разделом товарного рынка между конкурентами. Так, одним из ярчайших примеров является дело о соглашении о разделе рынка ингибитора солеотложения[29].
Антимонопольным органом в отношении ТОО «СТОФАРМ», ТОО «Казахская фармацевтическая компания «МЕДСЕРВИС ПЛЮС» и ТОО «Фармацевтическая компания «Ромат» проведено расследование по факту заключения антиконкурентных горизонтальных соглашений (картель) в части раздела товарного рынка оказания услуг централизованного хранения и доставки лекарственных средств и изделий медицинского назначения по территориальному принципу, объему продажи и составу продавцов.
Установлено, что на протяжении трех лет (2011-2013 гг.) ТОО «СК-Фармация» закуп услуг хранения и транспортировки лекарственных средств и изделий медицинского назначения осуществляло из одного источника у ТОО «СТОФАРМ», которое в свою очередь привлекало в субподряд две компании — ТОО «КФК «МП» и ТОО «ФК «Ромат».
При этом оказывая аналогичный вид услуг, ТОО «СТОФАРМ», ТОО «КФК «МП» и ТОО «ФК «Ромат» являлись конкурентами по отношению друг к другу. В то же время в тендере принимало участие только ТОО «СТОФАРМ», которое в свою очередь по предварительной договоренности гарантировало ТОО «КФК «МП» и ТОО «ФК «Ромат» предоставление в субподряд равный объем (не более 1/3) оказания услуг при условии, если они не будут создавать потенциальную конкуренцию в закупках.
Судами указанные субъекты рынка признаны виновными в правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 159 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях, и подвергнуты наложению административных взысканий:
- для ТОО «КФК «МП» штраф составил 114 921 945 тенге, монопольный доход 208 203 487,37 тенге;
- ТОО «СТОФАРМ» сумма штрафа 93 524 989,26 тенге, монопольный доход 2 366 765,7 тенге;
- ТОО «ФК «Ромат» штраф составил 75 748 285 тенге[30].
(4) Создание дефицита, т. е. сокращение или прекращение производства.
Как правило, создание дефицита выгодно продавцам товара, поскольку дефицит приводит к повышению цен. В практике антимонопольного органа на данный момент отсутствуют дела, связанные с таким видом соглашения. Однако такие дела нередко встречаются в практике зарубежных государств.
В качестве примера можно привести дело ФАС России о т. н. «минтаевом картеле», т. е. картеле добытчиков и продавцов рыбы минтай, которые с целью удержания и повышения цен на минтай искусственно сократили объемы его добычи и реализации. В рамках данного картеля принимались решения об установлении и поддержании цен на минтай, а также о сокращении производства данной продукции и объемов ее реализации. Для координации деятельности «минтаевого картеля» его участниками была создана специальная Ассоциация[31].
(5) Бойкот, т. е. отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями.
