В связи с этим объекту расследования в сложившейся ситуации следует руководствоваться ст. 217 ПК РК, которая устанавливает, кто относится к лицам, участвующими в расследовании нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.
Так, согласно вышеуказанной статье лицами, участвующими в расследовании нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, являются:
1) заявитель - физическое или юридическое лицо, направившее в антимонопольный орган сведения о нарушении законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;
2) объект расследования - физическое лицо, юридическое лицо или его филиал, являющийся самостоятельным налогоплательщиком (за исключением финансовых организаций), в отношении действий которых проводится расследование. Указанные лица признаются объектом расследования с момента издания приказа о проведении расследования;
3) заинтересованные лица - физические или юридические лица, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением дела о нарушении законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;
4) должностное лицо антимонопольного органа - сотрудник антимонопольного органа, уполномоченный на проведение расследования;
5) свидетель - любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования;
6) эксперт - не заинтересованное в деле физическое лицо, обладающее специальными научными или практическими знаниями.
Таким образом, исходя из положений ст. 217 и 224 ПК РК следует, что антимонопольный орган в каждом отдельном случае обязан пригласить на заседание Комиссии всех лиц, участвующих в расследовании нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.
Соответствующее право объекта расследования предусмотрено ст. 220 ПК РК, которая гласит, что физическое или юридическое лицо, в отношении которого проводится расследование, вправе обратиться в антимонопольный орган для вынесения на рассмотрение согласительной комиссии проекта заключения по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.
Практика применения этой нормы в течение 2016 г. показала необходимость включения в ПК РК норм, четко регламентирующих работу Комиссии в части направления объекту расследования проекта заключения (далее - Заключение). Такая норма была введена в ПК РК с 1 января 2017 г. Так, п. 1-1 комментируемой статьи предусмотрено, что проект Заключения вручается или направляется письмом с уведомлением объекту расследования в срок не менее чем за тридцать календарных дней до окончания расследования.
Антимонопольным органом также внесены изменения и в Регламент согласительной комиссии. Установлено, что на выступление каждого члена Комиссии, должностного лица и объекта расследования (а также их представителей) отводится не более 5 (пяти) минут. Данное ограничение не распространяется на Председателя Комиссии.
Полагаем, что подобное временное ограничение может негативно повлиять на права и законные интересы объектов расследования, поскольку озвучить свою правовую позицию в столь короткий интервал времени практически невозможно. Более того, подобное требование отсутствует при рассмотрении дел судом.
С 7 марта 2022 г. вступили в силу изменения и дополнения в ст. 224 ПК РК, согласно которым установлен срок для проведения согласительной комиссии. Так, в случае обращения объекта расследования в срок не менее чем за двадцать календарных дней до завершения расследования должностное лицо (должностные лица) антимонопольного органа не позднее двадцати пяти календарных дней со дня получения такого обращения выносит (выносят) на рассмотрение согласительной комиссии проект заключения по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.
Таким образом, субъект рынка, в отношении которого проводится расследование, имеет право и возможность получить и изучить проект Заключения до завершения расследования и, в случае несогласия с ним, в течение от одного до десяти календарных дней (в зависимости от того, как быстро он получит проект) принять решение об обращении в Комиссию. После этого у объекта расследования будет возможность в течение двадцати календарных дней подготовить свои мотивированные позиции по тем положениям проекта Заключения, с которыми он не согласен. При этом в соответствии с нормами ПК РК, в качестве подтверждения своих аргументов субъект рынка может использовать и результаты маркетинговых исследований (п. 12 ст. 196 ПК РК).
Комиссия рассматривает проект внесенного заключения в срок не более пяти календарных дней со дня внесения на предмет его полноты и качества приведенных в нем доказательств фактов нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции с приглашением на заседание лиц, участвующих в расследовании.
