Таким образом, действующее законодательство Республики Казахстан о банкротстве не соответствует условиям, необходимым для экономического развития страны и потребностям бизнеса, не идет в ногу с развитием международных стандартов и передовой практики.
Во Франции нормы о несостоятельности сосредоточены в книге VI ФТК 1999 года, которая состоит из двух титулов. В первый титул включены правила предупреждения трудного экономического положения должника, а также правила о порядке дружественного урегулирования отношений между должником и его кредиторами, связанных с таким положением должника. Во втором титуле содержатся правила, регламентирующие судебный порядок восстановления и ликвидации предприятий. Французская система регулирования банкротства характеризуется явно выраженной продолжниковой направленностью, предпочтение оказывается реабилитации предприятия должника.
В Германии источником правового регулирования отношений, связанных с несостоятельностью, является Положение о несостоятельности от 5 октября 1994 года, вступившее в действие с 1 января 1999 года. Положение регулирует весь комплекс отношений несостоятельности: возбуждение производства по делам о банкротстве и его последствия; управление имуществом должника и порядок его реализации; порядок удовлетворения требований кредиторов; отдельные виды производства по делам о банкротстве; международное право несостоятельности.
Германская система регулирования банкротства характеризуется прокредиторской направленностью. В §1 Положения о несостоятельности следующим образом определены цели производства по делам о банкротстве: «Производство по делам о несостоятельности предназначено для совместного удовлетворения требований кредиторов путем реализации имущества должника и распределения выручки или согласования на основе конкурсного плана особого порядка, имеющего своей целью, в частности, сохранение предприятия».
В Великобритании единый порядок регулирования банкротства установлен Законом о несостоятельности 1986 года, Английское законодательство предусматривает режим управления в целях реабилитации должника, однако этот режим мало применяется, так как обычно блокируется кредитором, обладающим «правом плавающего» обеспечения на все активы должника. Таким образом, английское законодательство о банкротстве также является прокредиторским.
В США отношения несостоятельности регулируются федеральным Законом о банкротстве 1978 года. Процессуальное производство по делам о банкротстве регламентируется также Правилами о процедурах банкротства, принятыми Верховным судом США. Законодательство о банкротстве США относят к продолжниковому, поскольку в его основе лежит реорганизационная идея, предоставляющая должнику, попавшему в тяжелое финансовое положение, возможность освободиться от долгов и начать все сначала.
Субъекты несостоятельности. Круг лиц, на которых распространяется законодательство о банкротстве, в разных странах неодинаков. При этом дифференциация правового регулирования может зависеть от предмета деятельности должника, его коммерческого статуса и иных обстоятельств.
Законодательство большинства стран предусматривает нормы о банкротстве физических лиц - потребителей, что способствует развитию потребительского кредита и экономики в целом.
Одна из тенденций законодательства о банкротстве зарубежных стран проявляется в том, что в нем, как правило, предусматриваются специальные нормы, регламентирующие банкротство отдельных категорий должников, в зависимости от Предмета деятельности: кредитных, страховых, сельскохозяйственных, градообразующих организаций, профессиональных участников рынка ценных бумаг и некоторых других.
При этом во Франции и Германии субъектами несостоятельности могут быть любые физические и юридические лица Независимо от предмета их деятельности и коммерческого статуса. Исключения составляют, например, в Германии - юридические лица публичного права, а также федерация и ее субъекты (земли). Физические лица - потребители признаются несостоятельными, если между ними и их кредиторами не достигнуто соответствующее соглашение.
В Великобритании и особенно в США законодательство о банкротстве весьма дифференцировано в зависимости от предмета деятельности должника и некоторых других обстоятельств.
Например, в Великобритании законодательством о соответствующих компаниях регламентируются отношения несостоятельности кредитных, страховых, строительных организаций. Различия между торговой и неторговой несостоятельностью в английском праве не проводятся. Законодательство США также учитывает особенности несостоятельности физических лиц, физических лиц с устойчивым доходом, банков, страховых компаний, биржевых брокеров, железнодорожных компаний, муниципалитетов и др. Не могут признаваться несостоятельными государственные образования.
