Природа соглашений, которые направлены на отказ от заключения договоров с отдельными субъектами рынка, представляется довольно сложной. С экономической точки зрения, такие соглашения, как правило, заключаются не между конкурентами, взаимный интерес которых к ограничению круга покупателей своей продукции маловероятен, а между производителем продукции и перепродавцами его продукции (дистрибьюторами, дилерами). В этой связи на практике может возникнуть вопрос о том, как разграничить горизонтальные соглашения, подпадающие под действие ч. 1 п. 1 ст. 169 ПК РК, от соглашений, которые являются вертикальными, но приводят к последствиям, предусмотренным ч. 1 п. 1 ст. 169 ПК РК. Представляется, что горизонтальным такое соглашение будет в том случае, если оно заключено между производителем и перепродавцом его продукции (дистрибьютором, дилером), который одновременно производит взаимозаменяемый товар, т. е. фактически участвует в конкуренции с производителем.
Поскольку результатом картельных соглашений, как правило, является искусственное повышение цен, снижение стимулов к качественному развитию производства, к повышению его эффективности и затруднение доступа на рынок, такие соглашения, как было указано выше, абсолютно запрещены вне зависимости от реального наступления неблагоприятных последствий для конкуренции. Такие соглашения не подпадают под большинство исключений, предусмотренных законодательством[32] и дающих возможность признать соглашение допустимым, даже если оно отвечает признакам антиконкурентного соглашения.
4. В отличие от горизонтальных соглашений, вертикальные соглашения заключаются между неконкурирующими участниками рынка, один из которых предоставляет товар (фактически является его продавцом), а второй - его приобретает. Типичным примером вертикальных отношений являются дистрибьюторские договоры, в рамках которых производитель товара продает его своему дистрибьютору для дальнейшей перепродажи. Вертикальными будут и договоры, заключаемые производителем непосредственно с розничным продавцом (например, договоры между производителями и торговыми сетями). Таким образом, вертикальные соглашения заключаются между субъектами рынка, которые находятся на разных уровнях технологической цепочки создания и реализации товара.
Традиционно антимонопольное регулирование предусматривает для вертикальных соглашений более мягкий правовой режим, чем для горизонтальных, поскольку презюмируется, что они менее опасны для состояния конкуренции, чем соглашения между конкурентами[33]. Более того, сами по себе вертикальные соглашения могут представлять угрозу для конкуренции, как правило, только в том случае, если их участники обладают значительной рыночной долей и рыночной властью, поскольку в этом случае их взаимоотношения с большей вероятностью могут оказать воздействие на весь рынок в целом.
Именно поэтому запреты в отношении вертикальных соглашений, предусмотренные п. 2 ст. 169 ПК РК, носят менее строгий характер и предусматривают значительное число исключений.
В то же время следует заметить, что запреты п. 2 ст. 169 ПК РК сконструированы фактически по форме запретов per se, т. е. такие соглашения запрещены сами по себе. С другой стороны, наличие п. 8 ст. 169 ПК РК, которая устанавливает критерии допустимости соглашений и распространяется на любые соглашения, кроме картельных, указывает на то, что к вертикальным соглашениям применяется правило разумного подхода (в иностранном антимонопольном регулировании именуемое rule of reason), позволяющее обосновать допустимость антиконкурентного соглашения наличием положительных эффектов для рынка.
Как указано в п. 2 ст. 218, до проведения расследования антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции на товарных рынках с целью определения доли доминирования субъекта рынка, однако данное требование не относится при проведении расследований по п. 2 ст. 169 ПК РК.
Согласно п. 2 ст. 169 ПК РК к запрещенным вертикальным соглашениям относятся:
(1) Соглашения об установлении цены перепродажи товара, за исключением соглашений, на основании которых продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи (таким образом, установление фиксированной цены перепродажи или минимальной цены перепродажи подпадает под соответствующий запрет).
