С учетом того, как сформулирована данная норма, можно сделать вывод, что для признания соглашения допустимым требуется одновременно соблюдение первых двух условий, а также достижение (либо возможность достижения) хотя бы одного из возможных проконкурентных результатов, значимость которых может превысить антиконкурентный эффект соглашения. Хотя, справедливости ради стоит отметить, что закон не конкретизирует, требуется ли одновременное достижение обоих результатов или одного из них достаточно. Представляется, что даже наличие одного из таких результатов является достаточным основанием для признания соглашения допустимым при его соответствии остальным критериям.
В силу действия в законодательстве Республики Казахстан общего принципа презумпции добросовестности субъектов рынка (ст. 8 ГК РК), антимонопольный орган при оценке антиконкурентных соглашений также проверяет их и на предмет соответствия критериям допустимости, т. е. оценивает могут ли положительные эффекты соглашения превалировать над негативными.
В любом случае, возможность признания соглашения допустимым на основании п. 8 ст. 169 ПК РК может стать эффективным механизмом в работе антимонопольного органа для применения правила разумного подхода, использования более детального экономического анализа и индивидуального подхода к оценке различных соглашений субъектов рынка.
Статья 170. Антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка
1. Запрещаются согласованные действия субъектов рынка, осуществляющих производство, реализацию товаров, направленные на ограничение конкуренции, в том числе касающиеся:
1) установления и (или) поддержания цен либо других условий приобретения или реализации товаров;
2) необоснованного ограничения производства либо реализации товаров;
3) необоснованного отказа от заключения договоров с определенными продавцами (поставщиками) либо покупателями;
4) применения дискриминационных условий к равнозначным договорам с другими субъектами.
2. Действия субъектов рынка, указанные в пункте 1 настоящей статьи, могут быть признаны согласованными, если они удовлетворяют в совокупности следующим условиям:
1) данные действия ограничивают конкуренцию;
2) результат таких действий соответствует интересам каждого из субъектов рынка;
3) действия субъектов рынка заранее известны каждому из них в связи с публичным заявлением одного из них или публичным размещением информации одним из них о совершении таких действий;
4) действия каждого из указанных субъектов рынка вызваны действиями иных субъектов рынка, участвующих в согласованных действиях;
5) действия субъектов рынка не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на данных субъектов рынка (изменение налогового и иного законодательства Республики Казахстан, динамики потребления, тарифов на услуги субъектов естественных монополий, цен на сырье и товары, используемые при производстве, реализации товаров);
6) совокупная доля субъектов рынка на соответствующем товарном рынке составляет тридцать пять и более процентов. При этом минимальная величина доли одного субъекта рынка на соответствующем товарном рынке должна составлять пять и более процентов.
3. Действия субъектов рынка, указанные в пункте 1 настоящей статьи, признаются согласованными независимо от наличия письменного соглашения.
4. Допускаются согласованные действия, если они совершены субъектами рынка, входящими в одну группу лиц и направлены на:
1) совершенствование производства (реализации) товаров путем внедрения передовых технологий, стандартизации, системы контроля качества, защиты окружающей среды, предоставляя потребителям соразмерную часть получаемых преимуществ;
2) развитие малого и среднего предпринимательства;
3) разработку и применение документов по стандартизации.
1. Согласованные действия являются одним из антимонопольных нарушений - разновидностью монополистической деятельности. Они относятся к т. н. «многостороннему поведению», то есть к действиям нескольких субъектов рынка. Это отличает согласованные действия от злоупотребления доминирующим положением (признаваемого односторонним поведением) и сближает их с таким видом монополистической деятельности, как антиконкурентные соглашения.