Производство по делам о несостоятельности. Возбуждение производства по делам о банкротстве осуществляется при наличии условий, предусмотренных законодательством о банкротстве (просрочка платежа, определенный размер задолженности и др.), на основании письменного заявления определенных лиц, имеющих право на обращение в суд с соответствующим заявлением.
Право на обращение в суд с заявлением о признании должника банкротом обычно имеют должник и кредиторы, а в случаях, предусмотренных законодательством соответствующей страны, также другие лица (например, ликвидаторы, осуществляющие ликвидацию юридического лица), уполномоченные государственные органы, прокурор, суд. В определенных случаях законодательство о банкротстве обязывает должников обратиться с заявлением в суд. Заявление о признании должника банкротом подается в надлежащий суд, которому подведомственно и подсудно дело о банкротстве. Суд рассматривает дело о банкротстве в соответствии с законодательством о банкротстве, включающем в себя специальные материально-правовые и процессуально-правовые нормы.
Во Франции правом на подачу заявления о признании должника несостоятельным наделены кредиторы, должник, суд, прокурор. Дела о банкротстве подведомственны коммерческим судам по месту нахождения должника либо гражданским судам более высокой инстанции. Производство по делу о банкротстве возбуждается при условии прекращения платежей должником. Бремя доказывания факта прекращения должником платежей возлагается на кредитора-заявителя.
В Германии право на подачу заявления о признании должника банкротом имеют кредиторы и должник. В связи с несостоятельностью банка исключительным правом на подачу заявления наделен Центральный банк. Дела о банкротстве подведомственны всем гражданским судам. Для возбуждения производства по делу о банкротстве необходимо одно из условий: неплатежеспособность, угроза неплатежеспособности или сверхзадолженность. При этом законодательством о банкротстве не установлена минимальная задолженность кредиторам как условие возбуждения производства по делу о банкротстве.
В Великобритании право на подачу заявления о признании должника банкротом имеют кредиторы, должник, клерк суда магистрата. Дела о банкротстве подведомственны специальным судам по делам о банкротстве. Предусмотрены условия, при наличии которых компания считается неспособной платить по своим долгам: задолженность не менее 750 фунтов стерлингов; просрочка платежа не менее трех недель; в определенных случаях наличие неисполненного исполнительного листа; превышение стоимости активов компании над стоимостью ее долгов; доказательства неоплатности.
В США право на обращение в суд с заявлением о признании должника несостоятельным имеют кредиторы и должник. Дела о банкротстве подведомственны специальным федеральным судам по делам о банкротстве. Условием возбуждения производства по делу о банкротстве является доказанный заявителем факт неоплаты должником своего долга в установленный срок размером не менее 5 тыс. долл.
Процедуры банкротства и органы управления имуществом должника. Возбуждение производства по делу о банкротстве влечет определенные последствия, в частности, введение процедур банкротства, которые реализуются органом управления имуществом должника: управляющим (куратором, администратором, конкурсным управляющим и др.) под контролем собрания кредиторов, комитета кредиторов и суда.
В законодательстве разных стран набор процедур, применяемых к неплатежеспособному должнику, различен. Наиболее унифицирован он в законодательстве Германии, предусматривающем для несостоятельных должников независимо от их статуса помимо мировой сделки (включая сделку между кредиторами и должником о санации предприятия должника) по существу только одну возможность - ликвидацию имущества в процессе единого для всех случаев конкурсного производства. Наибольшее разнообразие процедур предусмотрено в праве США, где подлежащий применению тип процедуры (ликвидационной или реорганизационной), кроме того, поставлен в зависимость от статуса должника, предмета его деятельности и некоторых других обстоятельств.
Во Франции к процедурам банкротства относятся: наблюдение, целью которого является обеспечение сохранности имущества должника; восстановление деятельности предприятия в соответствии с планом, который может предусматривать либо продолжение деятельности предприятия, либо передачу всего предприятия или его части в аренду; конкурсное производство.
Возбуждая производство о банкротстве, торговый суд по месту нахождения должника назначает судью-комиссара и двух судебных представителей, конкурсного управляющего и представителя кредиторов (ликвидатора). Судья-комиссар осуществляет контроль за действиями органов управления имуществом должника (конкурсного управляющего и ликвидатора). Конкурсный управляющий - это судебный поверенный, профессионально выполняющий функции по управлению имуществом должника. Ликвидатор - судебный поверенный, осуществляющий функции представителя кредиторов в суде и обязанности по ликвидации имущества должника и распределению средств, полученных от продажи имущества несостоятельного должника, между кредиторами.
Предусмотрены две очереди удовлетворения требований кредиторов: в первую очередь подлежат удовлетворению требования продавца имущества, а также банка-поручителя; во вторую очередь удовлетворяются требования по заработной плате, ипотечным залогам и другим привилегированным требованиям в отношении недвижимого имущества, кредитам и долгам по контрактам, привилегированным требованиям в отношении движимого имущества, требованиям в отношении движимого имущества и др.
В Германии к процедурам банкротства отнесены: санация (оздоровление предприятия должника путем восстановления его платежеспособности); санирующая ликвидация, при которой части всего предприятия должника передаются для целей санации одному или нескольким кредиторам; ликвидация имущества должника (конкурсное производство). Все дела о банкротстве начинаются открытием конкурсного производства. Переход к реабилитационной процедуре возможен только при достижении соглашения между должником и кредиторами об урегулировании долгов, сохранении предприятия должника и восстановлении его платежеспособности.
Интересы кредиторов в ходе процедур банкротства представляют собрание кредиторов и комитет кредиторов. Собрание кредиторов избирает конкурсного управляющего. Конкурсный управляющий под контролем собрания кредиторов, комитета кредиторов, а также суда принимает решение о продолжении деятельности должника, его реорганизации или ликвидации, осуществляет управление конкурсной массой.
Требования кредиторов удовлетворяются в следующей очередности: в первую очередь удовлетворяются требования, обеспеченные залогом имущества должника; во вторую очередь удовлетворяются требования по расходам, понесенным в рамках процедур несостоятельности (вознаграждение конкурсного управляющего, текущие требования); в третью очередь удовлетворяются требования обычных кредиторов, связанные с основной задолженностью по договорам, и т.п.; в четвертую очередь удовлетворяются требования второстепенных кредиторов по уплате процентов, неустоек, возмещению убытков.
В Великобритании к процедурам банкротства относятся: соглашение должника с кредиторами о погашении долгов или о плане реорганизации компании; управление конкурсной массой, суть которого сводится к введению моратория на удовлетворение требований кредиторов с целью дать должнику возможность реструктурировать свою задолженность; конкурсное производство.
Для управления имуществом должника назначается конкурсный управляющий, который формирует конкурсную массу, реализует имущество должника и распределяет вырученные средства между кредиторами. В целях охраны имущества должника в период между подачей заявления о признании должника несостоятельным и вынесением решения об этом суд может назначить временного управляющего имуществом должника.
Требования кредиторов удовлетворяются в следующей очередности: во-первых, подлежат удовлетворению требования кредиторов, обеспеченные залогом имущества должника; во-вторых, покрываются расходы по ликвидации; в-третьих, удовлетворяются требования кредиторов, имеющих преимущества (требования, связанные с налогами и другими обязательными платежами, требования по заработной плате); в-четвертых, требования, обеспеченные залогом, обременяющим невыделенное имущество; в-пятых, необеспеченные требования; в-шестых, требования, возникшие после начала процедуры ликвидации.
В США к процедурам банкротства относятся: реструктуризация задолженности на основе утвержденного судом плана погашения долга, применяемая к физическим лицам с устойчивым доходом; администрация по праву справедливости, в соответствии с которой назначаемый судом администратор доходов управляет предприятием должника и из получаемых доходов постепенно погашает требования кредиторов; передача управления имуществом должника доверительному собственнику, который осуществляет управление имуществом должника в интересах кредиторов и погашает долги в установленные сроки; конкурсное производство.
Органами управления имуществом должника выступают собрание кредиторов, комитет кредиторов, конкурсный управляющий. До избрания собранием кредиторов конкурсного управляющего в целях сохранения имущества должника суд назначает временного управляющего имуществом должника. Конкурсный управляющий действует в качестве доверительного собственника. В обязанности конкурсного управляющего входят управление имуществом несостоятельного должника, реализация его имущества и соразмерное удовлетворение требований кредиторов.
Требования кредиторов удовлетворяются после выплаты долгов по обеспеченным требованиям в следующей очередности: во-первых, удовлетворяются требования по разрешенным искам (административные расходы; расходы, связанные с управлением имуществом должника; требования по заработной плате, по налогам и некоторые другие); во-вторых, удовлетворяются остальные разрешенные требования, заявленные вовремя; в-третьих, удовлетворяются разрешенные требования, заявленные с опозданием; в-четвертых, удовлетворяются требования, связанные с уплатой штрафов и убытков; в-пятых, удовлетворяются требования по процентам на сумму исков.
Вышеизложенное свидетельствует о том, что существующие в международной практике основные правовые механизмы и средства являются достаточно эффективными и их использование допустимо в рамках реализации настоящего законопроекта.
III. Описание всех известных и эффективных способов, механизмов, подходов к разрешению проблемных вопросов, на решение которых направлено принятие нормативного правового акта, в том числе применявшихся на разных исторических этапах, зарубежной практике, а также описание смежных сфер правоотношений и влияния на них в виде последствий от принятия законопроекта
В экспертном заключении, посвященном оценке первоначально представленного текста рассматриваемого законопроекта, были приведены следующие оценочные характеристики в плане использования известных и эффективных способов, механизмов, подходов к разрешению проблемных вопросов, на решение которых направлено принятие предлагаемого законопроекта «О реабилитации и банкротстве».
По мнению американских юристов, банкротство - «это лекарство, может быть не всегда сладкое, но полезное». Очень многие боятся несостоятельности, связывая с банкротством конец всех своих начинаний. В действительности это не так. Невозможно обанкротиться, если не иметь никаких средств и ничего не предпринимать, но если кто-то пытается сделать хотя бы один шаг в экономике, он всегда должен быть готов к провалу, нести определенный риск.
Банкротство - это один из ключевых элементов рыночной экономики и институт развитой системы гражданского и торгового права, это механизм, дающий возможность избежать катастрофы и с пользой распорядиться средствами. Если разоряется предприятие, то это всегда трагедия и для его руководства, и для тех, кто вложил в него средства, и для тех, кто на нем работает. Процедура несостоятельности смягчает неблагоприятные последствия провала для всех, сводя их к минимуму.
В США этот институт существует дольше, чем само государство, так как еще до образования Соединенных Штатов в колониях использовалось видоизмененные английские нормы о несостоятельности. Особенности США, такие как «множественность юрисдикции» и очень сильная судебная система обусловили появление уникальной практики разрешения дел о реорганизации и банкротстве, которая во многом ушла дальше в своем развитии по сравнению с европейской системой.
Наибольший интерес для национального законодательства представляет регулирование американским законодательством вопросов приоритетности при осуществлении процедуры банкротства.
Приоритетность подразумевает выплату долга одному кредитору с предоставлением ему приоритетного статуса в сравнении с другими кредиторами. При обычной работе предприятия не существует никаких ограничений права должника оказывать при выплате задолженностей предпочтение отдельному кредитору. Однако при осуществлении процедуры реорганизации/банкротства вопрос приоритетности приобретает особенное значение, потому что любые преференции в среде кредиторов с одинаковым правовым статусом являются несправедливыми.
Кодекс банкротства в §547 определяет, что предоставлением приоритетного статуса является «трансферт доли должника в имуществе» 1. непосредственно кредитору или другому лицу, но с выгодой для кредитора; 2. в счет предыдущего долга, причитавшегося с должника до совершения трансферта; 3. выполненный в условиях несостоятельности должника; 4. совершенный (а) в течение 90-дневного периода до подачи ходатайства о признании несостоятельным; (б) в течение годичного периода, если кредитор был вовлечен во внутреннюю деятельность должника в момент получения трансферта (относился к категории insider); 5. дающий кредитору возможность получить больше средств, чем им было бы получено при полной ликвидации имущества должника, либо в том случае, если бы трансферт не был бы произведен.
Для определения того, имело ли место предоставление приоритетного статуса кредитору, необходимо: 1. Оценить активы должника, подлежащие распределению в случае ликвидации по банкротству. Во внимание принимается стоимость имущества на момент подачи ходатайства; 2. Определить сумму выплат, которую кредиторы получили бы в случае ликвидации; 3. Оценить стоимость имущества, фактически переданного кредиторам и прибавить к ней суммы, которые кредитор получит по неудовлетворенной части своего иска. 4. Если сумма, получаемая при расчетах в пункте 2, меньше суммы пункта 3, то трансферт считается приоритетным.
Некоторые сделки не отделимы от практики коммерческой деятельности и фактически идут на пользу предприятию-должнику, способствуя его финансовому восстановлению, хотя они и несут в себе элементы предоставления приоритетного статуса. Поэтому из правил приоритетности появились исключения.
Кодекс защищает операции с предоставлением приоритетного статуса, если трансферт совершается в целях обмена на «новые материальные ценности (contemporaneous exchange for new values)». Под ценностями понимаются денежные средства, товары, услуги и кредит. Примером такой операции может быть платеж по чеку, если он представлен к оплате в течение 30 дней по процедуре Единообразного Торгового Кодекса.
Регулярные выплаты в ходе обычной коммерческой деятельности также защищены. Это выплаты, часто совершаемые должником в течение многих месяцев или даже лет. Например, защищены выплаты должника по ежемесячным счетам за газо- или электроснабжение, потому что они жизненно необходимы должнику. Основной признак этой категории - обычный порядок платежей. Если должник не оплачивает счета электрокомпании в течение определенного времени, а затем вдруг решает оплатить их, то здесь уже можно говорить о приоритетной выплате, так как сделка не носит «обычный» или «регулярный» характер.
Третье исключение составляет «гарантийное обеспечение при покупке». Защита предусмотрена не по всем видам гарантийного обеспечения, а только по тем, которые относятся к имуществу, приобретаемому должником на средства кредитора.
Предварительная оплата материальных ценностей. Эта оплата защищается лишь в том случае, если услуги и товары действительно были поставлены на сумму, соответствующую уплаченной.
В ходе коммерческой деятельности кредиторы могут получать в качестве обеспечения имущество и средства на счетах должника. Поскольку товарные запасы и сумма на счетах предприятия постоянно изменяются, такое обеспечение называется «обеспечение с правом ареста имущества на изменяемых условиях». Когда должник предлагает в качестве обеспечения приобретаемые товары, он предоставляет в качестве обеспечения имущество, которое он еще не имеет. Позднее, когда он становится владельцем товарных запасов, они сопровождаются обязательствами по обеспечению, гарантийное обязательство исполняется в счет первичной задолженности. Однако, если в течение 90-дневного срока, предшествовавшего подаче ходатайства, положение должника улучшилось, часть суммы обеспечения может быть аннулирована в пределах суммы, на которую улучшилось материальное положение должника.
В силу закона могут возникнуть права ареста, удержания или взыскания имущества. Если такое взыскание осуществляется на основании специальных законодательных актов (например, право строительного подрядчика на строения до получения оплаты своей работы), такое право ареста не будет считаться приоритетным.
Последнее исключение из правил определения приоритетности обеспечивает защиту выплат небольших сумм потребителей (потребительские трансферты с малой стоимостью) в течение приоритетного периода. Порог суммы приоритетной сделки составляет 600 долларов. Считается, что взыскание такой суммы не принесет пользу ликвидационному фонду.
Неправомочные трансферты. В целях предупреждения сокрытия должником имущества от кредиторов путем передачи такого имущества третьим лицам за номинальную сумму в США были приняты несколько законов о неправомочных трансфертах, положения которых вошли в Кодекс. Первый Закон о неправомочных трансфертах был принят еще в 1571 году (английские законы долгое время регулировали несостоятельность в США), поэтому можно сказать, что опыт борьбы с неправомочными трансфертами в США достаточно богат.
В соответствии с нормами, предупреждающими неправомочные трансферты, кредиторы могут преодолеть создаваемые должником препятствия и получить доступ к имуществу должника, злонамеренно переданному третьим лицам (fraudulent transfers).
Хотя термин предполагает мошеннические действия должника, на практике доказательства злого умысла не требуется. Если обратиться к английскому опыту, то еще в 1601 году «Звездная Палата» Англии постановила, что определенные сделки несут на себе «знак мошенничества», который неизбежно вызывает подозрения в их честности, и при этом нет необходимости доказывать наличие намерения мошенничества. 11 Кодекс банкротства выделяет два типа неправомочных действий: 1) неправомочные действия, задуманные или преднамеренно совершенные должником; 2) трансферты, совершаемые без мошеннических намерений, но приводящие к тому, что кредиторы лишаются имущества или права получения оплаты по своим претензиям.
Кодекс предусматривает следующее: «Управляющий может аннулировать любой трансферт части собственности должника или любое обязательство, взятое на себя должником, если они имели место в течение одного года до подачи прошения о признании банкротства, если должник: (а) выполнил такой трансферт или принял обязательство с фактическим намерением затруднить, отсрочить или мошеннически избежать выполнения обязательств перед любыми кредиторами; (б) получил сумму, меньшую, чем обоснованная стоимость имущества; (в) должник был неплатежеспособен в момент совершения трансферта или принятия на себя обязательств либо стал неплатежеспособным в результате такового трансферта или принятия на себя обязательства; (г) участвовал (либо намеревался участвовать) в коммерческой деятельности или сделке, для нужд которых остающегося у должника имущества было недостаточно; (д) намеревался принять долговые обязательства сверх своей способности оплачивать задолженности, либо намеревался принять на себя таковые обязательства.
Американские юристы считают, что в квалификации неправомочного трансферта очень важным элементом является субъективная сторона - злой умысел. Однако поскольку умысел доказать практически невозможно, американские суды по делам о банкротстве рассматривают другие факторы, связанные с действиями должника, с тем, чтобы определить, имело ли данное лицо намерение совершить неправомочное действие. К таким факторам относятся следующие обстоятельства: 1. Был ли трансферт произведен в пользу лица, вовлеченного во внутреннюю деятельность компании. 2. Сохранились ли за должником обладание имуществом и контроль за ним после трансферта. 3. Является ли трансферт гласным или тайным. 4. Находился ли должник под угрозой судебного иска непосредственно перед совершением трансферта. 5. Было ли вовлечено в трансферт все имущество должника. 6. Скрывался ли должник. 7. Не был ли произведен вывоз имущества или его сокрытие. 8. Была ли сумма, полученная за переданное имущество эквивалентна его стоимости. 9. Был ли должник неплатежеспособен во время совершения трансферта или вскоре после его совершения. 10. Имел ли трансферт место незадолго до того или вскоре после того, как у должника возникла значительная задолженность. 11. Не передал ли должник значительную часть имущества своего предприятия обладателю права на арест имущества, который в свою очередь, передал это имущество лицу, вовлеченному во внутреннюю деятельность. 12. Ни один отдельный фактор не является доказательством мошенничества. Однако чем больше его признаков имеют место в деле, тем больше вероятность выявления мошенничества.
Вторая группа трансферта подчиняется доктрине «конструктивного мошенничества», которая выработана в США, и является уникальной. Ее основная идея состоит в том, что действия, приводящие к значительному ущербу кредиторам и другим лицам в отношении прав или доступа к имуществу, считаются недопустимыми и подлежат особому рассмотрению, даже если они совершены без намерения нанести ущерб кредитору или совершить мошенничество по отношению к нему.
Если в отношении трансферта первой группы суды по делам о банкротстве разрабатывают свои собственные положения, то случаи второй группы попадают под действие исключительно Кодекса о банкротстве.
Решающим признаком трансферта второй группы является получение при передаче имущества суммы, меньшей разумного стоимостного эквивалента имущества. Здесь все сводится к сравнению объемов встречных удовлетворений по сделке. Например, должник обменивает свое имущество стоимостью 10000 долларов на имущество стоимостью 5000 долларов. В данном случае встречное удовлетворение не составляет разумного стоимостного эквивалента, и первичный набор условий трансферта второй группы уже имеет место.
Также существуют три субсидиарных признака конструктивного мошенничества: 1) должник был неплатежеспособным в момент совершения трансферта, либо его неплатежеспособность стала следствием совершенного трансферта; 2) должник намеревался участвовать в сделке, для которой его капитала было недостаточно; 3) должник принял или намеревался принять заранее невыполнимые долговые обязательства. Если имеет место один из этих признаков, то при использовании неразумного стоимостного эквивалента, то имеет место трансферт второй группы.
Наиболее широко применяемым методом является тест на неплатежеспособность. Неплатежеспособность доказывается путем сравнения активов и пассивов должника. Следует заметить, что для того, чтобы доказать несоответствие стоимостного эквивалента суды зачастую производят свою собственную оценку имущества.
Зачет. Право требования зачета также является одним из важных элементов справедливой процедуры реорганизации/банкротства. Основная идея зачета состоит в том, что, поскольку задолженность кредитора должнику (если она имела место) возникла раньше предъявления претензий этого кредитора к должнику, подразумевается, что кредитор уже осуществил реализацию своих прав в части, равной своей задолженности должнику.
Своевременное объявление зачета прежде всего выгодно кредитору, так как кредитор в этом случае может получить большее удовлетворение своих требований, чем участвуя в разделе ликвидируемого имущества на общих основаниях.
Зачет выполняется в течение 90 дней после подачи ходатайства об объявлении несостоятельности, в то время как должник находится в процессе «улучшения положения». Зачет совершается после получения снятия судом по делам о банкротстве с кредитора ограничений в отношении взыскивания задолженности.
Наиболее распространенным видом зачета является банковский (bank setoff).
Предоставление банкам права зачета находится в компетенции штатов и не регулируется Кодексом банкротства.
Банк налагает арест на средства должника в части задолженности. Банковский зачет не рассматривается как предпочтительная выплата, а является реализацией «квази-обеспечения» кредитов, выданных должнику.
Право зачета не является абсолютным. Прежде всего, банк, как и другие кредиторы, попадают под действие положений, запрещающих взыскание задолженностей, и не может производить зачет без специального разрешения суда. Во-вторых, «замораживание» счетов может быть опротестовано должником в суде, если эти средства являются «жизненно необходимыми». Кроме того, остальные кредиторы могут потребовать от банка «разморозить» счета, если от свободы распоряжения должника этими счетами зависит справедливое удовлетворение их требований.
Освобожденные средства. Категория освобожденных средств применима к банкротствам частных лиц и индивидуальных предпринимателей. Освобожденными называются те средства, на которые не может быть обращено взыскание ни в какой форме. Эти средства вычеркиваются из конкурсной массы при ликвидации на основании специального ходатайства должника.
Предельный размер стоимости освобожденного имущества определяется как Кодексом, так и положениями штатов. При этом подчинение федеральным нормам или нормам штатов определяется самим должником (семьей должника).
Только физическое лицо может требовать освобождения имущества от конкурсного производства. Освобождаться может только имущество, описанное в ходатайстве о признании несостоятельным, как предназначенное к освобождению. Заявление об освобождении имущества подается в 15-дневный срок после подачи ходатайства.
И кредиторы, и управляющий могут опротестовать освобождение в 30-дневный срок, если они сочтут освобождение необоснованным.
Первоочередные требования кредиторов и расходы по администрации. Определенные требования приобретают законный приоритетный статус и при распределении собственности должника среди кредиторов.
Кодекс банкротства выделяет следующие требования первой очереди: (1) Текущие и будущие расходы по обслуживанию конкурсной массы и реализации процедуры реорганизации или ликвидации. Сюда включаются все расходы, имевшие место после подачи ходатайства (вознаграждения аудиторам, консультантам, юристам, управляющим и т.д.); (2) Налоги, которыми обложена собственность, составляющая конкурсную массу; (3) Определенные иски кредиторов в делах о принудительной несостоятельности; (4) Необеспеченные претензии по задолженностям по заработной плате, вознаграждениям и т.д., если задолженность возникла в период 90 дней после подачи ходатайства. Предел требований - одно лицо может предъявить претензии на сумму до 2000 долларов; (5) Социальные выплаты наемным работникам; (6) Депозитные вклады покупателей, которые они сделали для будущей покупки товаров в данном предприятии; В случае ликвидации эти задолженности удовлетворяются в первую очередь, в случае реорганизации (главы 11 и 13) они удовлетворяются в полном объеме.
Защита кредиторов, подача претензий кредиторами и их обоснованность. Обычно кредитор заявляет в суде свои требования к должнику путем подачи обоснования иска установленной формы в суд по делам о банкротстве. Собственно, иск и его обоснование - две разные вещи. Требования кредиторов автоматически представляются вместе с ходатайством должника о признании несостоятельным, но обоснование требования кредитор обязан представить лично.
При ликвидации обоснование должно быть представлено кредитором с необеспеченным требованием в течение 90 дней после первого собрания кредиторов. Если требования кредитора обеспечены имуществом должника, он может подать иск о взыскании залога.
При реорганизации обоснование иска является очень важным документом, так как от его проработки зависит сумма, которая будет присуждена кредитору.
Особое значение обоснование приобретает для кредиторов, которых должник не указал в сопровождающих ходатайство документах.
Если претензия кредитора основывается на письменных документах, их копии должны быть приложены к обоснованию.
В случае переуступки права требования, обоснование иска составляется лицом, кому это право было переуступлено.
Договоры, подлежащие исполнению. Под договорами, подлежащими исполнению, понимаются договоры, по которым неполное исполнение своих обязательств одной стороной будет являться основанием для расторжения договора. Иногда возникают ситуации, когда должник в момент подачи ходатайства о признании несостоятельности и осуществления самой процедуры находился в стадии исполнения некоторых договоров (сюда же относятся договоры аренды имущества должника). Судебное запрещение совершения действий по выполнению этих договоров означает нарушение этих договоров, поэтому вопрос о предоставлении должнику возможности исполнить такие договоры, равно как и вопрос об ответственности за неисполнение обязательств очень важен для всего механизма.
В отношении договоров в американской практике были выработаны следующие правила:
1. Договоры, исполненные до начала процедуры банкротства, не могут быть оспоренными в таком виде.
2. С разрешения суда должник или управляющий могут через суд потребовать исполнения договора от контрагента в судебном порядке, даже если в договоре содержатся положения, исключающие судебное разрешение спора. Только определенные виды договоров являются исключением из этого правила - договоры на уникальные услуги (с определенным врачом, адвокатом, киноактером, футбольным игроком и т.п.) и договоры на кредитование, покупку акций должника и другие финансовые операции.
3. При ликвидации, в течение 60 дней после подачи ходатайства о признании несостоятельным должно быть заявлено о намерении исполнить такой договор. Если не объявлено, что стороны намерены исполнить договор, он считается расторгнутым.