Следует отметить, что такие условия не всегда могут быть прямо предусмотрены в самом соглашении (не будем забывать о том, что вертикальное соглашение также может быть устным). Фиксированием цены, например, может быть признано и установление производителем рекомендованной цены одновременно с установлением санкций за несоблюдение таких рекомендаций.
В случае с установлением максимальной цены также необходимо учитывать, что не всякая формально определенная максимальная цена может считаться допустимой. Так, например, если цена перепродажи определена как максимальная, но в реальности она является единственно приемлемой для покупателя с учетом нормы его расходов и прибыли, то такая цена может быть воспринята антимонопольным органом как фиксированная и, соответственно, подпадающая под запрет п.п.) 1 п. 2 ст. 169 ПК РК.
(2) Соглашения, обязывающие покупателя не продавать товар субъекта рынка, который является конкурентом продавца (в международной практике называемые downstream exclusivity).
Такое соглашение фактически направлено на ограничение межбрендовой конкуренции, поскольку дистрибьютор лишается возможности продвигать товары конкурирующего бренда. Если представить ситуацию, при которой рыночные доли продавца и дистрибьютора являются существенными (например, каждый из них занимает доминирующее положение на рынке), то такое соглашение в принципе может привести к вытеснению иных продавцов с рынка в силу потери ими соответствующего канала продвижения своей продукции.
(3) Соглашения, обязывающие продавца не продавать товар субъекту рынка, являющемуся конкурентом покупателя (т. н. upstream vertical restraint).
Речь опять-таки идет об отказе от работы с определенными субъектами рынка, однако в данном случае отказаться от этого будет вынужден продавец (производитель) товара. Фактически, такой режим обеспечивает эксклюзивность покупателя как единственного субъекта, реализующего товар соответствующего производителя. Посредством таких соглашений продавец и покупатель формируют единственный канал дистрибуции товара на рынок, в результате чего фактически ограничивается внутрибрендовая конкуренция.
Примером является антимонопольное расследование в отношении соглашения между АО «НК «КазМунайГаз» (точнее, между ТОО «RefineryCompanyRT», которое фактически принадлежит АО «КазМунайГаз») и ТОО «Гелиос», в соответствии с которым АО «КазМунайГаз» обязалось продавать 100% объема сжиженного углеводородного газа ТОО «Гелиос»[34]. Таким образом, ТОО «Гелиос» фактически стало единственным покупателем и, в ходе дальнейшей перепродажи, пользовалось полученными необоснованными преимуществами в целях повышения цены. Антимонопольный орган признал данное соглашение антиконкурентным, поскольку оно приводит к установлению и поддержанию цен, разделу рынка, необоснованному отказу в заключении договоров и ограничению доступа на рынок.
Следует отметить, что вопрос о негативном эффекте соглашений, предусмотренных п.п.) 3 п. 2 ст. 169 ПК РК, является весьма неоднозначным, в связи с чем вызывает сомнение обоснованность включения таких соглашений в число запретов п. 2 ст. 169 ПК РК.
В то же время, запреты в отношении вертикальных соглашений в п. 2 ст. 169 ПК РК фактически установлены в качестве запретов per se, как было указано выше, и не предполагают никаких исключений, связанных, например, с рыночной долей участников соглашения. Однако мировая практика все же идет по пути более либеральной оценки вертикальных соглашений на основании т. н. «правила разумного подхода» (rule of reason), которое предполагает более глубокое исследование поведения субъектов рынка с тем, чтобы максимально учесть соотношение негативных и позитивных эффектов от того или иного соглашения. В этой связи, представляется, что основным инструментом для применения правила разумного подхода может стать п. 8 ст. 169 ПК РК, устанавливающий критерии допустимости соглашений.
Одновременно с этим следует отметить, что такого рода соглашения могут иметь и положительные эффекты, которые нивелируют отрицательные последствия для конкуренции. Так, например, представляется, что продавец может обосновать свои действия и допустимость соглашения тем, что такой способ дистрибуции через единственного дистрибьютора позволяет снижать издержки, увеличивать объемы продаж, оптимизировать количество складских остатков, использовать налаженную дистрибьюторскую сеть, оптимизировать процессы логистики, обеспечивать планирование производства и проч.