Приказом Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан № 63-ОД от 9 марта 2016 г. была сформирована Согласительная комиссия для рассмотрения проекта заключения по результатам расследования в отношении ТОО «РЦКУ-Костанай». В состав Комиссии вошли от антимонопольного органа председатель КРЕМЗК Жуманагарин С.М., его заместители Ахметов Р.А., Майтиев А.Б., заместитель директора Департамента по формированию тарифной и институциональной политики Министерства национальной экономики Ержанова С.А., а от негосударственных органов - заместитель председателя Правления Национальной палаты предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен» Дузбаева М.А., генеральный секретарь ЧУ «Центр арбитражного и третейского разбирательства Национальной палаты предпринимателей» Калдыбаев А.К. и президент АО «Центр развития и защиты конкурентной политики» Айтжанов А.Т.
Как показывает практика, член Комиссии, включенный в ее состав приказом антимонопольного органа как представитель от организации, не может делегировать свои полномочия другому представителю своей организации.
Так, для рассмотрения проекта заключения Департамента Комитета по г. Алматы по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении ТОО «Carlsberg Kazakhstan (Карлсберг Казахстан)» приказом КРЕМЗК № 90-ОД от 5 апреля 2016 г. была сформирована очередная согласительная комиссия, в состав которой от НПП «Атамекен» вошла Романова А.В., директор Департамента экономики. Вместе с тем в день проведения заседания Комиссии 7 апреля 2016 г. Романова А.В. не смогла прийти и делегировала вместо себя другого представителя НПП «Атамекен». Однако решением председателя Комиссии представитель НПП «Атамекен» не был допущен к работе Комиссии как ее член, имеющий право голоса.
Результаты заседания Комиссии оформляются протоколом с приложением необходимых документов. Исходя из имеющейся практики в протоколе указываются состав Комиссии, приглашенные лица, место, время и дата ее заседания, высказанные позиции членов Комиссии, а также, при наличии приглашенных экспертов, их мнения.
Так, Комиссией было рассмотрен результат расследования в отношении ТОО «РЦКУ-Костанай». Расследование было проведено Департаментом Комитета по Костанайской области, которым распространение ТОО «РЦКУ-Костанай» недостоверной информации о своей деятельности среди своих потенциальных потребителей было квалифицировано как злоупотребление доминирующим положением.
На заседании Комиссии ее членами было отмечено, что по рассмотренным материалам расследования в действиях ТОО «РЦКУ-Костанай» отсутствуют признаки вменяемого ему нарушения. Так в п. 4 Протокола Комиссии было отмечено: «Принять к сведению мнения членов согласительной комиссии Комитета Ахметова Р.Н., Айтжанова А.Т. об отсутствии в действиях ТОО «РЦКУ - Костанай» признаков злоупотребления доминирующим положением и наличия признаков недобросовестной конкуренции».
С 7 марта 2022 г. в антимонопольное законодательство также введены нормы, согласно которым установлен срок для оформления протокола заседения согласительной комиссии и формироваия мотивированного заключения должностным лицом (должностными лицами).
Установлено, что по результатам рассмотрения проекта заключения согласительная комиссия выносит свои замечания и рекомендации, которые оформляются протоколом и в течение пяти рабочих дней со дня проведения заседания согласительной комиссии направляются должностному лицу (должностным лицам) для работы.
Как показывает практика работы согласительных комиссий, решения могут быть двух видов:
1) констатируется наличие инкриминируемого нарушения антимонопольного законодательства и поддерживается позиция антимонопольного органа с вынесением, при наличии, дополнительных рекомендаций (например, по делам в отношении ТОО «Carlsberg Kazakhstan (Карлсберг Казахстан)», АО «Международный аэропорт Астана», ТОО «Павлодарский нефтехимический завод»), ТОО «Фурмановский элеватор», ТОО «МиГ».