Нормы ПК РК о защите конкуренции предполагают, что субъекты рынка действуют самостоятельно, принимая решения о том или ином рыночном поведении в ситуации неизвестности того, как будут действовать их конкуренты. Нормальный конкурентный процесс таков, что субъекты рынка предпринимают те или иные действия исходя из собственного понимания рыночных условий и прогнозов по их изменению. Это предполагает, что субъекты рынка, как правило, не принимают коммерческих решений (например, о повышении цен) единовременно и синхронно. Если на рынке наблюдается единовременное и синхронное поведение субъектов рынка (например, одновременное повышение цен на одну и ту же или незначительно отличающуюся величину), это является сигналом к тому, что хозяйствующие субъекты могли каким-либо образом скоординировать свое поведение.
Между тем, отсутствие в действиях участников рынка синхронности и однообразности свидетельствует об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.
Например, в деле в отношении повышения цен на продовольственные товары рядом розничных продавцов суд признал отсутствие состава нарушения по причине установления участниками рынка различных и существенно отличающихся друг от друга цен. Суд указал: «Из протокола по делу об административных правонарушениях и заключения антимонопольной инспекции видно, что ТОО «Рамстор Казахстан», ТОО «Дастархан Trade», ТОО «Magnum cash&carry», ТОО «ОК «Арзан», ТОО «Silk Way City» и ТОО «Green Mart» устанавливают разные цены на исследованный перечень товаров. Капуста белокачаная в ТОО «Рамстор Казахстан» реализуется по цене 69 тенге, в ТОО «Magnum cash&carry» - по цене 75 тенге, в ТОО «ОК «Арзан» - по цене 65 тенге, в ТОО «Green Mart» - по цене 99 тенге».
На основании этого суд сделал вывод, что действия участников рынка не были параллельными[41].
С экономической точки зрения, единообразное поведение субъектов на рынке в большинстве случаев выгодно для них, только если они заранее знают о том, что их конкуренты сделают то же самое. Если субъект рынка заранее не будет уверен, что конкуренты повторят его поведение, то эффект от его действий на рынке (например, от повышения цены) с большой вероятностью будет нивелирован противоположными действиями конкурентов (например, удержанием цены на прежнем уровне). Если же субъект рынка заранее знает, что его конкуренты повторят его поведение (например, тоже поднимут цены), для него существенно снижаются негативные последствия.
Тем не менее, параллельное поведение субъектов рынка может объясняться не только наличием сговора или иной координации деятельности на рынке, но и объективными факторами, в равной степени влияющими на них. Например, повышение цен несколькими конкурентами может быть обусловлено общим повышением спроса, кризисными явлениями в экономике, введением или повышением налогов, таможенных сборов и т. п. В такой ситуации нельзя говорить о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку наличие объективных причин для рыночного поведения делает его правомерным. В этой связи перед правоприменителем стоит важная и сложная задача по разграничению обоснованного параллельного поведения субъектов рынка и поведения, содержащего в себе признаки согласованности.
2. Как таковое понятие «согласованных действий» было разработано в конкурентном праве Европейского союза. Впервые оно было сформулировано Европейским Судом Правосудия в деле Dyestuffs (Cases 48-69, etc., ICI v Commission [1972] ECR 619, [1972] CMLR 557). Согласно правовой позиции суда, «нарушением конкуренции» признается «такая форма координации между субъектами рынка, которая еще не достигла стадии формально заключенного соглашения, но сознательно заменяет практическое взаимодействие между ними с рисками для конкуренции». При этом суд посчитал, что по общему правилу параллельное поведение не признается согласованными действиями, однако если реальные рыночные условия таковы, что не объясняют параллельное поведение, то в действиях субъектов рынка может быть установлено нарушение.
Подход к определению согласованных действий получил развитие в следующем по времени деле по т.н. «сахарному картелю» (дело Sugar Cartel, Cases 40/73 etc., Suiker Unie v Commission [1975] ECR 1663, [1976] 1 CMLR 295). По данному делу было установлено наличие согласованности в действиях основных европейских производителей сахара. Европейский Суд Правосудия на основании доказательств наличия контактов между конкурентами сделал вывод о том, что они преследовали цель заранее устранить неопределенность по поводу своего планируемого поведения. При этом доказательств наличия прямого сговора выявлено не было, однако наличия информационного обмена между конкурентами о будущем поведении было достаточно для установления нарушения.
Таким образом, ключевым признаком согласованных действий в конкурентном праве Европейского союза является наличие обмена информацией между конкурентами о будущем поведении на рынке.
Это понимание согласованных действий породило проблему применения запретов к поведению субъектов на т. н. «олигопольных товарных рынках». Олигопольными являются рынки, на которых рыночную власть имеет не один, а несколько субъектов рынка. При этом ключевым признаком олигополии является то, что рынок информационно прозрачен, т. е. информация о товаре, условиях его реализации, действиях самих субъектов рынка доступна всем участникам рынка. Такая структура рынка позволяет олигопсонистам, не сговариваясь между собой, заранее прогнозировать поведение друг друга и повторять его. В такой ситуации, с экономической точки зрения, затруднительно говорить о наличии согласованных действий, поскольку ключевой элемент согласования - информационный обмен - происходит помимо воли самих субъектов рынка.
Данная коллизия возникла в деле Woodpulp (Joined cases C-89, 104, 114, 116-117, 125-129/85 AhlströmOy and others v Commission [1993] ECR I-1307). По результатам рассмотрения этого дела Европейский Суд Правосудия сформулировал правовую позицию о том, что параллельное поведение субъектов олигопольного рынка не является нарушением только лишь из-за информационной прозрачности рынка, а будет таковым только если антимонопольный орган докажет, что отсутствовали правдоподобные объяснения для параллельного поведения субъектов рынка.
3. Легальное определение понятия «согласованных действий» содержится в п. 2 комментируемой статьи. Это определение дано через перечисление признаков согласованных действий, т. е. факторов, при которых единообразное и синхронное поведение субъектов рынка будет признано нарушением.
Соответствующие условия таковы:
1) данные действия ограничивают конкуренцию (условие ограничения конкуренции);
2) результат таких действий соответствует интересам каждого из субъектов рынка (условие взаимной выгодности согласованных действий);
3) действия субъектов рынка заранее известны каждому из них в связи с публичным заявлением одного из них или публичным размещением информации одним из них о совершении таких действий (условие информационного обмена);
4) действия каждого из указанных субъектов рынка вызваны действиями иных субъектов рынка, участвующих в согласованных действиях (условие взаимной обусловленности согласованных действий);
5) действия субъектов рынка не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на данных субъектов рынка (изменение налогового и иного законодательства Республики Казахстан, динамики потребления, тарифов на услуги субъектов естественных монополий, цен на сырье и товары, используемые при производстве, реализации товаров) (условие отсутствия объективного обоснования для данных действий);
6) совокупная доля субъектов рынка на соответствующем товарном рынке составляет тридцать пять и более процентов. При этом минимальная величина доли одного субъекта рынка на соответствующем товарном рынке должна составлять пять и более процентов (условие наличия влияния на рынок).
Данные условия согласованных действий должны иметь место в совокупности: если хотя бы одного из них не будет выявлено (например, если окажется, что параллельному поведению субъектов рынка имеется объективное обоснование), то нельзя будет говорить о наличии нарушения норм о защите конкуренции.
Аналогичный вывод содержится и в Обобщении Верховного Суда РК судебной практики «О применении судами законодательства в сфере антимонопольной деятельности» от 7 октября 2019 г. (далее - Обобщение), где ВС РК указывает, что при отсутствии хотя бы одного из предусмотренных п. 2 ст. 174 ПК условий признания действий субъектов согласованными, лицо не подлежит административной ответственности по ч. 2 ст. 159 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях (далее - КоАП РК).
Наряду с установлением совершения действий, указанных в ч. 1 ст. 170 ПК РК, судам следует выяснить направлены ли такие действия на ограничение конкуренции.