5. В соответствии с п. 3 ст. 169 ПК РК, к данной группе соглашений относятся любые соглашения, как горизонтальные, так и вертикальные, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции. Таким образом, запреты, установленные данной нормой, не являются запретами per se, и антимонопольному органу необходимо в каждом случае устанавливать и доказывать ограничение конкуренции в результате совершения таких соглашений.
Это обусловлено тем, что такие соглашения могут не оказывать существенного негативного эффекта и в нормальной ситуации могут быть обусловлены какими-либо объективными факторами, наличие которых должно учитываться при оценке таких соглашений. Например, установление различных цен на один и тот же товар для разных покупателей может быть обусловлено тем, что часть покупателей приобретает товар для использования в личных некоммерческих целях. В такой ситуации едва ли можно говорить о том, что такое соглашение ограничивает конкуренцию.
Следует отметить, что п. 3 ст. 169 ПК РК, в отличие от п. 1 и п. 2 ст. 169 ПК РК, предусматривает открытый перечень антиконкурентных соглашений. Это означает, что в самой норме перечислены лишь некоторые из возможных видов антиконкурентных соглашений, однако на практике любые соглашения, если они ограничивают конкуренцию, могут подпадать под действие этой нормы.
Оценивая подобные соглашения (например, создающие дискриминационные условия, устанавливающие различные цены на один и тот же товар, направленные на навязывание условий договора и проч.), антимонопольный орган должен установить, приводят ли такие соглашения к ограничению конкуренции, например, к сокращению числа субъектов рынка, возможности определенных субъектов рынка оказывать влияние на общие условия обращения товара на рынке и проч.
6. Предусмотренная п. 5 ст. 169 ПК РК координация экономической деятельности представляет собой нарушение антимонопольного законодательства, весьма близкое по своим последствиям с антиконкурентными соглашениями, однако данный вид нарушения делает акцент на координаторе, который согласовывает поведение участников рынка и, соответственно, адресован именно ему.
Сама по себе координация деятельности субъектов рынка не запрещена. Более того, в ряде отраслей такую координацию осуществляют специально создаваемые субъектами рынка ассоциации и союзы. Между тем, если координация носит антиконкурентный характер, т. е. приводит к последствиям, которые указаны в п. 1-3 ст. 169 ПК РК, то она запрещается законом.
Для квалификации нарушения по п. 5 ст. 169 ПК РК необходимо наличие следующих условий:
(1) сама координация, т. е. согласование действий субъектов рынка;
(2) наличие координатора, которым может быть третье лицо, не входящее в одну группу лиц ни с одним из субъектов рынка, действия которых координируются;
(3) координатор не должен осуществлять деятельность на том товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий субъектов рынка;
(4) наступление или возможность наступления последствий, предусмотренных п. 1-3 ст. 169 ПК РК.
Законодатель предусмотрел запрет на координацию экономической деятельности только в том случае, если она приводит к негативным последствиям, предусмотренным п.п. 1-3 ст. 169 ПК РК:
• в случае картеля (горизонтальные соглашения субъектов рынка), если это приводит или может привести к таким негативным последствиям как установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок, раздел рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями и т. п.;
• в случае вертикальных соглашений, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи, кроме случая установления продавцом для покупателя максимальной цены перепродажи товара, предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар конкуренту продавца и т. п.;
• в случае любых соглашений, если они приводят или могут привести к ограничению конкуренции, а также касаются установления согласованных условий приобретения и (или) реализации товаров, ограничения доступа на товарный рынок или устранения с него других субъектов рынка в качестве продавцов (поставщиков) определенных товаров или их покупателей и т. п.
Следовательно, координация возможна только тогда, когда у координатора по той или иной причине имеется власть над субъектами рынка, действия которых координируются, иными словами, у него имеется возможность навязать свою волю субъектам рынка.