1. Так, Комиссия единогласно поддержала решение антимонопольного органа о наличии в действиях ТОО «Павлодарский нефтехимический завод» факта злоупотребления своим доминирующим положением в части установления и поддержания монопольно высокой цены на битум. При этом антимонопольному органу Комиссией рекомендовано пересмотреть расчет монопольного дохода, рассчитываемого при определении размера административного штрафа.
2. Другой пример. Комиссия, рассмотрев проект заключения по итогам расследования, проведенного Департаментом Комитета по Костанайской области, в отношении ТОО «Фурмановский элеватор» по признакам злоупотребления доминирующим положением, приняла следующее решение:
«1. Учитывая отсутствие четкого определения товарного рынка и географических границ в проведенном Департаментом анализе товарного рынка, Управлению расследований в сфере агропромышленного комплекса Комитета необходимо провести анализ рынка по услуге «отгрузка зерна ж/д транспортом» в соответствии с Методикой по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденной приказом от 30 ноября 2015 г. № 741;
2. Рекомендовать Департаменту доработать заключение по результатам расследования с учетом замечаний согласительной Комиссии»[134].
2) отмечается отсутствие инкриминируемого нарушения и рекомендуется расследование прекратить (например, по делам в отношении ТОО «РЦКУ-Костанай», АО «Эйр Астана»[135], в отношении четырех угольных компаний - ТОО «Богатырь Комир», АО «Евроазиатская энергетическая корпорация» (ЕЭК), АО «Шубарколь Комир» и ТОО «Каражыра ЛТД»). При этом, в случае усмотрения в действиях объекта расследования признаков другого нарушения, Комиссия может рекомендовать рассмотреть их в рамках нового или уже другого проводимого расследования.
1. Так, по итогам рассмотрения Комиссией заключения по результатам расследования в отношении ТОО «РЦКУ-Костанай» было принято следующее решение:
«1) Рекомендовать Департаменту Комитета по Костанайской области расследование в отношении ТОО «РЦКУ - Костанай» по признакам злоупотребления доминирующим положением прекратить.
2) Изучить имеющиеся сведения о навязывании услуг потребителям в рамках начатого расследования в отношении ТОО «РЦКУ - Костанай» по факту недобросовестной конкуренции»[136].
2. Департаментом Комитета по Павлодарской области на заседании Комиссии были представлены материалы по подтверждению факта нарушения антимонопольного законодательства со стороны «Богатырь Комир», ЕЭК и «Шубарколь Комир» в части антиконкурентных согласованных действий. По итогам заседания Комиссии, с учетом всех выступлений и доводов, Согласительной комиссией было принято решение, что в действиях объектов расследований отсутствуют факты инкриминируемого им нарушения и антимонопольному органу было рекомендовано переквалифицировать рассматриваемое дело. Новое расследование рекомендовано провести в части рассмотрения деятельности субъектов рынка на предмет установления монопольно высоких цен на уголь.
3. Рассмотрев проект заключения Департаментов Комитета по г. Астана и Павлодарской области по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении ТОО «Проммашкомплект», ТОО «RWS Concretе» и АО «Национальная компания «Қазақстан темір жолы», члены согласительной комиссии решили:
«1) признать отсутствие в действиях указанных субъектов рынка признаков картельного соглашения и наличие признаков в их действиях заключения антиконкурентного соглашения, приведшего к ограничению конкуренции;
2) рекомендовать Департаменту Комитета по г. Астана внести по итогам расследования по согласованию с Управлением по борьбе с картелями в адрес АО «Национальная компания «Қазақстан темір жолы» предписание об устранении нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;
3) рекомендовать Департаменту Комитета по Павлодарской области рассмотреть вопрос о начале расследования в отношении ТОО «RWS Concretе» по признаку установления монопольно высокой цены на железобетонные брусья[137]».
В случае несогласия с замечаниями и рекомендациями согласительной комиссии должностное лицо (должностные лица) в течение пяти рабочих дней формирует (формируют) мотивированное заключение, которое подлежит рассмотрению согласительной комиссией в срок не более пяти рабочих дней со дня формирования мотивированного заключения должностным лицом (должностными лицами).
Необходимо отметить, что в соответствии со ст. 194 ПК РК в работе Комиссии установлены особые условия и требования в случае, если объектом расследования является Национальный Банк Республики Казахстан (далее - НБ РК). Так, п. 7 ст. 194 ПК РК предусмотрено, что в случае принятия замечаний к проекту заключения антимонопольным органом осуществляется его доработка и в срок не позднее пяти календарных дней проект повторно представляется на рассмотрение согласительной комиссии. При непринятии антимонопольным органом замечаний к проекту заключения представляются обоснования причин несогласия в адрес согласительной комиссии. Решение антимонопольного органа об утверждении заключения принимается в случае отсутствия замечаний согласительной комиссии к проекту заключения.
Наряду с этим в соответствии с п. 8 ст. 194 ПК РК порядок действий согласительной комиссии и ее состав определяются антимонопольным органом по согласованию с НБ РК.
Также следует отметить, что действует Приказ Министра национальной экономики Республики Казахстан от 27 февраля 2017 г. № 86 «Об утверждении Правил действия согласительной комиссии и ее состава», которым утверждены положение и Правила действия согласительной комиссии и ее состав. Настоящие Правила разработаны в соответствии с п. 8 ст. 194 ПК РК и определяют порядок действия согласительной комиссии по рассмотрению проекта заключения по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении Национального Банка Республики Казахстан и ее состав.
4. В действующем антимонопольном законодательстве законодатель разделил понятия «завершение расследования» и «утверждение заключения по итогам расследования». Завершением расследования считается день подписания должностным лицом антимонопольного органа заключения по результатам расследования (п. 3 ст. 224 ПК РК). Вместе с тем утверждение заключения оформляется приказом антимонопольного органа в срок не более десяти календарных дней со дня завершения расследования (п. 4 ст. 224 ПК РК). При этом в приказе антимонопольного органа указывается решение по итогам расследования (возбуждение административного дела, предписание или прекращение). Копия приказа об утверждении заключения по результатам расследования не позднее трех рабочих дней со дня его подписания вручается или направляется письмом с уведомлением объекту расследования, с приложением заключения по результатам расследования. Заявитель в те же сроки информируется о принятом решении.
5. В случае, если по результатам расследования вынесено решение о возбуждении дела об административном правонарушении, приказ об утверждении заключения по результатам расследования вступает в силу по истечении десяти рабочих дней с момента его принятия. Таким образом, приказ об утверждении заключения по результатам расследования может быть обжалован объектом расследования в суд в порядке, установленном АППК.
Обжалование приказа об утверждении заключения по результатам расследования приостанавливает течение срока вступления его в силу до рассмотрения жалобы.
Дата вступления в силу приказа об утверждении заключения по результатам расследования (принятия решения) считается моментом обнаружения факта совершения административного правонарушения.
6. Комментируемая норма содержит положения, связанные с вынесением антимонопольным органом решений по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.
Принимая во внимание приоритет основополагающих принципов и норм международного права, антимонопольному органу при вынесении вышеуказанных решений необходимо руководствоваться принципом non bis in idem (от лат. «не дважды за одно и то же»), являющимся универсальным, основополагающим принципом международного права, согласно которому не должно быть двух взысканий за одну провинность.
Данный принцип закреплен, в частности, в п. 7 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, п. 1 ст. 4 Протокола № 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., а также в п. 3 ст. 77 Конституции Республики Казахстан.
П. 3 ст. 77 Конституции Республики Казахстан установлено, что никто не может быть подвергнут повторно уголовной или административной ответственности за одно и то же правонарушение.
Исходя из общепринятого значения в международной и национальной нормативных системах, а также особенностей антимонопольного права ЕАЭС, принцип non bis in idem применяется исключительно в случае совпадения (идентичности) по субъекту, фактам, в том числе территориальному и временным факторам, в силу чего исключается двойная ответственность субъекта в отношении одних и тех же фактов.
Особая значимость данного принципа проявляется в том, что он изначально был заложен в положения ПК РК в сфере защиты конкуренции.
Так, п.п.) 1 п. 1 комментируемой статьи установлено, что антимонопольный орган выносит решение о прекращении расследования нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции по основаниям, предусмотренным ст. 223 ПК РК.
П.п.) 1 и 5 ст. 223 ПК РК определено, что антимонопольный орган прекращает расследование в случае отсутствия в действиях объекта расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, а также наличия вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или отсутствии нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в рассматриваемых антимонопольным органом действиях (бездействии).
Между тем, прекращение антимонопольным органом расследования по вышеуказанным основаниям не препятствует проведению Евразийской экономической комиссией расследования о нарушении данным объектом общих правил конкуренции на трансграничных рынках, поскольку национальное и наднациональное расследования преследуют «разные цели» и не отражают одни и те же юридические интересы.
По смыслу положений права ЕАЭС и законодательства Республики Казахстан в сфере защиты конкуренции принцип non bis in idem может быть нарушен только в случае проведения параллельных расследований Евразийской экономической комиссией и антимонопольным органом по одному и тому же делу. В этой связи представляется, что идентичные факты дела или факты, которые по существу являются одинаковыми, являются ключевым критерием для установления существования принципа non bis in idem.
Необходимо также учесть, что одновременное применение права ЕАЭС и национального законодательства может привести к возникновению потенциальных проблем применения принципа non bis in idem в особенности, если за одни и те же обстоятельства дела налагаются два взыскания. Таким образом, полагаем, что в случае привлечения хозяйствующего субъекта к ответственности одновременно решениями Евразийской экономической комиссии и антимонопольного органа, отмене подлежит то решение, которое нарушает компетенцию по рассмотрению заявления (см. комментарий к ст. 216 ПК РК).
Глава VII. ПРЕСЕЧЕНИЕ НАРУШЕНИЙ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН В ОБЛАСТИ ЗАЩИТЫ КОНКУРЕНЦИИ И ПЕРЕСМОТР ПРЕДПИСАНИЙ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА
Статья 225. Основания и порядок определения монопольного дохода
1. Доход, полученный субъектом рынка в результате осуществления монополистической деятельности, ограниченной настоящим Кодексом, является монопольным доходом.
2. Монопольный доход может быть получен субъектом рынка в результате:
1) совершения антиконкурентного соглашения или согласованных действий субъектов рынка;
2) злоупотребления субъектом рынка своим доминирующим или монопольным положением.
3. Монопольный доход определяется с момента осуществления субъектом рынка действий, указанных в пункте 2 настоящей статьи, до момента прекращения субъектом рынка данных действий.
4. Монопольный доход определяется при:
1) установлении субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, монопольно высоких цен - как разница между доходом, полученным при применении монопольно высокой цены, и доходом, рассчитанным на основании цены, определенной в соответствии с положениями статьи 175 настоящего Кодекса;
2) установлении субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, монопольно низкой цены - как дополнительный доход, полученный субъектом рынка, занимающим доминирующее положение, в результате увеличения объемов реализации за счет устранения конкурентов с товарного рынка;
3) установлении субъектом рынка, занимающим монопсоническое положение, монопсонически низкой цены - как разница между затратами данного субъекта рынка на покупку товара по цене, определенной на основании необходимых субъекту рынка, реализующему товар, расходов на производство и реализацию такого товара и прибыли, и затратами, сложившимися при покупке товаров по монопсонически низким ценам;
4) совершении субъектом рынка антиконкурентных соглашений или согласованных действий как весь доход, полученный от данных действий, за вычетом обоснованных расходов, необходимых для производства и (или) реализации товара, и фактически уплаченных налогов.