Вопросы исследования и оценки доказательств отнесены к компетенции суда (уполномоченного органа), вместе с тем бремя доказывания, наличия состава административного правонарушения, в том числе квалифицирующих признаков, возложено только на уполномоченный орган[42].
Рассмотрим указанные условия более подробно.
1) Условие ограничения конкуренции.
Признак ограничения конкуренции был включен законодателем в совокупность признаков согласованных действий несмотря на то, что наличие данного условия уже предусмотрено в диспозиции п. 1 комментируемой статьи, которой запрещаются согласованные действия субъектов рынка, осуществляющих производство либо реализацию товаров, направленные на ограничение конкуренции. В то же время ПК РК не содержит указаний на то, что именно считать ограничением конкуренции.
Верховный суд РК указывает, что Обобщение показало отсутствие единообразия судебной практики при исследовании доказательств по такому условию как «ограничение конкуренции». Уполномоченный орган узко трактует данную категорию, с чем соглашаются суды только с точки зрения влияния на потребителей. ПК не раскрывает содержание понятия «ограничение конкуренции».
В связи с отсутствием в законодательстве понятие «ограничение конкуренции» предлагается ориентироваться на разъяснение, данное в приложении № 19 к Договору о ЕАЭС о признаках ограничения конкуренции при рассмотрении дел о нарушении законодательства в области защиты конкуренции Республики Казахстан.
Так, в Приложении № 19 к Договору о ЕАЭС «Протокол об общих принципах и правилах конкуренции»[43] дано следующее определение «признаков ограничения конкуренции». Это «сокращение числа хозяйствующих субъектов (субъектов рынка), не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов (субъектов рынка), не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами (субъектами рынка), не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта (субъекта рынка) или нескольких хозяйствующих субъектов (субъектов рынка) в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке».
Однако в текущей практике доказывания антимонопольным органом указанного условия приводится довод о нарушении принципа состязательности, когда субъекты рынка, действуя согласованно, к примеру, поддерживая цены, лишили потребителей права свободного выбора поставщика товаров, тем самым ограничив конкуренцию[44].
На самом деле, при доказывании данного условия антимонопольному органу необходимо принимать во внимание естественные экономические факторы, которые могут побудить субъектов рынка к действиям по установлению цен, например, увеличение сезонного потребительского спроса на товар, появление возможности у субъектов рынка выйти на нормальный уровень прибыли (рентабельности) против недостаточной прибыли для нормального функционирования.
2) Условие взаимной выгодности согласованных действий.
Это условие предполагает, что результат согласованных действий соответствует интересам каждого из субъектов рынка, их совершающих. Иными словами, закон не относит к согласованным действиям такое поведение, которое невыгодно участникам согласованных действий. Для доказывания наличия этого признака антимонопольный орган должен обосновать, в чем состоит выгода для субъектов рынка от скоординированного поведения.
Например, при одновременном повышении цен, очевидно, субъекты рынка нацелены на получение большего дохода. Как отмечалось, с экономической точки зрения, повторение поведения конкурента только тогда будет взаимовыгодным, когда конкуренты заранее знают о планируемых действиях друг друга (см. ниже о признаке информационного обмена).
При этом для подтверждения данного условия антимонопольным органом может быть проведен анализ финансово-хозяйственной деятельности каждого из субъектов рынка, который наглядно покажет, что при одновременном повышении цен объем продаж каждого из субъектов рынка не снизился или незначительно снизился, и таким образом каждый из субъектов рынка получил дополнительную выгоду, прибыль от данных действий.
В качестве примера из практики можно привести следующее дело. Антимонопольным органом был установлен факт антиконкурентных согласованных действий в отношении ТОО «Sinooil», ТОО «Гелиос», ТОО «АРИРАН», ТОО «WESTOIL», ТОО «Сана Петрол» и ТОО «Альтаир-2006», выразившихся в установлении и поддержании единой отпускной цены на дизельное топливо. В ходе расследования было установлено, что данными субъектами рынка была повышена и установлена единая отпускная цена на дизельное топливо. При этом структура затрат у всех субъектов рынка была различной, и у них не было объективных причин повышать цены до одного и того же уровня.
В рамках судебного пересмотра решения антимонопольного органа суды поддержали выводы о наличии в действиях субъектов рынка согласованных действий. В частности, не был приняты ссылки некоторых участников согласованных действий на то, что причиной для повышения ими цен был тот факт, что они несли убытки. Очевидно, что в такой ситуации повышение цен конкурентами было им выгодно, поскольку позволяло увеличить их доходы. Как указали суды, своими действиями субъекты рынка исключили возможность состязательности, при которой их самостоятельными действиями эффективно ограничивалась бы возможность каждого из них односторонне воздействовать на условия обращения товара на соответствующем товарном рынке[45].
3) Условие информационного обмена.
Одним из ключевых условий согласованных действий ПК РК выделяет то, что параллельные действия субъектов рынка должны быть заранее известны каждому из них. Такая ситуация исключает самостоятельность в принятии субъектами рынка решений о своем поведении. В п.п.) 3 п. 2 ст. 170 ПК РК определено, что действия субъектов рынка должны быть заранее известны каждому в связи с публичным заявлением одного из них или публичным размещением информации одним из них о совершении таких действий. Такая формулировка была введена в ПК РК с 1 января 2017 г. вместо предыдущей редакции, в которой формулировка звучала как «действия субъектов рынка заранее известны каждому из них». Новая редакция этой нормы сужает возможность применения комментируемой статьи, так как ранее любой обмен информацией между конкурентами мог быть рассмотрен в качестве признака согласованных действий, например, тайный обмен информации в устной форме или путем переписки по электронной почте. Теперь обмен должен быть только явным (публичным). Антимонопольный орган должен представить доказательства наличия такого информационного обмена.
При квалификации информационного обмена под «публичным заявлением или публичным размещением информации» следует понимать передачу информации о планируемом (предстоящем) совершении действий, выраженную в устной (например, выступление с докладом на конференции, круглом столе, совещании) или письменной (например, публикация информации на сайте в сети Интернет или социальных сетях) форме, позволяющей участникам согласованных действий получить необходимые сведения для координации своего поведения. При этом доступ к этой информации должен быть у неограниченного круга лиц или, как минимум, у лиц, которые являются потенциальными участниками согласованных действий (например, информация была озвучена на отраслевом совещании в Ассоциации).
Здесь также необходимо отметить, что случаи публичного заявления или публичного размещения информации субъектом рынка, сделанного во исполнение требований законодательства, не должны относиться к признакам согласованных действий. В таких случаях надо учитывать, что такие действия субъектов были сделаны во исполнение требований законодательства и они являются правомерными.
Также одним из важных моментов является, что в формулировке данного условия говорится о заблаговременном информационном обмене. Однако, зачастую антимонопольный орган при доказывании данного условия ссылается на общедоступность информации о цене[46] реализации товара, что позволяет конкурентам отслеживать изменения цен друг друга и так же менять свои цены. К примеру, приводится довод, что цена нефтепродуктов указана на стелле возле каждой автозаправочной станции и, соответственно, все участники рынка ее видят. Вместе с тем, как правило, цена реализации на стеле является актуальной в день реализации, а не заранее (за неделею, за день и т. п.). В связи с чем, полагаем при сборе доказательств совершения данного вида нарушения обязательно нужно учитывать данный критерий и доказывать, что действия субъекты рынка стали известны друг другу именно заранее.
Пример доказывания антимонопольным органом наличия антиконкурентных действий представлен в судебном решении в отношении ТОО «Ойл». Из материалов дела следует, что поводом к проведению уполномоченным органом расследования в отношении субъектов рынка, явилось одновременное повышение в период с августа 2016 г. по октябрь 2016 г. розничной реализации бензина марки АИ-92/93 субъектами рынка, совокупная доля которых на данном рынке составляет 35 и более процентов.
Судом установлено, что у субъектов имелись остатки, приобретенные до повышения оптовых цен, т. е. до нового закупа, таким образом, оснований для повышения в указанные периоды у субъектов не имелось. Следовательно, экономически обусловленных оснований для повышения стоимости бензина у товарищества не было. В результате разницы цен до и после повышения субъекты рынка получили дополнительную выгоду в виде дохода.
Соответственно действия по повышению цены соответствуют интересам каждого субъекта рынка. В результате участия в согласованных действиях была устранена состязательность субъектов, т. е. конкуренция, что привело к экономически нецелесообразным для покупателей стимулам выбрать другого розничного реализатора из числа этих участников согласованных действий. Тем самым субъекты рынка исключили для каждого риск снижения объемов продаж, что также не соответствует интересу каждого из них.
К тому же действия субъектов рынка были заранее известны каждому из них, информация об отпускных ценах размещается в открытых источника, посредством ежедневного размещения на интернет-ресурсах, а также на установленных, на автозаправочных станциях стеллах[47].
В целом, этот признак имеет большое значение для ситуаций т. н. «ценового лидерства», когда один из конкурентов принимает решение, например, о повышении цены, а другие за ним следуют. В такой ситуации, если ценовой лидер принял решение самостоятельно, в отсутствие сговора или обмена информацией с другими конкурентами, признак информационного обмена в его действиях отсутствует, и он не может быть признан нарушителем. Что касается конкурентов, которые последовали за ценовым лидером, то если их поведение является реакцией на поведение ценового лидера и соответствующие решения они приняли самостоятельно, то они также не могут быть признаны нарушившими антимонопольные запреты, поскольку их действия представляют собой нормальный процесс конкуренции.
Исключением в данной ситуации могут быть обстоятельства, при которых антимонопольный орган докажет, что ценовой лидер, увеличивая свои цены, заранее сообщил другим субъектам рынка, участвующим в согласованных действиях, о предстоящем увеличении цен и его поднятие цен было формальным сигналом к данным действиям.
В качестве примера можно привести уже упоминавшееся дело о согласованных действиях на рынке дизельного топлива. На основании Постановления специализированного административного суда г. Актобе от 14.03.2012 г. по делу № 03-1110 производство об административном правонарушении в отношении ТОО «Sinooil» было прекращено со ссылкой на то, что (1) компания установила цену на топливо первой, (2) на момент установления цены у остальных компаний данный вид топлива отсутствовал, а также (3) не приведены доказательства того, что ТОО «Sinooil» заранее знало о действиях и намерениях других участников рынка.
Верховный суд РК в Обобщении отмечает, что неоднозначно разрешаются вопросы установления такого условия, как «действия субъектов рынка заранее известны каждому из них в связи с публичным заявлением одного из них или публичным размещением информации одним из них о совершении таких действий (п.п.) 3 п. 2 ст. 174 ПК)».
Анализ приведенной нормы позволяет сделать вывод, что судам следует установить в совокупности наличие двух обстоятельств:
1) наличие публичного заявления одного из субъектов рынка или публичного размещения информации одним из субъектов о совершении действий;
2) заблаговременная осведомленность субъектов о том, что такие действия будут совершены (например, будут повышены цены).
При доказывании данного условия антимонопольный орган приводит сведения об общедоступности информации о цене и полностью игнорирует второе условие о том, что субъекты рынка заранее знали о планируемом повышении цены на товар одним из конкурентов.
Приводимые уполномоченным органом факты об общедоступности информации о цене и публикации ее на сайтах или на информационных панелях в местах продаж относятся к текущим ценам на товары, тогда как в п.п.) 3 п. 2 ст. 170 ПК речь идет о том, что субъект рынка должен был заранее сообщить о планируемом поведении на товарном рынке.
4) Условия взаимной обусловленности согласованных действий и отсутствия объективного обоснования для них.
Следующими условиями согласованных действий являются:
- факт, подтверждающий, что действия каждого из участников согласованных действий вызваны действиями иных субъектов рынка, участвующих в согласованных действиях;
- подтверждение того, что действия субъектов не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на данных субъектов рынка (изменение налогового и иного законодательства Республики Казахстан, динамики потребления, тарифов на услуги субъектов естественных монополий, цен на сырье и товары, используемые при производстве, реализации товаров).
Условие, действовавшее до 1 января 2017 г. в п.п.3) ч. 2 ст. 170 ПК РК, состоит из двух частей: действия каждого из указанных субъектов рынка вызваны действиями иных субъектов рынка, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на данных субъектов рынка. Ввиду указания этих двух частей в одном подпункте, на практике часто случалось, что антимонопольный орган доказывал только одну часть. В этой связи законодатель принял решение разделить данное условие и предусмотреть наличие указанных признаков в разных подпунктах. При этом, вторая часть конкретизирована указанием обстоятельств, в равной мере влияющих на субъектов рынка. К таковым были отнесены изменение налогового и иного законодательства Республики Казахстан, динамики потребления, тарифов на услуги субъектов естественных монополий, цен на сырье и товары, используемые при производстве, реализации товаров.
Здесь необходимо отметить, что казахстанский законодатель в качестве обстоятельств, в равной мере влияющих на субъектов рынка, частично взял обстоятельства из перечня объективных факторов, содержащихся в п.п.) 3 п. 1 ст. 6 Модельного закона о защите конкуренции СНГ (принят 28 ноября 2014 г. Постановлением № 41-11 Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ). Согласно Модельному закону о защите конкуренции СНГ к объективным факторам относятся: изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение значительного периода времени. Очевидно, что в силу многообразности рыночных ситуаций перечень объективных факторов, исключающих наличие согласованных действий, является открытым, и к ним могут быть отнесены любые рыночные обстоятельства, отвечающие признакам объективности и в равной степени влияющие на всех субъектов рынка.
Примером из судебной практики может быть решение по делу о согласованных действиях индивидуальных предпринимателей и юридических лиц при оказании услуг абонентского обслуживания домофонов. Правонарушение выразилось в установлении и поддержании участниками рынка тарифов в размере 200 тенге в 2011 г. и 1 квартале 2012 г.
Судом установлена недоказанность в действиях одного из ответчиков - ТОО «МДК Гарант» - состава антимонопольного правонарушения со ссылкой на отсутствие согласованных, взаимообусловленных действий данного юридического лица c другими субъектами рынка. В частности, суд указал, что правонарушение не может быть инкриминировано данной компании, т. к. тарифы на абонентское обслуживание домофонов в размере 200 тенге были установлены ТОО «МДК Гарант» c августа 2009 г., т. е. существенно раньше периода проверки. Таким образом, судом установлено, что данный субъект рынка действовал самостоятельно, и соответствующие решения не были вызваны действиями иных субъектов рынка[48].
Как уже отмечалось, однотипное поведение субъектов рынка может быть вызвано не согласованными действиями, а обусловлено объективными факторами, в равной степени влияющими на всех субъектов рынка. Очевидно, что если поставщики сырья повышают цены на него, то и цена изготовленной из такого сырья продукции может вырасти. При наличии объективных факторов однотипное рыночное поведение не может считаться нарушением антимонопольных требований.
В этой связи важно, чтобы факторы, исключающие наличие согласованных действий, были действительно объективными, т. е. не зависели от самих субъектов рынка. Такие факторы должны быть применимы в отношении всех субъектов рынка в равной мере. Если окажется, что тот или иной фактор оказал влияние только на одного субъекта рынка, то он не будет являться основанием для вывода об отсутствии согласованных действий.
В то же время доказательством данного условия может быть опять же анализ финансово-хозяйственной деятельности субъектов рынка. Так, например, если предположить, что признаки согласованных действий усматриваются в действиях четырех субъектов рынка, из которых у двух существуют объективные причины для увеличения цен (увеличение цен на сырье или иные производственные затраты), у двух других субъектов рынка такие объективные причины отсутствуют ввиду того, что у них товар находится на складах и его себестоимость не меняется. При таких обстоятельствах является очевидным, что действия последних двух субъектов рынка, вызваны действиями других субъектов рынка, при этом на них не повлияли такие экономические факторы, как увеличение цен на сырье или иные производственные затраты.
Так, в решении по делу о согласованных действиях ряда крупных супермаркетов г. Алматы суд указал: «внезапное наступление девальвации национальной валюты в Республике Казахстан, вследствие которого поставщики продовольственных продуктов резко повысили цены, как раз и является обстоятельством, в равной мере влияющим на действия субъектов рынка по повышению цен»[49].
В качестве примера из практики можно привести дело об антиконкурентных согласованных действиях ТОО «МолКОМ-Павлодар» и АО «СУТ», выразившихся в установлении и поддержании единой цены на молочную продукцию в одни и те же месяцы. Антимонопольный орган сослался на то, что в рамках расследования им не были установлены какие-либо экономические факторы, в равной мере влияющие на данных субъектов рынка в анализируемый период, такие как пропорциональное увеличение закупочных цен на сырье, налогов, иных затрат, связанных с производством и реализацией продукции. Кроме того, в ходе расследования было установлено, что повышение отпускных цен на молочную продукцию происходило в условиях снижения закупочной цены на сырое молоко[50].
5) Условие о наличии влияния на рынок.
Как следует из п. 1 комментируемой статьи ПК РК, согласованные действия возможны только между конкурентами, то есть субъектами рынка, осуществляющими производство или реализацию товаров на одном товарном рынке.
При этом согласованные действия только тогда могут быть признаны нарушением, когда совокупная доля конкурентов (участников согласованных действий) превышает 35%, минимальная величина доли одного субъекта рынка на соответствующем товарном рынке должна составлять 5% и более. Это уточнение было сделано для того, чтобы признавать нарушением только такие согласованные действия, которые в принципе способны оказать какое-либо влияние на состояние конкуренции на рынке.
На практике был случай, когда из проверяемого периода был исключен период, в котором доля объекта расследования не превышала 5%: «…из материалов дела следует, что поводом, к проведению уполномоченным органом расследования в отношении субъектов рынка, явилось одновременное повышение в период с августа по декабрь 2016 г. розничной реализации бензина марок АИ-92/93, АИ-95/96 субъектами рынка, совокупная доля которых на данном рынке составляет 35 и более процентов.
Согласно п.п) 2 п.2 ст. 218 ПК РК, меры антимонопольного реагирования в отношении данного субъекта применяются за период его фактического доминирования.
Доля доминирования ТОО «Асқар-Мұнай Трэйд» свыше 5%, за весь расследуемый антимонопольным органов период составило 5,27 % только в ноябре 2016 г.»[51]
Это норма также была введена в ПК РК с 1 января 2017 г. в целях защиты интересов предпринимателей, не имеющих значительного влияния на рынок, то есть имеющих долю менее 5%.
Для установления товарного рынка и доли предполагаемых участников согласованных действий необходимо проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Требование об обязательном проведении анализа рынка до начала расследования по признакам антиконкурентных согласованных действий также предусмотрено п.п.) 1 п. 2 ст. 218 ПК РК.
Данный анализ осуществляется в соответствии со ст. 196 ПК РК и Методикой анализа рынка. В соответствии с п. 8 ст. 196 ПК РК доля субъекта рынка на соответствующем товарном рынке определяется как отношение объема реализации данным субъектом рынка товара или взаимозаменяемых товаров в пределах географических границ рынка к общему объему соответствующего товарного рынка. Подробнее об анализе состояния конкуренции на товарных рынках и определении долей субъектов рынка на них см. комментарий к ст. 196 ПК РК.