Примечательно то, что координатор не должен входить в группу лиц ни с одним из субъектов рынка, а также в принципе не должен осуществлять деятельность на том рынке, на котором координируются действия субъектов. Очевидно, этим подчеркивается разница между координацией и антиконкурентным соглашением, поскольку, если бы координатор действовал на том же рынке, подобные антиконкурентные действия должны были быть квалифицированы как антиконкурентное соглашение или согласованные действия.
Учитывая, что в законе нет ограничения по статусу лиц, которые могут выступать в роли координаторов, представляется, что координатором может быть как юридическое лицо, в том числе некоммерческое, так и физическое лицо.
7. Несмотря на потенциальную опасность антиконкурентных соглашений и на наличие большого количества запретов, в том числе запретов per se, ст. 169 ПК РК устанавливает также и различные исключения, которые обуславливают допустимость тех или иных соглашений, даже если они формально носят антиконкурентный характер.
Такие исключения могут относиться к отдельным видам соглашений, либо распространяться на любые виды соглашений в зависимости от того, какой критерий положен в основу исключения.
(1) Исключения для вертикальных соглашений
Поскольку вертикальные соглашения, как было указано выше, считаются и в действительности являются менее вредоносными для состояния конкуренции, а зачастую их положительные эффекты нивелируют негативные последствия, закон предусматривает ряд исключений для таких соглашений, при наличии которых они не считаются незаконными.
Такой подход в целом соответствует международной практике. Так, в рамках ЕС предусмотрены т. н. block exemptions[35], т. е. общие исключения, которые распространяются на вертикальные соглашения и создают своеобразную «зону безопасности» (safeharbor) для участников таких соглашений. Как и в случае с казахстанским законодательством, они распространяются на любые вертикальные соглашения, за исключением тех, которые относятся к абсолютно запрещенным.
Критерий deminimis
Этот критерий позволяет выводить из-под запретов антимонопольного законодательства вертикальные соглашения субъектов рынка, доля которых на рынке не превышает определенного порога. Ст. 169 ПК РК позволяет применять это исключение к тем соглашениям, в рамках которых доля субъекта (субъектов) рынка на одном из рассматриваемых товарных рынков не превышает 20% (п. 3 ст. 169 ПК РК). Однако сразу следует оговориться, что данное исключение не применяется к абсолютно запрещенным вертикальным соглашениям, предусмотренным п. 1 и п. 2 ст. 169 ПК РК.
Данное правило, ставящее вопрос о законности соглашения в зависимость от рыночной доли, основано на том, что многие соглашения, которые могут иметь существенный негативный эффект при высокой рыночной доле их участников, не представляют такой опасности, если совершаются мелкими игроками рынка. В совокупности такие субъекты рынка, даже заключив соглашение, не получат возможности оказывать влияние на весь рынок в целом в силу присутствия большого числа иных игроков на рынке или наличия доминирующего субъекта, рыночная власть которого все равно окажется более значительной, чем у участников соглашения.
Следует обратить внимание на положение, исключающее нарушение при условии, если «доля субъекта (субъектов) рынка на одном из рассматриваемых товарных рынков не превышает 20%», которое может ошибочно трактоваться как совокупная доля нескольких субъектов рынка, вступивших в антиконкурентное соглашение.
Важно понимать, что до 1 января 2016 г. ст. 10 Закона о конкуренции[36] позволяла антимонопольному органу рассматривать совокупную долю субъектов на товарном рынке, вступивших в антиконкурентное соглашение.
Однако, Модельным Законом[37], определяющим единые подходы к основным положениям законодательства о защите конкуренции государств - членов Таможенного союза и Единого экономического пространства, допустимость «вертикальных» соглашений между хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) устанавливается исходя из доли каждого из участников соглашения на любом товарном рынке, не превышающей размер, установленный законом государства.
Таким образом, положения ПК, приведенные в соответствие с законодательством Таможенного союза, исключают возможность рассмотрения совокупной доли субъектов, вступивших в антиконкурентное соглашение.
Исключения для вертикальных соглашений, заключенных в определенной форме
П. 3 ст. 169 ПК РК указывает, что предусмотренные ею запреты не применяются к вертикальным соглашениям, которые являются договорами государственно-частного партнерства (ГЧП), в том числе договорами концессии, комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга).
Таким образом, ПК РК выводит из-под действия запретов соглашения, которые оформляются для реализации проектов государственно-частного партнерства. Само государственно-частное партнерство регулируется Законом Республики Казахстан от 31 октября 2015 г. № 379-V ЗРК «О государственно-частном партнерстве». Согласно ст. 1 Закона о ГЧП, под «ГЧП» понимается форма сотрудничества между государственным партнером и частным партнером, соответствующая определенным признакам. ГЧП направлено на реализацию инвестиционных проектов с участием государства и частных лиц по правилам, специально предусмотренным для такого партнерства. Очевидно, установление исключений для договоров ГЧП связано, в первую очередь, с тем, что ГЧП предполагает, как правило, развитие социально значимых инфраструктурных проектов на основании государственной собственности посредством привлечения частных партнеров, специально отобранных для реализации таких проектов. Соответствующее исключение, судя по всему, должно обеспечить стабильность договоренностей государственного и частного партнера и гарантировать достижение результатов проектов ГЧП.
При этом проекты ГЧП могут быть реализованы как на институциональной основе (т. е. посредством создания специальной компании), так и на контрактной основе (посредством заключения договора ГЧП в той или иной форме).
Само по себе понятие договора ГЧП является довольно широким и определяется ст. 1 Закона о ГЧП как «письменное соглашение, определяющее права, обязанности и ответственность сторон договора ГЧП, иные условия договора ГЧП в рамках реализации проекта ГЧП». При этом, с точки зрения гражданского законодательства, договор ГЧП может относиться к разным видам договоров, в том числе непоименованным и смешанным договорам, как это следует из ст. 7 Закона о ГЧП.
С учетом этого возникает несколько вопросов, связанных с применением исключения, предусмотренного п. 3 ст. 169 ПК РК для договоров ГЧП.
Во-первых, не совсем понятно, применяется ли исключение к любым договорам ГЧП. Согласно ст. 7 Закона о ГЧП договор ГЧП может быть выражен не только в форме договоров концессии или франчайзинга, но и в форме договоров доверительного управления государственным имуществом, лизинга, аренды государственного имущества, договора на разработку технологии, опытного образца, опытно-промышленных испытаний и мелкосерийного производства, сервисных контрактов и проч. Судя по формулировке п. 3 ст. 169 ПК РК, исключение применяется к любым договорам ГЧП, вне зависимости от их формы. В то же время очевидно, что не любой договор ГЧП в принципе предполагает вертикальные отношения, т. е. отношения, связанные с передачей и приобретением товара. Поэтому исключение должно применяться только к тем договорам ГЧП, которые сами по себе соответствуют общему понятию вертикальных соглашений, закрепленному в ст. 168 ПК РК. В противном случае, такие договоры в принципе не должны рассматриваться с точки зрения вертикальных ограничений.
Во-вторых, возникает вопрос о применении исключения к любым договорам франчайзинга, а не только к тем, которые заключаются в рамках проектов ГЧП. В п. 3 ст. 169 ПК РК законодатель использует формулировку «в том числе», говоря о том, что запреты не распространяются на договоры ГЧП (в том числе, договоры концессии и франчайзинга). Однако очевидно, что договоры франчайзинга или комплексной предпринимательской лицензии могут заключаться и вне рамок проектов ГЧП. Договоры франчайзинга регулируются ГК РК. В соответствии со ст. 896 ГК РК по договору комплексной предпринимательской лицензии одна сторона (комплексный лицензиар) обязуется предоставить другой стороне (комплексному лицензиату) за вознаграждение комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий, в частности, право использования фирменного наименования лицензиара и охраняемой коммерческой информации, а также других объектов исключительных прав (товарного знака, знака обслуживания, патента и т. п.), предусмотренных договором, для использования в предпринимательской деятельности лицензиата.
Очевидно, что применение исключения для таких договоров, в первую очередь, связано с тем, что они сопряжены с распоряжением исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, поскольку данная сфера традиционно обладает спецификой в рамках антимонопольного регулирования[38]. Более того, ст. 900 ГК РК прямо устанавливает допустимость включения в договор франчайзинга определенных ограничительных условий, которые не могут рассматриваться как нарушающие антимонопольное законодательство. В то же время если ПК РК предусматривает данное исключение только для тех договоров франчайзинга, которые заключаются в рамках проектов ГЧП, то такое ограничение представляется необоснованным, поскольку аналогичные основания для исключения франчайзинговых договоров из сферы действия запретов ст. 169 ПК РК имеются и для любых других договоров франчайзинга. Кроме того, представляется, что использование договора франчайзинга в рамках проектов ГЧП при участии государственного и частного партнеров в принципе маловероятно. В любом случае, франчайзинг едва ли может стать распространенной формой договора ГЧП, поскольку этот договор в меньшей степени отвечает идее реализации инвестиционных проектов в рамках ГЧП.
Следует отметить, что даже несмотря на наличие соответствующего исключения в ПК РК в отношении договоров франчайзинга, в самом ГК РК содержится норма (п. 2 ст. 900 ГК РК), запрещающая включать в такие соглашения право лицензиара определять цену продажи товара лицензиатом или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) лицензиатом, либо устанавливать верхний или нижний предел указанных цен (т. е. фактически фиксировать цену перепродажи в договоре), а также право лицензиата продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории. Таким образом несмотря на то, что эти запреты не являются антимонопольными и не влекут ответственность за нарушение антимонопольного законодательства, они тем не менее предусмотрены законодательством и могут повлечь признание данных положений недействительными.
В-третьих, не совсем понятно отнесение концессионных соглашений к числу исключений на основании п. 3 ст. 169 ПК РК. Согласно ст. 1 Закона Республики Казахстан от 07 июля 2006 г. № 167 «О концессиях» под «концессией» понимается деятельность, направленная на создание (реконструкцию) и эксплуатацию объектов концессии, осуществляемая за счет средств концессионера или на условиях софинансирования концедентом. Таким образом, концессионные соглашения, как правило, предполагают предоставление концессионеру во временное владение и пользование определенных объектов инфраструктуры. В составе концессионного соглашения могут также быть переданы исключительные права, связанные с осуществлением деятельности по объектам концессии. Представляется, что отнесение таких соглашений к вертикальным в принципе сомнительно само по себе, в связи с чем и установление исключений в отношении таких договоров не совсем обосновано.
(2) Исключения для любых антиконкурентных соглашений
Исключение для внутригрупповых соглашений
Согласно п. 6 ст. 169 ПК РК запреты на антиконкурентные соглашения не распространяются на соглашения между субъектами рынка, входящими в одну группу лиц, если одним из таких субъектов в отношении другого установлен контроль или если оба таких субъекта находятся под контролем одного лица.
Таким образом, для применения данного исключения требуется соблюдение двух условий:
(1) Нахождение субъектов в составе одной группы лиц (которая определяется по правилам ст. 165 ПК РК);
(2) Наличие отношений контроля между данными субъектами или между данными субъектами и третьим лицом.
Что касается отношений контроля, то они значительно ýже, чем критерии отнесения субъектов рынка к одной группе лиц. Контроль имеет место только в случае, если физическое или юридическое лицо прямо или косвенно имеет возможность определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством (i) распоряжения более чем 50% голосующих акций (долей в уставном капитале); и (или) (ii) осуществления функций исполнительного органа юридического лица.
Представляется, что такое исключение для внутригрупповых соглашений обусловлено тем, что в рамках одной группы, находясь в отношениях контроля, с точки зрения рынка, такие субъекты фактически воспринимаются как единый хозяйствующий субъект, преследующий единые цели. Между такими субъектами невозможна конкуренция, поэтому соглашения между такими субъектами не подпадают под соответствующие запреты. Аналогичным образом данный вопрос решен в законодательстве ЕС и России. Подобное положение прямо содержится в п. 30 Методики анализа рынка, согласно которому субъекты рынка, действующие на товарном рынке и составляющие группу лиц, рассматриваются как один субъект рынка.
В то же время это не означает, что такие соглашения не могут быть предметом иных нарушений антимонопольного законодательства. Например, если заключение антиконкурентного соглашения сопряжено с наличием доминирующего положения у его участников, то может возникнуть риск нарушения норм о злоупотреблении доминирующим положением при определенных условиях.
Следует отметить, что данное исключение распространяется на все виды антиконкурентных соглашений, в том числе и на картели кроме п.п.) 2 ч. 1 п. 1 ст. 169 о заключении картельных сговоров на торгах.
Исключения в отношении соглашений, связанных с осуществлением исключительных прав
П. 7 ст. 169 ПК РК предусматривает еще одно исключение, которое распространяется на любые соглашения, в том числе предусмотренные п. 1 ст. 169 ПК РК при условии, что такие соглашения не привели или не могут привести к ограничению или устранению конкуренции. В редакции этой нормы до 1 января 2017 г. данное исключение могло распространяться в отношении соглашений, связанных с осуществлением исключительных прав, даже если они привели или могли привести к ограничению конкуренции. Внесенные с 1 января 2017 г. изменения кардинальным образом поменяли подход антимонопольного законодательства в этом вопросе.
Речь идет о соглашениях, касающихся осуществления исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, продукции, работ, услуг. Указанное положение ранее, в соответствии с ПК РК означало, что обладателя исключительного права на определенный результат интеллектуальной деятельности нельзя признать нарушителем антимонопольного законодательства только в силу наличия такого исключительного права, а действия по распоряжению исключительным правом, в том числе путем заключение лицензионного соглашения, не подпадали под действия антимонопольных запретов.
Данное исключение было обусловлено тем, что традиционно исключительные права воспринимаются как своеобразная легальная монополия обладателя исключительного права, уполномоченного в рамках закона использовать принадлежащее ему по праву любым способом, в том числе ограничивать использование принадлежащих ему объектов интеллектуальной деятельности любыми третьими лицами. В этой связи соглашения об осуществлении исключительных прав, как правило, выводятся из-под сферы действия антимонопольных запретов.
В соответствии со ст. 961 ГК РК к объектам прав интеллектуальной собственности относятся: произведения науки, литературы и искусства; исполнения, постановки, фонограммы и передачи организаций эфирного и кабельного вещания; изобретения, полезные модели, промышленные образцы; селекционные достижения; топологии интегральных микросхем; нераскрытая информация, в том числе секреты производства (ноу-хау); другие результаты интеллектуальной творческой деятельности в случаях, предусмотренных ГК РК или иными законодательными актами. К средствам индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг относятся: фирменные наименования; товарные знаки (знаки обслуживания); наименования мест происхождения (указания происхождения) товаров; другие средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров и услуг.
Согласно ст. 964 ГК РК обладатель исключительного права на объект интеллектуальной собственности вправе передать это право другому лицу полностью или частично, разрешить использовать объект интеллектуальной собственности и распорядиться им иным образом, если это не противоречит правилам ГК РК и иных законодательных актов. Таким образом, осуществление исключительных прав возможно в том числе посредством их передачи на основании договора, в частности лицензионного договора, правовой режим которого установлен ст. 966 ГК РК.
Таким образом, если предметом соглашения являются действия, связанные с осуществлением исключительных прав, например, если субъектами рынка заключено лицензионное соглашение, то такие соглашения ранее не подпадали под запреты ст. 169 ПК РК. В международной практике также признается особый режим интеллектуальной собственности с точки зрения антимонопольного регулирования, в связи с тем, что сама по себе интеллектуальная собственность порождает, в первую очередь, проконкурентные и положительные эффекты для рынка.
Так, например, в конкурентном праве ЕС основными документами по данному вопросу являются Регламент Комиссии ЕС от 21 марта 2014 г. № 315/2014 «О применения ст. 101(3) Договора о функционировании Европейского союза к категориям соглашений о передаче технологий»[39] (далее - Регламент) и принятое в его развитие «Руководство по применению ст. 101 Договора о функционировании Европейского союза к соглашениям о передаче технологий»[40]. Оба акта признают, что ограничительные условия в соглашениях о передаче технологий (к которым относятся права на патенты, полезные модели, промышленные образцы, топологии интегральных микросхем, программы ЭВМ и другие объекты, являющиеся т. н. «промышленной интеллектуальной собственностью»), как правило, носят проконкурентный характер и могут быть запрещены с точки зрения антимонопольного законодательства, только если происходит заведомый выход за пределы осуществления исключительных прав на них.
Там, где соглашения о передаче технологии начинают касаться обращения товара, созданного с использованием соответствующего лицензируемого результата интеллектуальной деятельности (например, фиксирования цены на товар, фиксирования квот на его производство, раздела рынка этого товара и др. подобных условий), такие условия признаются выходящими за пределы осуществления исключительных прав на интеллектуальную собственность и, следовательно, могут оцениваться на предмет нарушения антимонопольных запретов.
В этой связи наличие соответствующего исключения в п. 6 ст. 169 ПК РК теперь не означает, что лицензионные соглашения не могут оцениваться на предмет их соответствия антимонопольному законодательству.
Таким образом, с 1 января 2017 г. требования ст. 169 ПК РК о запрете на антиконкурентные соглашения не распространяются на соглашения об осуществлении исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, только при условии, что такие соглашения не привели или не могут привести к ограничению или устранению конкуренции.
(3) Критерии допустимости соглашений
Помимо исключений, описанных выше, п. 8 ст. 169 ПК РК устанавливает и специальные правила, позволяющие признать допустимыми соглашения, даже если они носят антиконкурентный характер. Данная норма фактически служит проявлением принципа разумного подхода (rule of reason), позволяющего оценивать соотношение антиконкурентных и проконкурентных последствий соглашения и допускать их в случае превалирования полезного эффекта над негативным.
Сразу следует отметить, что критерии допустимости установлены для любых соглашений (любых вертикальных соглашений и иных антиконкурентных соглашений, предусмотренных п. 3 ст. 169 ПК РК), кроме картельных, которые подпадают под безусловные запреты и не могут быть признаны допустимыми при любых обстоятельствах.
Для признания допустимым соглашение должно отвечать следующим требования:
(1) Соглашение не должно накладывать на субъектов рынка ограничений, не являющихся необходимыми для достижения целей соглашения (т. е. все ограничительные условия соглашения должны быть связаны исключительно с целями самого соглашения и должны быть технологически и экономически оправданными);
(2) Соглашение не должно создавать возможность для устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке (например, если соглашение предусматривает деление рынка, однако такое деление не препятствует субъектам свободно осуществлять свою деятельность и имеет под собой объективное основание, например, обеспечение гарантийного и сервисного обслуживания);
(3) Соглашение приводит или может привести к следующим результатам:
· Содействие совершенствованию производства (реализации) товаров или стимулированию технического (экономического) прогресса либо повышение конкурентоспособности производимых товаров производства сторон на мировом товарном рынке;
· Получение потребителями соразмерной части преимуществ (выгод), которые приобретаются соответствующими лицами от совершения таких действий.
Так, например, допустимыми могут быть признаны соглашения, предполагающие совместную деятельность субъектов рынка, в результате которой может быть создан новый товар или качественно изменен уже существующий, либо соглашения, хоть и позволяющие разделять рынок, но таким образом в большей степени удовлетворяющие интересам потребителей, и проч.