5. Изъятие монопольного дохода производится в порядке, установленном Кодексом Республики Казахстан об административных правонарушениях.
П. 1-4 ст. 159 КоАП РК регламентируют ответственность за нарушение антимонопольного законодательства Республики Казахстан в виде штрафов и конфискации монопольного дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности, не более чем за один год. Следует отметить, что санкции всех частей ст. 159 КоАП РК являются безальтернативными, предусматривающими для субъектов рынка фиксированный размер штрафа и в отдельных случаях - конфискацию монопольного дохода (см. рис. 7.1).
Правом Евразийского экономического союза не предусмотрено возможности взыскания дохода ни от монополистической деятельности, ни от антиконкурентных соглашений, ни от других видов нарушений общих правил конкуренции.
Рис.7.1. Административная ответственность ч.1, 2, 3, 3-1 и 4 ст. 159 КоАП РК
Согласно определению, имеющемуся в п. 1 ст. 225 ПК РК, монопольный доход - это доход, полученный субъектом рынка в результате осуществления монополистической деятельности, ограниченной ПК РК.
Развивая смысл определения, данный в п. 1 ст. 225 ПК РК, законодатель устанавливает, что монопольный доход может быть получен субъектом рынка в результате:
1) совершения антиконкурентного соглашения или согласованных действий субъектов рынка;
2) злоупотребления субъектом рынка своим доминирующим или монопольным положением.
Таким образом, из комментируемой статьи следует, что исчисление монопольного дохода осуществляется в зависимости от того, какие нарушения были допущены.
Например, при совершении субъектом рынка антиконкурентных соглашений или согласованных действий монопольный доход определяется как весь доход, полученный от данных действий, за вычетом обоснованных расходов, необходимых для производства и (или) реализации товара, и фактически уплаченных налогов. В данном случае вычету подлежат и НДС, и акцизы. Более того, при расчете монопольного дохода не применяются нормы Налогового Кодекса Республики Казахстан.
Так, согласно Обобщению судебной практики Верховного суда РК о применении судами законодательства в сфере антимонопольной деятельности от 19 октября 2019 г., предусмотрено, что нормы Налогового кодекса Республики Казахстан не подлежат применению, поскольку регламентируют вопросы исчисления дохода от реализации, в целях исчисления КПН, а не исчисления дохода от осуществления монополистической деятельности и соответственно монопольного дохода, порядок определения которого предусмотрен в ст. 225 ПК РК.
При установлении монопольно высокой цены монопольный доход определяется как разница между доходом, полученным при применении монопольно высокой цены, и доходом, рассчитанным исходя из обоснованной цены.
Список деяний, изложенный в п. 2 ст. 225 ПК РК, в результате которого может быть получен монопольный доход, является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.
Согласно смыслу п. 2 ст. 225 ПК РК монопольный доход должен быть получен именно в результате совершения субъектом рынка противоправных действий. Поэтому при определении монопольного дохода необходимо определять только те затраты, ту прибыль, которую субъект необоснованно получил в результате соответствующего допущенного нарушения.
Анализ судебной практики 2022 г. показывает, что при расчете монопольно полученного дохода нарушается порядок определения, закрепленный в ст. 225 ПК РК. Так, Специализированный межрайонный суд по административным правонарушениям г. Актобе привлек к административной ответственности ТОО «К» и АО «СНПС А» по ч. 3 ст. 159 КоАП с конфискацией монопольно дохода, определенного исходя из предельных цен на сжиженный нефтяной газ, утвержденных Министерством энергетики Республики Казахстан.
Аналогичный расчет монопольно полученного дохода определен и в постановлении Специализированного суда по административным правонарушениям г. Кызылорда в отношении ТОО «СПК».
При этом по аналогичному делу в г. Алматы в отношении ТОО «Р» монопольно полученный доход определен исходя из расчета обоснованной цены, что соответствует требованиям ст. 225 ПК РК.
Практика знает случаи, когда в результате допущения нарушения антимонопольного законодательства Республики Казахстан на субъекта рынка возлагался штраф с конфискацией дохода в сумме 0 тенге, поскольку монопольный доход в результате антиконкурентных действий субъект рынка не получил.
Так, согласно постановлению специализированного административного суда г. Семей в результате злоупотребления доминирующим положением, выразившемся в отказе от заключения договора, на ТОО «АЭС Шульбинская ГЭС» был наложен административный штраф в размере пяти процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности - 104 749 997 (сто четыре миллиона семьсот сорок девять тысяч девятьсот девяносто семь) тенге с конфискацией монопольного дохода в сумме 0 (ноль) тенге.
Постановлением САС г. Усть-Каменогорск от 25 сентября 2017 г. ТОО «Н» привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 159 КоАП, при этом в резолютивной части постановления указано о конфискации нулевого монополистического дохода, в мотивировочной части указано, что ТОО получило убытки от розничной реализации дизельного топлива.
При установлении субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, монопольно высоких цен монопольный доход определяется как разница между доходом, полученным при применении монопольно высокой цены, и доходом, рассчитанным на основании цены, определенной в соответствии с положениями ст. 175 ПК РК.
Согласно п. 1 ст. 175 ПК РК в качестве такой цены определяют:
1) максимально высокую цену, которую на этом же товарном рынке в условиях конкуренции устанавливает субъект рынка, не входящий в одну группу лиц с субъектом рынка, занимающим доминирующее положение, или превышающую цену на сопоставимом товарном рынке, которая сформировалась в условиях конкуренции;
2) сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.
Кроме того, согласно п.п.) 2 п. 4 ст. 225 ПК РК при установлении субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, монопольно низкой цены, монопольный доход определяется как дополнительный доход, полученный субъектом рынка, занимающим доминирующее положение, в результате увеличения объемов реализации за счет устранения конкурентов с товарного рынка.
П.п.) 3 п. 4 ст. 225 ПК РК гласит, что при установлении субъектом рынка, занимающим монопсоническое положение, монопсонически низкой цены монопольный доход определяется как разница между затратами данного субъекта рынка на покупку товара по цене, определенной на основании необходимых субъекту рынка, реализующему товар, расходов на производство и реализацию такого товара и прибыли, и затратами, сложившимися при покупке товаров по монопсонически низким ценам.
При совершении субъектом рынка антиконкурентных соглашений или согласованных действий монопольный доход должен определяться как весь доход, полученный от данных действий, за вычетом обоснованных расходов, необходимых для производства и (или) реализации товара, и фактически уплаченных налогов (п.п.) 4) п. 4 ст. 225 ПК РК).
На практике встречались случаи расчета монопольного дохода при определении конфискации (изъятию) по другим видам злоупотреблений (п. 2-11 ст. 174 ПК). Для исключения такого понимания изложили п. 3 ст. 159 КоАП в новой редакции и ввели ч. 3-1 в ст. 159 КоАП, санкцией которой не предусмотрено взимание конфискации.
Вместе с тем предусмотрена ответственность по ч. 4 ст. 159 КоАП за повторность совершения правонарушения по ч. 3-1 ст. 159 КоАП, санкцией которой предусмотрена конфискация монопольного дохода. То есть опять на практике могут возникнуть проблемы, как рассчитывать монопольный доход, так как ст. 225 ПК не прописан порядок расчета монопольного дохода при таких видах злоупотребления (кроме монопольно высокой, низкой и монопсонически низкой цены). В этом случае полагаем, что при отсутствии нормативного акта, регламентирующего порядок расчета монопольного дохода, конфискация монопольного дохода при привлечении по ч. 4 ст. 159 КоАП при повторности по ч. 3-1 ст. 159 КоАП не осуществляется.
КоАП РК предусматривает специальный институт освобождения от административной ответственности по нарушениям антимонопольного законодательства касательно антиконкурентных соглашений (ст. 169 ПК РК) и согласованных действий (ст. 170 ПК РК). Так, первым абзацем примечания ст. 159 КоАП РК предусмотрено, что субъект рынка, совершивший административное правонарушение в виде антиконкурентного соглашения или антиконкурентных согласованных действий, освобождается от административной ответственности при совокупном соблюдении следующих условий:
1) к моменту, когда субъект рынка заявляет антимонопольному органу об антиконкурентных соглашениях или антиконкурентных согласованных действиях, антимонопольный орган не получал информации о данных антиконкурентных соглашениях или антиконкурентных согласованных действиях из других источников;
2) субъект рынка предпринимает срочные меры по прекращению своего участия в антиконкурентных соглашениях или антиконкурентных согласованных действиях;
3) субъект рынка сообщает полную информацию о фактах антиконкурентных соглашений или антиконкурентных согласованных действий на протяжении всего расследования с момента заявления;
4) субъект рынка добровольно возмещает потребителям ущерб, причиненный в результате совершения антиконкурентных соглашений или антиконкурентных согласованных действий.
Также следует отметить, что применение норм о взыскании дохода вследствие нарушения правил конкуренции, предусмотренных законодательством Республики Казахстан и Российской Федерации, не является препятствием к обращению лиц, пострадавших от неправомерных действий, в суд за компенсацией убытков, наступивших вследствие деликта.
Статья 226. Меры антимонопольного реагирования.
1. В соответствии с установленными полномочиями антимонопольный орган вправе:
1) давать субъектам рынка обязательные для исполнения предписания о:
прекращении нарушения норм настоящего Кодекса и (или) устранении его последствий;
восстановлении первоначального положения;
расторжении или изменении договоров, противоречащих настоящему Кодексу;
необходимости отмены сделок путем расторжения или признания их недействительными при регулировании экономической концентрации;
2) давать государственным, местным исполнительным органам, организациям, наделенным государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, обязательные для исполнения предписания об отмене или изменении принятых ими актов, устранении нарушений, а также расторжении, отмене или изменении заключенных ими соглашений и сделок, противоречащих настоящему Кодексу, и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции;
3) рассматривать дела об административных правонарушениях в области защиты конкуренции и ограничения монополистической деятельности и налагать административные взыскания в порядке, установленном Кодексом Республики Казахстан об административных правонарушениях;
4) обращаться в суд с исками и заявлениями, а также участвовать в процессах при рассмотрении судами дел, связанных с применением и нарушением законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.
2. При нарушении норм настоящего Кодекса субъекты рынка, государственные органы, местные исполнительные органы обязаны:
1) в соответствии с предписаниями антимонопольного органа прекратить нарушение и устранить его последствия, восстановить первоначальное положение, расторгнуть договор, заключить договор с другим субъектом рынка или внести в него изменения, отменить акт, признанный антимонопольным органом не соответствующим законодательству Республики Казахстан в области защиты конкуренции, выполнить иные действия, предусмотренные предписанием;
2) возместить причиненные убытки в соответствии с гражданским законодательством Республики Казахстан;
3) исполнить постановление антимонопольного органа о наложении административного взыскания в порядке, установленном Кодексом Республики Казахстан об административных правонарушениях.
3. Предписание подлежит исполнению в установленный антимонопольным органом разумный срок.
Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний.
В случае неисполнения предписания антимонопольный орган вправе обратиться в суд с иском о понуждении субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа исполнить предписание антимонопольного органа.
Антимонопольный орган в соответствии с п.п) 1 и 2 п. 1 ст. 226 ПК РК вправе давать субъектам рынка обязательные для исполнения предписания.
ПК РК прямо предусматривает случаи, когда антимонопольный орган вправе выносить субъекту рынка предписания:
