6. «субъектов рынка»
См. комментарий к ст. 164 ПК РК.
7. «имущественные или неимущественные права»
С данной составной частью сложнее. Так, Академик НАН РК М.К. Сулейменов предлагает обратиться к классификации гражданских правоотношений на имущественные и личные неимущественные[9]. Имущественные правоотношения делятся на вещные и обязательственные[10]. В соответствии с этим подходом основным делением имущественных благ и прав будет деление их на вещи (право на собственные действия) и обязательственные права (право на чужие действия). Правда, при этом в стороне остаются исключительные права (право интеллектуальной собственности) и информация. Так:
· авторам результатов интеллектуальной творческой деятельности принадлежат в отношении этих результатов личные неимущественные и имущественные права[11];
· обладателям права на средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров или услуг принадлежат в отношении этих средств имущественные права.
Следовательно, классификацию объектов на вещи и обязательственные права можно заменить на разделение на объекты абсолютных прав (вещи, исключительные права, личные неимущественные права) и объекты относительных (обязательственных) прав[12].
Между тем нам видится наиболее правильным и удобным воспользоваться определением «имущественных прав», предложенным Шершеневичем. Это вещные права, права на нематериальные блага, обязательственные права и наследственные права[13].
По всей видимости, при указании на «неимущественные права» в ПК РК законодатель имел в виду «личные неимущественные права». Применительно к юридическому лицу речь должна идти о чести, достоинстве или деловой репутации.
8. «в отношении юридических лиц РК»
В данной части непонятно, почему индивидуальные предприниматели не были учтены.
2) ограничивается конкуренция в Республике Казахстан
Попробуем разобраться с данным условием. Так, ПК РК предусматривает следующее определение конкуренции. В кодексе конкуренция определяется как «состязательность субъектов рынка, при которой их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке».
Как определить, в каком случае ограничивается или, наоборот, усиливается конкуренция? На практике практически каждую сделку можно подвести к данному условию. Например:
· происходит слияние иностранных компаний, одна из которых имеет контрагентов в РК;
· дочерняя организация КазМунайГаз Rompetrol создает совместное предприятие с украинской компанией Нафтогаз.
Здесь резонно отметить, что у нашего партнера по ЕАЭС - Российской Федерации - также имеются проблемы по похожей формулировке условия экстерриториальности. Так, предыдущая редакция ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», действовавшая до вступления в силу второго антимонопольного пакета, принятого в 2009 г., устанавливала в качестве критерия для применения антимонопольного законодательства к соглашениям, достигнутым за рубежом, факт (либо возможность) ограничения конкуренции на российском рынке в результате заключения такого соглашения. Отмечается, что такая формулировка была более удачной, поскольку признаки ограничения конкуренции были закреплены в п. 17 ст. 4 Федерального закона и могли использоваться участниками рынка в качестве ориентира для определения необходимости согласования «иностранной» сделки с ФАС России.
Необходимо предусмотреть в нашем ПК РК какие-то признаки ограничения конкуренции. Так, в качестве основы можно использовать определение, содержащееся в Модельном законе «О конкуренции»[14]:
В Модельном законе указано, что «признаки ограничения конкуренции» - сокращение числа хозяйствующих субъектов (субъектов рынка), не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов (субъектов рынка), не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами (субъектами рынка), не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта (субъекта рынка) или нескольких хозяйствующих субъектов (субъектов рынка) в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам (субъектам рынка), не предусмотренных законодательством государства.
5. Неоднозначность и расплывчатость формулировок п. 2 ст. 161 ПК РК затрудняет возможность объективного применения принципа экстерриториальности. В связи с отсутствием достаточной детализации норм сторонам приходится презюмировать распространение их на сделку в рамках казахстанского антимонопольного законодательства со всеми вытекающими последствиями. В том числе это подразумевает необходимость обращения в антимонопольный орган за согласованием.
Статья 164. Субъект рынка
Субъектом рынка являются:
1) физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность;
2) юридическое лицо Республики Казахстан или его филиал, являющийся самостоятельным налогоплательщиком (за исключением финансовых организаций), осуществляющие предпринимательскую деятельность;
3) иностранное юридическое лицо (его филиал и представительство), осуществляющее предпринимательскую деятельность;
4) некоммерческая организация, осуществляющая предпринимательскую деятельность в соответствии с ее уставными целями.
1. Согласно вышеперечисленным четырем нормам данной статьи основным критерием определения субъекта рынка является осуществление им предпринимательской деятельности. В соответствии со ст. 10 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК РК) под «предпринимательством» понимается «самостоятельная, инициативная деятельность граждан, кандасов и юридических лиц, направленная на получение чистого дохода путем использования имущества, производства, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг».
Таким образом, в законодательстве в области защиты конкуренции в качестве основного критерия признания субъекта субъектом рынка выводится получение дохода. В принципе, все виды лиц, обладающие правосубъектностью в Казахстане и других юрисдикциях, рассматриваются как «субъекты рынка».
2. Вместе с тем данное определение «субъекта рынка» является, в сравнении как с действующими международными (наднациональными) договорами, ратифицированными Республикой Казахстан, так и с передовой мировой антимонопольной практикой, неполным[15]. Так, в Приложении № 19 к Договору о Евразийском экономическом союзе (далее - ЕАЭС) под «субъектом рынка» понимается «коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, а также физическое лицо, чья профессиональная приносящая доход деятельность в соответствии с законодательством государств-членов подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию»[16]. Под последнее подпадает деятельность, например, нотариусов, адвокатов, оценщиков, которые не являются предпринимателями.
Также, в отличие от других юрисдикций, «Казахстан не признает партнерства и другие формы организаций без образования юридического лица в качестве «субъектов рынка»[17].
В Европейском Союзе под «хозяйствующим субъектом (рынка)» понимается любое ведущее хозяйственную деятельность лицо или организация. В качестве субъекта антимонопольного регулирования могут рассматриваться и некоммерческие организации, и физические лица, не являющиеся предпринимателями, например, если они заключили с кем-то патентно-лицензионный договор, что придает их деятельности хозяйственный характер.
При этом данные определения происходят из судебной практики и не определены законодательно ни в Договоре о Европейском союзе, ни в других юридических правилах[18]. Согласно нормам европейской практики не имеют значения ни способ образования хозяйствующего субъекта, ни его статус, ни организационно-правовая форма, ни наличие юридического адреса на территории ЕС, ни ориентация на получение прибыли и способ финансирования.
Статья 165. Группа лиц
1. Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким из следующих признаков:
1) субъект рынка и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в данном субъекте рынка либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, право распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли участия в уставном капитале, паи) данного субъекта рынка;
2) субъект рынка и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа данного субъекта рынка;
3) субъект рынка и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов данного субъекта рынка или заключенного с данным субъектом рынка договора вправе давать данному субъекту рынка обязательные для исполнения указания;
4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;
5) субъект рынка и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган данного субъекта рынка;
6) субъект рынка и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) данного субъекта рынка;
7) физическое лицо, его супруга (супруг), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;
8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в подпунктах 1), 2), 3), 4), 5), 6) и 7) настоящего пункта признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в подпунктах 1), 2), 3), 4), 5), 6) и 7) настоящего пункта признаку;
9) субъект рынка, физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в подпунктах 1), 2), 3), 4), 5), 6), 7) и 8) настоящего пункта признаку входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в данном субъекте рынка или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют право распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) данного субъекта рынка.
2. Группа лиц рассматривается как единый субъект рынка. Положения настоящего раздела, относящиеся к субъектам рынка, распространяются на группу лиц.
1. Комментируемая статья не содержит определения понятия «группы лиц», но содержит исчерпывающий перечень признаков, при наличии которых устанавливается наличие группы лиц для целей регулирования экономической конкуренции в соответствие с Разделом 4 ПК РК. Важность определения наличия группы лиц состоит в том, что, как указано в п. 2 комментируемой статьи, группа лиц рассматривается как единый субъект рынка. Необходимо отметить, что данный подход применим лишь для целей регулирования экономической конкуренции. В других областях правового регулирования лица, входящие в одну группу лиц согласно комментируемой статье, являются, как правило, самостоятельными субъектами. При рассмотрении вопроса о привлечении к ответственности за нарушение законодательства в области защиты конкуренции, субъектом правонарушений является конкретный субъект рынка. Соответственно, ответственность за другое лицо или всю группу лиц не предусмотрена.
Так, Департаментом Комитета по регулированию естественных монополий, защите конкуренции и прав потребителей Министерства национальной экономики Республики Казахстан по Актюбинской области (далее - Департамент) начато расследование в отношении группы лиц ТОО «Восход Трейдинг», ТОО «Восход Хром» и ТОО «Восход-Oriel» по признакам злоупотребления доминирующим положением в части установления, поддержания монопольно высоких цен на рынке оптовой реализации хромовой руды.
При этом фактически оптовую реализацию хромовой руды осуществляло только одно ТОО из состава группы лиц, однако Департамент, ссылаясь на п. 2 ст. 165 ПК РК, начал расследование в отношении всех троих субъектов рынка.
По итогам рассмотрения указанного дела в суде, суд пришел к следующему выводу:
ТОО «Восход-Оriel», ТОО «Восход Хром», ТОО «Восход Трейдинг» являются юридическими лицами и, в соответствии со ст. 165 ПК, отвечают признакам группы лиц, имея единых учредителей.
В соответствии с п. 30 Методики по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке субъекты рынка, действующие на товарном рынке и составляющие группу лиц, рассматриваются как один субъект рынка.
По делу установлено и не оспаривается сторонами, что каждый из субъектов действует на разных товарных рынках. ТОО «Восход-Оriel», ТОО «Восход Хром» не занимаются реализацией хромовой руды с концентрацией руды 48%. Наличие технологической или иной неделимости данных субъектов не приведено в анализе и не доказано Департаментом в ходе судебного разбирательства.
В возникших правоотношениях выявление группы лиц и установление доминирующего положения субъекта рынка на товарном рынке не могут рассматриваться как тождественные процессы. Определенные правовые последствия включения субъекта рынка в одну группу с другим лицом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, возникают при осуществлении этими субъектами рынка деятельности лишь на одном товарном рынке.
Вышеназванное обстоятельство обусловлено тем, что отнесение субъекта к той или иной группе лиц осуществляется при взаимосвязи каждого из лиц данной группы с одним и тем же лицом (каждым из лиц), входящих в группу с одним и тем же лицом. Построение любой группы осуществляется в целях (интересах) влияния любого из входящих в группу лиц на состояние конкуренции на конкретном товарном рынке. Отсутствие таких связей в группе исключает возможность применения к ней того или иного запрета антимонопольного законодательства.
При таких обстоятельствах выводы суда о правомерности вынесения приказа о проведении расследования в отношении ТОО «Восход-Оriel» и ТОО «Восход Хром» являются ошибочными[19].
В связи с этим суд пришел к выводу о необходимости прекращения расследования в отношении товариществ, не осуществляющих деятельность по оптовой реализации хромовой руды.
Основной чертой всех признаков группы лиц, приведенных в п. 1 комментируемой статьи, является наличие контроля (или влияния) одного лица по отношению к другому лицу и (или) деятельности другого лица. В зависимости от природы (или основания) такого контроля, указанные признаки можно условно разделить на следующие категории:
(i) признаки, основанные на наличии «акционерного» контроля;
(ii) признаки, основанные на наличии «эффективного» контроля;
(iii) признаки, основанные на наличии «родственного» контроля;
(iv) иные признаки.
Признаки, основанные на наличии «акционерного» контроля.
К данной категории могут быть отнесены признаки, указанные в п.п.) 1 и п.п.) 9 п. 1 комментируемой статьи. В указанных случаях контроль одного лица над другим возникает в силу наличия у одного или нескольких лиц права распоряжения более 50% голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) другого лица.
Признаки, основанные на наличии «эффективного» контроля.
К данной категории можно отнести признаки, указанные в п.п). 2 - п.п.) 6 п. 1 комментируемой статьи. Объединяющим указанные признаки является тот факт, что контроль одного лица над другим достигается через органы управления такого другого лица (т. е. когда лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа, имеет место одинаковый состав органов управления в юридических лицах на более чем 50%, единоличный исполнительный орган назначается или избирается по предложению лица) или в силу права давать такому лицу обязательные для исполнения указания на основании учредительных документов или договора.
Признаки, основанные на наличии «родственного» контроля.
К данной категории относится признак, указанный в п.п.) 7 комментируемой статьи. В данном случае контроль одного лица над другим возникает в силу наличия между ними родственных связей.
Иные признаки.
К данной категории относится признак, указанный в п.п.) 8 комментируемой статьи, поскольку данный признак объединяет в себе все вышеуказанные признаки в целях определения последующих уровней включения физических или юридических лиц в уже сформированную группу лиц.
Все признаки рассматриваются ниже более подробно с точки зрения законодательства Республики Казахстан. Для определения группы лиц иностранного лица необходимо применять те же признаки, но с учетом требований соответствующего законодательства/регулирования.
Обращаем внимание на то, что признаки, содержащиеся в рассматриваемой статье, не дублируют в какой-либо степени признаки, на основании которых устанавливается аффилированность лиц. Соответственно, аффилированные лица не являются автоматически лицами, образующими одну группу лиц, и наоборот.
2. Как следует из п.п.) 1 п. 1 ст. 165 ПК РК, лицо образует группу лиц с другим лицом в силу наличия права распоряжения более чем 50% голосов от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли участия в уставном капитале, паи) такого другого лица.
Следующие факторы имеют значение при определении группы лиц по данному признаку:
а. количество голосов, которыми лицо вправе распоряжаться, а именно более 50% от общего количества голосов. Применительно к юридическому лицу, созданному в соответствии с законодательством Республики Казахстан (далее - Казахстанское юридическое лицо), общее количество акций, долей участия или паев должно быть определено в зависимости от правил, применимых к соответствующей организационно-правовой форме Казахстанского юридического лица, а также его учредительных документов;
б. содержание прав по акциям (долям участия в уставном капитале, паям), а именно право голоса, соответствующее указанному количеству голосующих акций (размеру доли участия в уставном капитале, паев).
Как правило, количество голосов соответствует количеству акций (размеру долей участия в уставном капитале), в отношении которых имеется право распоряжения. Иными словами, по общему правилу, лицо имеет право распоряжения более чем 50% голосов, если оно имеет право распоряжения в отношении более чем 50% акций (долей участия в уставном капитале). Вместе с тем, для целей определения группы лиц по рассматриваемому признаку в каждом конкретном случае необходимо обращать внимание на следующее:
· в случае функционирования Казахстанского юридического лица в форме акционерного общества голосующими акциями являются размещенные простые акции, а также привилегированные акции, но лишь по вопросам, определенным в законодательстве Республики Казахстан. Однако, поскольку именно голосующие простые акции предоставляют право участвовать в управлении по всем вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров, в целях определения группы лиц по рассматриваемому признаку будет иметь значение право распоряжения более 50% от общего количества голосов, приходящихся на голосующие простые акции.
В то же время проверка лишь реестра держателей ценных бумаг или выписки с лицевого счета может быть не достаточной для целей определения количества голосующих акций. При определенных условиях привилегированные акции могут стать голосующими по всем вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров, что может изменить баланс контроля в обществе. В этой связи, если имеются привилегированные акции, то рекомендуется проверить статус этих акций на предмет возможности голосования по всем вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров;
· в случае функционирования Казахстанского юридического лица в форме товарищества с ограниченной ответственностью, по общему правилу, размер доли участника при голосовании на общем собрании участников определяет количество голосов, соответствующее его доле в уставном капитале, за исключением случаев, когда иной порядок определения предусмотрен законодательством Республики Казахстан (в частности, по вопросу выбора председательствующего и секретаря собрания) или уставом. В последнем случае, ввиду неоднозначности нормы закона, существует позиция, согласно которой уставом товарищества с ограниченной ответственностью может быть предусмотрен иной порядок определения количества голосов участника, вне зависимости от размера, принадлежащей ему доли.
Таким образом, для определения наличия права голоса, соответствующего более 50% долей участия, рекомендуется проверить устав товарищества с ограниченной ответственностью на предмет возможного «иного порядка определения голосов», в результате которого лицо может иметь право на долю в уставном капитале другого лица в размере более 50%, но при этом количество голосов будет менее 50% от общего числа голосов или наоборот.
При определении группы лиц по рассматриваемому признаку основание возникновения права распоряжения более 50% голосов значения не имеет. На практике наиболее часто встречающимся основанием является приобретение лицом акций акционерного общества или права на долю участия в уставном капитале товарищества с ограниченной ответственностью. Право акционера (или участника) включает также право на участие в управлении обществом (или товариществом) путем голосования на общем собрании акционеров (или участников). Таким образом, право распоряжения определенным количеством голосов возникает из права на соответствующее количество акций (или размер доли участия в уставном капитале).
Право распоряжения голосами может также возникнуть на основании договора доверительного управления. В таком случае будут иметь значение пределы распоряжения, к примеру, акциями. В случае, если доверительный управляющий имеет право голосовать самостоятельно по своему усмотрению, хотя и в интересах учредителя (как выгодоприобретателя), и такое право голоса соответствуют более чем 50% голосов от общего количества голосов, то имеются основания полагать, что доверительный управляющий будет образовывать группу лиц вместе с акционерным обществом. В таком случае вопрос об отнесении учредителя доверительного управления будет требовать дополнительной оценки в зависимости от положений соответствующего договора доверительного управления.
3. Согласно признаку, указанному в п.п.) 2 п. 1 ст. 165 ПК РК, лицо образует группу лиц с субъектом рынка в случае, если лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа субъекта рынка.
Необходимо отметить, что действующее законодательство Республики Казахстан предусматривает возможность осуществления функций исполнительного органа юридического лица лишь физическим лицом. Юридическое лицо не может исполнять функции единоличного исполнительного органа Казахстанского юридического лица. Таким образом, лицом, осуществляющим функции исполнительного органа субъекта рынка - Казахстанского юридического лица, и на этом основании входящим с ним одну группу лиц, может быть только физическое лицо.
В отличие от Казахстана, в некоторых юрисдикциях допускается привлечение другого юридического лица для осуществления функций единоличного исполнительного органа (к примеру, управляющая компания) субъекта рынка (к примеру, Россия, Франция). Соответственно, при определении группы лиц иностранного лица необходимо принимать во внимание возможность, что не только физическое, но и юридическое лицо может осуществлять функции исполнительного органа другого юридического лица.
4. Согласно признаку, указанному в п.п.) 3 п. 1 ст. 165 ПК РК, лицо образует группу лиц с другим лицом в случае, если такое лицо на основании учредительных документов такого другого лица или заключенного с ним договора вправе давать данному лицу обязательные для исполнения указания.
Обращаем внимание на то, что ПК РК не определяет основания возникновения права давать субъекту рынка обязательные для исполнения указания (кроме учредительных документов), а также не уточняет, что означает «обязательные для исполнения указания». В этой связи ниже предлагается возможная интерпретация рассматриваемого признака.
С точки зрения законодательства Республики Казахстан, рассматриваемый признак может быть усмотрен, к примеру, в ситуации с дочерней организацией. В соответствии с ГК РК (ст. 94), дочерней организацией признается «юридическое лицо, решения которого может определять другое юридическое лицо, на основании наличия преобладающей доли участия в уставном капитале либо заключенного между ними договора, либо иным образом». Понятие «преобладающая доля участия в уставном капитале» не определено в ГК РК. Можно предположить, что речь идет, прежде всего, о крупном участии (к примеру, праве на 10% и более голосующих акций в акционерных обществах, при наличии которого лицо приобретает статус крупного акционера). В таком случае, основная организация, являясь единственным (или крупным) участником (или акционером) субъекта рынка, имеет право принимать корпоративные решения на уровне высшего органа управления, которые будут обязательны для исполнения субъектом рынка.
Другим возможным подходом может быть то, что вне зависимости от формального статуса крупного акционера, лицо может, к примеру, обладать фактической возможностью блокировать решения, принимаемые высшим органом субъекта рынка. Это, в свою очередь, определяет решения, которые обязательны для исполнения субъектом рынка. При таком подходе в отдельных случаях способность блокировать решения также может давать лицу право давать субъекту рынка обязательные для исполнения указания и, соответственно, образовывать с ним одну группу лиц. При этом значение имеют права, которые предоставляют однозначную возможность принятия решений единолично, оказывать решающее влияние на принимаемые решения, возможность преимущественно контролировать принимаемые решения, а также иные аналогичные права.
В ситуации, когда лицо получило право давать обязательные для исполнения субъектом рынка указания на основании договора, решающее значение будет иметь возможность лица давать указания субъекту рынка не по каким-либо отдельным вопросам (к примеру, связанным с проектом, в который вовлечены оба лица), а в целом (к примеру, по ведению всей предпринимательской деятельности), определению приоритетных, основных условий, направлений, видов предпринимательской деятельности, стратегии развития и иных вопросов, не относящихся к текущей операционной деятельности.
Таким образом, в зависимости от конкретных обстоятельств, лицом, образующим группу лиц с субъектом рынка по рассматриваемому признаку, может быть:
· единственный (крупный) участник (акционер) субъекта рынка; (в дополнение к п.п.) 1 п. 1 ст. 165 ПК РК);
· участник (акционер) субъекта рынка, член органа управления, обладающий правом блокировать решения, принимаемые соответствующим органом субъекта рынка;
· лицо, которое в силу какого-либо договора может давать субъекту рынка обязательные для исполнения указания по широкому кругу вопросов, не ограниваясь определенными вопросами (например, только в рамках финансового, производственного блока вопросов; вопросов, сумма затрат на осуществление которых не превышает определенных пороговых значений и т. д.). Например, физическое лицо, которое принимает решения только по финансовым вопросам, не должно рассматриваться лицом, определяющим условия ведения всей предпринимательской деятельности определенного субъекта рынка.
5. При определении группы лиц по признаку, указанному в п.п.) 4 п. 1 ст. 165 ПК РК, необходимо принимать во внимание следующее:
а. Юридические лица могут составлять одну группу лиц, если более 50% состава их корпоративных органов представлено одними и теми же физическими лицами. В данном случае группу лиц будут составлять не сами физические лица, а юридические лица, в которых состав тех или иных корпоративных органов совпадает более чем на 50.%.
Значение имеет возможность влияния одних и тех же лиц на деятельность двух и более юридических лиц. Соответственно, при определении группы лиц по рассматриваемому признаку важно установить, что одни и те же лица назначены в какие-либо корпоративные органы юридических лиц, при этом не обязательно совпадение по типу органа. К примеру, если в компании А 50% состава совета директоров представлены лицами, которые образуют 50% состава исполнительного органа компании Б, то компании А и Б будут составлять одну группу лиц по рассматриваемому признаку.
Подобный подход видится обоснованным поскольку, как указывалось выше, основной чертой всех признаков группы лиц, приведенных в п. 1 комментируемой статьи, является наличие контроля (или влияния) одного лица над другим. Подобное влияние возможно также через назначение одних и тех же лиц в корпоративные органы, хотя и разного уровня.
б. Рассматриваемое положение перечисляет корпоративные органы, которые могут быть образованы в Казахстанских юридических лицах. Однако это может быть неприменимо в случае определения группы лиц между двумя и более иностранными юридическими лицами, поскольку подобных органов может просто не существовать.
В этой связи для целей определения группы лиц по рассматриваемому признаку (особенно в случае иностранных юридических лиц) значение будет иметь в большей степени функционал перечисленных корпоративных органов, нежели их официальное наименование. Так, если отталкиваться от функционала указанных корпоративных органов, то, по сути, речь идет о следующих органах:
· орган управления, принимающий решения по важным (чаще стратегическим) вопросам деятельности компании. В случае Казахстанского юридического лица это совет директоров (в акционерных обществах);
· исполнительный орган, ответственный за ежедневную деятельность и исполняющий решения всех других органов. В случае Казахстанского юридического лица это правление или иной коллегиальный исполнительный орган;
· орган, контролирующий деятельность исполнительного органа. В Казахстанском юридическом лице это наблюдательный совет (в товариществах с ограниченной ответственностью) либо же совет директоров (в акционерных обществах, поскольку создание наблюдательного совета там не предусмотрено).
Таким образом, в целях определения группы лиц между иностранными юридическими лицами по рассматриваемому признаку необходимо установить наличие аналогичного состава в корпоративных органах, соответствующих вышеуказанному функционалу (вне зависимости от их наименования).
6. Согласно п.п.) 5 п. 1 комментируемой статьи лицо (физическое или юридическое) может образовывать одну группу лиц с субъектом рынка, если такое лицо имеет возможность номинировать лицо к назначению или избранию в качестве единоличного исполнительного органа субъекта рынка.
Как правило, такая возможность имеется у участников (акционеров) субъекта рынка и предусмотрена в отдельном соглашении между участниками (акционерами) (к примеру, в акционерном соглашении). При этом размер доли участия (количество акций), которыми обладает тот или иной участник (акционер), может не иметь решающего значения. В большинстве случаев все будет зависеть от положений соглашения или иного документа, в котором закреплена такая возможность номинирования.
7. Согласно п.п.) 6 п. 1 ст. 165 лицо (физическое или юридическое) может образовывать одну группу лиц с субъектом рынка, если такое лицо имеет возможность номинировать к избранию более 50% состава коллегиального исполнительного органа, совета директоров или наблюдательного совета субъекта рынка.
По аналогии с признаком, указанным в п.п.) 5 п. 1 ст. 165 ПК РК, рассмотренным выше, такая возможность, как правило, имеется у участников (акционеров) субъекта рынка и предусмотрена в отдельном соглашении между участниками (акционерами) (к примеру, учредительном договоре, акционерном соглашении). Однако, в отличие от вышеуказанного признака, в данном случае размер доли участия (количество акций), которой обладает тот или иной участник (акционер), будет, скорее всего, иметь решающее значение.
Так, к примеру, если в компании А имеется три акционера, крупный акционер, обладающий более 50% голосующих акций, будет, как правило, иметь право номинирования большей части состава как совета директоров (к примеру, 2 из 3 минимальных), так коллегиального исполнительного органа.
Касательно вида коллегиального органа, как указывалось в комментарии к п.п.) 4 п. 1 ст. 165 ПК РК, при определении группы лиц иностранного юридического лица по рассматриваемому признаку значение будет иметь функционал, а не наименование корпоративного органа.
8. При определении группы лиц по признаку родственных связей по п.п.) 7 п. 1 ст. 165 ПК РК необходимо принимать во внимание, что в рамках указанного подпункта дан исчерпывающий и четкий перечень родственных связей, на основании которых лица входят в одну группу лиц, т. е. только супруга (супруг), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры. Соответственно, если положения законодательства, применимого к субъекту рынка, устанавливают иной круг близких родственников, будет применим рассматриваемый подпункт. Иными словами, для целей определения группы лиц по данном основанию учитываются родственники, прямо упомянутые в данном положении.
9. В соответствии с п.п.) 8 п. 1 ст. 165 ПК РК признаются группой лиц лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в п.п.) 1, 2, 3, 4, 5, 6 и 7 настоящего пункта признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в п.п.) 1, 2, 3, 4, 5, 6 и 7 настоящего пункта признаку.
Данный признак можно условно назвать «собирательным», поскольку на его основании определяются все «слои» группы лиц, начиная от «первичной» группы лиц, сформированной по любому из вышеуказанных признаков.
К примеру, после того, как будет определена группа лиц субъекта рынка по каждому из указанных признаков, необходимо будет определить последующие «слои» группы лиц, применяя все те же признаки. В результате, в группу лиц субъекта рынка могут также входить лица, которые имеют лишь опосредованный (т. е. косвенный) контроль/влияние по отношению к субъекту рынка.
10. Признак, указанный в п.п.) 9 п. 1 ст. 165 ПК РК, аналогичен признаку, указанному в п.п.) 8 п. 1 комментируемой статьи ПК РК, за исключением того, что для определения последующих «слоев» группы лиц значение будет иметь наличие права у определенных лиц, в силу совместного участия в субъекте рынка или на ином указанном основании, распоряжаться более чем 50% голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) субъекта рынка. Иными словами, по данному признаку одну группу лиц будут образовывать:
