Научно-практический комментарий к Предпринимательскому кодексу Республики Казахстан. Раздел 4 «Экономическая конкуренция» (под общей редакцией С.М. Жумангарина и А.Т. Айтжанова. АО «Центр защиты конкуренции», ОО «Альянс антимонопольных экспертов» - 2022 г.)

НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКИЙ КОММЕНТАРИЙ
К ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОМУ КОДЕКСУ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН

Раздел 4 «Экономическая конкуренция»

Под общей редакцией С.М. Жумангарина и А.Т. Айтжанова

3-е издание, переработанное и дополненное

АО «Центр защиты конкуренции»

ГУ «Агентство Республики Казахстан по защите и развитию конкуренции»

ОО «Альянс антимонопольных экспертов»

Нур-Султан, 2022

УДК 346

ББК 67.404

Н34

Научно-практический комментарий к Предпринимательскому Кодексу Республики Казахстан. Раздел 4 «Экономическая конкуренция»

Под общей редакцией:

Председателя Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан С.М. Жумангарина (с 2020 года по 2022 год)

Президента АО «Центр защиты конкуренции», председателя Совета ОО «Альянс антимонопольных экспертов», канд. экон. наук А.Т. Айтжанова

ISBN 678-601-7909-37-6

Комментарий является третьим, переработанным и дополненным, изданием Научно-практического комментария к Разделу 4 «Экономическая конкуренция» Предпринимательского Кодекса Республики Казахстан (по состоянию на 1 июля 2022 г.). Первое издание комментария было выпущено АО «Центр развития и защиты конкурентной политики» в 2016 г. по заказу Антимонопольного органа Республики Казахстан.

В коллектив составителей комментария вошли заместители Председателя и работники Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан, а также известные практикующие эксперты и юристы. Большинство составителей участвовали в разработке и совершенствовании действующего казахстанского антимонопольного/конкурентного законодательства.

Комментарий подготовлен с учетом понимания целей принятия положений Предпринимательского кодекса, а также судебной и ведомственной практики и может быть использован судьями и работниками Антимонопольного органа в целях формировании единообразного правоприменения.

Издание адресовано работникам Антимонопольного органа, судьям и государственным служащим, уполномоченным рассматривать дела о нарушении антимонопольного/конкурентного законодательства, а также практикующим юристам, научным работникам, преподавателям юридических факультетов вузов, студентам и всем, кто интересуется вопросами казахстанского антимонопольного регулирования.

УДК 346

ББК 67.404

ISBN 678-601-7909-37-6

© Коллектив авторов, 2022

© АО «Центр защиты конкуренции», 2022

ОГЛАВЛЕНИЕ

Авторский коллектив

Принятые сокращения

Предисловие

Введение

Глава I. Конкуренция

Статья 90-4. Взаимодействие антимонопольного органа с антимонопольными органами других государств

Статья 161. Отношения в сфере государственного регулирования конкуренции

Статья 164. Субъект рынка

Статья 165. Группа лиц

Глава II. Монополистическая деятельность

Статья 167. Понятие и виды монополистической деятельности

Статья 168. Виды антиконкурентных соглашений и согласованных действий

Статья 169. Антиконкурентные соглашения

Статья 170. Антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка

Статья 171. Предварительное рассмотрение проекта соглашения субъектов рынка

Статья 172. Доминирующее или монопольное положение

Статья 174. Злоупотребление доминирующим или монопольным положением

Статья 175. Монопольно высокая и монопольно низкая цена товара

Статья 176-1. Обеспечение равного доступа к ключевой мощности

Глава III. Недобросовестная конкуренция

Статья 177. Понятие недобросовестной конкуренции

Глава IV. Участие государства в предпринимательской деятельности

Статья 192. Основания участия государства в предпринимательской деятельности

Статья 193. Государственная монополия и специальное право

Глава V. Защита конкуренции

Статья 194. Антиконкурентные действия (бездействие), соглашения государственных, местных исполнительных органов, организаций, наделенных государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка

Статья 195-1. Антимонопольный комплаенс

Статья 196. Анализ состояния конкуренции на товарных рынках

Статья 198. Предостережение о недопустимости нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции

Статья 199. Уведомление о наличии в действиях (бездействии) субъекта рынка признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции

Статья 200. Государственный контроль за экономической концентрацией

Статья 201. Экономическая концентрация

Статья 203. Порядок подачи ходатайства

Статья 206. Порядок уведомления антимонопольного органа о совершенной экономической концентрации

Глава VI. Выявление нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции

Статья 216. Основания для начала расследования нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции

Статья 218. Проведение расследования

Статья 219. Доказательства при расследовании нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции

Статья 222. Приостановление и возобновление расследования дела о нарушении законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции

Статья 223. Прекращение расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции

Статья 224. Решения антимонопольного органа по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции

Глава VII. Пресечение нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и пересмотр предписаний антимонопольного органа

Статья 225. Основания и порядок определения монопольного дохода

Статья 226. Меры антимонопольного реагирования

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

АБСАТТАРОВА МАРЖАН НЕСИПБЕКОВНА - директор Департамента топливно-энергетического комплекса Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан;

АЙТЖАНОВ АЛДАШ ТУРДЫКУЛОВИЧ - президент АО «Центр защиты конкуренции», председатель Совета ОО «Альянс антимонопольных экспертов», канд. экон. наук;

АЛЬЖАН ЕРЛАН ИБРАГИМОВИЧ - директор Департамента расследований Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан;

АХМЕТОВ РУСТАМ НУРЛАНОВИЧ - первый заместитель Председателя Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан;

БАДАНИН ПАВЕЛ ПЕТРОВИЧ - директор Правового департамента АО «Центр защиты конкуренции»;

БЕГДЕСЕНОВ АМИР БИСЕНГУЛОВИЧ - партнер и адвокат Адвокатской конторы «Саят Жолши и Партнеры», член Совета Альянса антимонопольных экспертов;

БЫЧКОВА ЕЛЕНА СЕРГЕЕВНА - советник президента АО «Центр защиты конкуренции», советник председателя ОЮЛ «Цифровой Казахстан»;

ДАРБАЕВ АСАН КОБЕНТАЕВИЧ - председатель Комитета по регулированию естественных монополий Министерства национальной экономики Республики Казахстан;

ДЖУМАБАЕВА АЛИЯ МАРАТОВНА - управляющий директор АО «Центрально-Азиатская электроэнергетическая корпорация»;

ДОБРИЯН ЕЛЕНА ИВАНОВНА - вице-президент АО «Центр защиты конкуренции», член Совета ОО «Альянс антимонопольных экспертов»;

КАЛЕНОВ ТИМУР АЛИБЕКОВИЧ - заместитель директора Департамента расследований Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан;

КАЛИЕВ АДЕЛЬ АБАЖАНОВИЧ - заместитель директора Департамента антимонопольного регулирования Евразийской экономической комиссии;

КИШКЕМБАЕВ АСКАР БУЛАТОВИЧ - руководитель Департамента Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан по г. Нур-Султан;

КНЯЗЕВА ИРИНА ВЛАДИМИРОВНА - руководитель Центра исследования конкурентной политики и экономики Сибирского института управления — филиала РАНХиГС при Президенте Российской Федерации, научный консультант АО «Центр защиты конкуренции», д-р экон. наук, профессор;

КОРНИЛОВА АННА ОЛЕГОВНА - старший юрист юридической фирмы «Кинстеллар»;

КУСАИНОВ АКЫЛБЕК АСКАРБЕКОВИЧ - партнер юридической фирмы «Zan Hub», член Совета ОО «Альянс антимонопольных экспертов»;

МУСТАФИН МАРАТ КАРИМОВИЧ - вице-президент АО «Центр защиты конкуренции»;

МУХАМЕТОВА ДАНА ЛЕОНТЬЕВНА - директор Департамента анализа рынков АО «Центр защиты конкуренции»;

НАБИЕВА АЙГУЛЬ ЕРМЕКОВНА - руководитель Департамента Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан по Атырауской области;

ПАСЕЧКО РОМАН ЕВГЕНЬЕВИЧ - руководитель Управления правового обеспечения Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан;

РАДОСТОВЕЦ НИКОЛАЙ ВЛАДИМИРОВИЧ - исполнительный директор ОЮЛ «Республиканская ассоциация горнодобывающих и горно-металлургических предприятий», консультант АО «Центр защиты конкуренции», д-р экон. наук;

САМБЕТОВ БОЛАТ КУАНЫШБЕКОВИЧ - заместитель Председателя Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан;

СЕЙТИМОВА ВЕНЕРА ХАМИТОВНА - судья Суда Евразийского экономического союза, канд. юрид. наук (PhD in Law);

СПАН ЖАНДОС ИБАДУЛЛАУЛЫ - руководитель Управления контроля госпредприятий и слияний Департамента экономической концентрации и контроля государственных предприятий Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан;

ТУЯКБАЕВА МИРА АСЫЛБЕКОВНА - директор Департамента финансовых рынков и иных отраслей Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан;

УРАНХАЕВ НУРЖАН НУРЛАНОВИЧ - руководитель Департамента Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан по г. Алматы;

УСТЬЯНЦЕВА ЛЮДМИЛА МИХАЙЛОВНА - советник президента АО «Центр защиты конкуренции»;

ХОЛТУРСУНОВ КУАНЫШ ДЖАЛИЛОВИЧ - вице-президент АО «Центр защиты конкуренции», член Совета ОО «Альянс антимонопольных экспертов».

ПРИНЯТЫЕ СОКРАЩЕНИЯ

Наименования нормативно-правовых и иных актов:

АППК - Административный процедурно-процессуальный кодекс Республики Казахстан;

ГК РК - Гражданский кодекс Республики Казахстан;

ГПК РК - Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан;

Закон о естественных монополиях - Закон Республики Казахстан от 9 июля 1998 г. № 272-I «О естественных монополиях»;

Закон о конкуренции - Закон Республики Казахстан от 25 декабря 2008 г. № 112-IV «О конкуренции»;

Закон об изменениях 2016 г. - Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции и государственной поддержки жилищного строительства» от 28 декабря 2016 г.;

Закон о ГЧП - Закон Республики Казахстан от 31 октября 2015 г. № 379-V ЗРК «О государственно-частном партнерстве»;

Закон о концессиях - Закон Республики Казахстан от 07 июля 2006 г. № 167 «О концессиях»;

КоАП РК - Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях от 5 июля 2014 г. № 235-V ЗРК;

Методика анализа рынка - Методика по проведению анализа состояния конкуренции на товарных рынках (приказом Председателя Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан от 3 мая 2022 г. № 13);

Методика по выявлению монопольной цены - Методика по выявлению монопольно высокой (низкой) цены (приказ Министра национальной экономики Республики Казахстан от 4 мая 2018 г. № 173);

ПК РК - Предпринимательский Кодекс Республики Казахстан от 29 октября 2015 г. № 375-V ЗРК;

Приложение № 19 Договора - Приложение № 19 к Договору о Евразийском экономическом союзе;

Раздел 4 ПК - Раздел 4 «Экономическая конкуренция» Предпринимательского кодекса Республики Казахстан;

Регламент - Регламент Комиссии ЕС от 21 марта 2014 г. № 315/2014 «О применения ст. 101(3) Договора о функционировании Европейского союза к категориям соглашений о передаче технологий»;

УК РК - Уголовный Кодекс Республики Казахстан от 3 июля 2014 г. № 226-V ЗРК;

Иные сокращения:

абз. -абзац, абзацы;

АЗРК - Агентство по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан;

анализ рынка - анализ состояния конкуренции на товарном рынке;

г., гг. - год, годы;

ЕАЭС - Евразийский экономический союз;

ЕС - Европейский союз;

Казахстанское юридическое лицо - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Республики Казахстан;

Комиссия - согласительная комиссия: коллегиальный орган при антимонопольном органе для предварительного рассмотрения проектов заключений по делам о нарушении антимонопольного законодательства;

КРЕМЗК - Комитет по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан;

МРП - месячный расчетный показатель;

НБ РК - Национальный Банк Республики Казахстан;

НПП - Национальная палата предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен»;

Обзор ОЭСР - Экспертный обзор ОЭСР «Конкурентное право и политика в Казахстане»;

Отчет - отчет Федеральной торговой комиссии и Департамента юстиции США «Антимонопольное регулирование и интеллектуальные права: содействие инновациям и конкуренции», 2007 г.;

ОЭСР - Организация экономического сотрудничества и развития;

п. - пункт, пункты

п.п.) - подпункт, подпункты;

Предостережение - предостережение о недопустимости нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;

Проект заключения - проект заключения по делам о нарушении антимонопольного законодательства;

РК - Республика Казахстан;

РФ - Российская Федерация;

см. - смотреть;

ст. - статья, статьи;

ч. - часть, части.

ПРЕДИСЛОВИЕ

Рад представить вашему вниманию третье издание комментариев к Предпринимательскому кодексу Республики Казахстан.

Как неоднократно отмечал Глава государства в своих посланиях народу Казахстана, конкурентная политика приобретает важное значение, честная конкуренция и открытие рынков для нового поколения предпринимателей является одним из семи основных принципов формирования нового экономического курса Казахстана.

Для достижения поставленных целей необходимо создание равных условий конкуренции для всех субъектов рынка путем сокращения барьеров входа на товарные рынки, сокращения доли субъектов с госучастием, расширения биржевой торговли, открытости доминантов и реализация ими системы мер по предупреждению нарушений.

В связи с этим важным является соблюдение норм антимонопольного законодательства со стороны всех участников рынка и проведение работы по адвокатированию конкуренции. В этих условиях большое значение имеет единообразное понимание и трактовка норм антимонопольного законодательства сотрудниками антимонопольного органа, субъектами бизнеса, равно как и экспертами и судьями.

Уверен, что настоящее издание поспособствует росту положительной правоприменительной практики и принесет пользу всем, кто заинтересован в изучении антимонопольного законодательства.

Председатель

Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан

Серик Макашевич Жумангарин

ВВЕДЕНИЕ

Сфера антимонопольного регулирования и адвокатирования конкуренции Казахстана в последние годы претерпела значительные изменения: в антимонопольное законодательство внесен ряд кардинальных и значимых изменений, экспертами ОЭСР проведен Обзор конкурентной политики и права Казахстана, изданы учебные пособия по конкурентному праву на русском и казахском языках, открыта первая в стране кафедра антимонопольного регулирования, зарегистрирована программа обучения уровня магистратуры «Конкурентное право» и т.д.

Благодаря всем вышеперечисленным нововведениям, антимонопольное законодательство претерпело значительную трансформацию подходов и практики. Изменение норм законодательства и его практическое применение требуют постоянного анализа и мониторинга.

Первое издание научно-практических комментариев к нормам казахстанского антимонопольного законодательства в составе Предпринимательского кодекса Республики Казахстан (далее - ПК РК) было подготовлено и издано АО «Центр развития и защиты конкурентной политики» [1] (далее - Центр) по заказу антимонопольного органа в 2016 г. Позднее было выпущено второе издание комментариев, подготовленное по инициативе Центра и ОО «Альянс антимонопольных экспертов».

Третье издание расширено, дополнено и актуализировано исходя из складывающейся практики правоприменения с учетом последних изменений в законодательстве Республики Казахстан в области защиты конкуренции. Настоящее издание подготовлено Центром и ОО «Альянс антимонопольных экспертов» при поддержке Антимонопольного органа, в котором более детально изложены правовые позиции к основным статьям Раздела 4 «Экономическая конкуренция» ПК РК и подзаконных нормативных правовых актов по состоянию на 1 июля 2022 г.

Необходимость в подготовке данного издания комментариев вызвана принятием Закона Республики Казахстан от 3 января 2022 г. № 101-VII ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам развития конкуренции».

Указанным актом в статьи Раздела 4 «Экономическая конкуренция» ПК РК внесено множество изменений и дополнений. Значимые и существенные изменения и дополнения внесены в следующие статьи ПК РК: ст. 177 «Понятие недобросовестной конкуренции», ст. 192 «Основания участия государства в предпринимательской деятельности», ст. 193 «Государственная монополия и специальное право», ст. 195-1 «Антимонопольный комплаенс» и др. Также, в Разделе 4 ПК РК появились новые нормы, например, ст. 176-1 «Обеспечение равного доступа к ключевой мощности», ст. 191-1 «Создание барьеров смены продавца (поставщика) товара» и др.

В коллектив составителей комментариев вошли заместители Председателя и сотрудники Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан, судья суда Евразийской экономической комиссии, представитель Евразийской экономической комиссии, а также ведущие антимонопольные эксперты и юристы. Большинство составителей участвовали в разработке и совершенствовании действующего казахстанского антимонопольного законодательства.

Комментарий представляет собой научное толкование норм Предпринимательского кодекса и может быть использован судьями и работниками Антимонопольного органа в целях формировании единообразной правоприменительной практики.

Комментарий адресован работникам Антимонопольного органа, судьям, практикующим юристам, студентам и преподавателям юридических вузов, а также всем, кто интересуется вопросами казахстанского антимонопольного регулирования.

Надеемся, что совместная работа авторов позволит сформировать сбалансированную точку зрения на комментируемые нормы антимонопольного законодательства Республики Казахстан и будет полезной для всех, кто профессионально занимается вопросами защиты конкуренции или интересуется этой отраслью законодательства.

А.Т. Айтжанов,

президент АО «Центр защиты конкуренции», председатель

Совета ОО «Альянс антимонопольных экспертов»,

канд. экон. наук

Глава I. КОНКУРЕНЦИЯ

Статья 90-4. Взаимодействие антимонопольного органа с антимонопольными органами других государств

1. В рамках Евразийского экономического союза антимонопольный орган осуществляет взаимодействие с антимонопольными органами государств-участников Евразийского экономического союза в соответствии с международными договорами, в том числе путем направления уведомлений, запросов о предоставлении информации, проведения консультаций, информирования о расследованиях в соответствии с порядком, установленным законодательством Республики Казахстан.

2. Антимонопольный орган в рамках участия в международных организациях вправе направлять запросы в антимонопольные органы иных государств и предоставлять информацию по их запросам.

Комментируемая статья содержит, в частности, положения о взаимодействии в рамках Евразийского экономического союза (далее - ЕАЭС) антимонопольного органа Республики Казахстан с антимонопольными органами государств-участников. Между тем, в данной норме отсутствуют положения о взаимодействии антимонопольного органа с Евразийской экономической комиссией.

Право ЕАЭС в то же время содержит детальные положения о порядке взаимодействия Евразийской экономической комиссии с уполномоченными органами государств-членов.

Данные положения содержатся в главе VI Протокола об общих принципах и правилах конкуренции (приложение № 19 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года; далее - Протокол № 19); Порядке рассмотрения заявлений (материалов) о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках (п. 4, 7 - 10, 13-4, 17, 19), утвержденном решением Совета Евразийской экономической комиссии от 23 ноября 2012 года № 97; Порядке проведения расследования нарушений общих правил конкуренции на трансграничных рынках (п. 7 - 9, 15, 17), утвержденном решением Совета Евразийской экономической комиссии от 23 ноября 2012 года № 98; Порядке рассмотрения дел о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках (п. 11 - 13, 48, 48-2), утвержденном решением Совета Евразийской экономической комиссии от 23 ноября 2012 года № 99, и основываются на принципах сотрудничества и транспарентности.

К примеру, в п. 57 Протокола № 19 предусмотрено, что взаимодействие Евразийской экономической комиссии и уполномоченных органов государств-членов осуществляется при передаче уполномоченными органами государств-членов заявлений о нарушении общих правил конкуренции на рассмотрение Евразийской экономической комиссии, при рассмотрении заявлений, при проведении расследований, при рассмотрении дел, а также в иных случаях.

Главным образом взаимодействие Евразийской экономической комиссии и национальных антимонопольных органов при осуществлении ими контроля в области защиты конкуренции заключается в оптимизации механизмов обмена информацией и координации совместных действий.

Между тем предусмотренные правом ЕАЭС нормативно-правовые и организационно-правовые механизмы взаимодействия направлены, в том числе, и на исключение проведения двойного (параллельного) расследования и пресечения нарушений общих правил конкуренции органами, не обладающими на это полномочиями, исходя из установленных правом ЕАЭС правил разграничения компетенции (см. комментарий к статье 216).

Вопрос о необходимости введения в Предпринимательский Кодекс Республики Казахстан от 29 октября 2015 года № 375-V ЗРК положений о взаимодействии антимонопольного органа Республики Казахстан с Евразийской экономической комиссией является актуальным в целях гармонизации законодательства Республики Казахстан в рамках ЕАЭС в части полномочий, компетенции, сферы ответственности национального антимонопольного органа, а также реализации обязательств, предусмотренных ст. 3-5 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года.

Статья 161. Отношения в сфере государственного регулирования конкуренции

1. Настоящий раздел распространяется на отношения, которые влияют или могут повлиять на конкуренцию на товарных рынках Республики Казахстан, в которых участвуют субъекты рынка, потребители, а также государственные органы и местные исполнительные органы. При этом потребителем признается физическое или юридическое лицо, приобретающее товар для собственных нужд.

2. Положения настоящего раздела применяются также к совершенным за пределами территории Республики Казахстан действиям субъекта рынка, если в результате таких действий выполняется одно из следующих условий:

1) прямо или косвенно затрагиваются находящиеся на территории Республики Казахстан основные средства и (или) нематериальные активы либо акции (доли участия в уставном капитале) субъектов рынка, имущественные или неимущественные права в отношении юридических лиц Республики Казахстан;

2) ограничивается конкуренция в Республике Казахстан.

1. В данной статье определены сферы применения Раздела 4 «Экономическая конкуренция» ПК РК (далее - Раздел 4 ПК) в пространстве и по кругу лиц. Раздел 4 ПК РК распространяется на отношения, связанные с защитой конкуренции на товарных рынках Республики Казахстан.

2. Комментируемая статья определяет субъектный состав лиц, на которых распространяются положения Раздела 4 ПК РК. К их числу законодатель отнес субъектов рынка, потребителей, государственные органы и местные исполнительные органы.

Определение «субъекта рынка» приведено в комментариях к ст. 164 ПК РК.

Под «потребителем» в законодательстве Республики Казахстан о защите конкуренции (в Разделе 4 ПК РК) понимаются лишь физические или юридические лица, которые приобретают товар для собственных нужд. Таким образом, физические и юридические лица, приобретающие товар для перепродажи, использования в производственных и иных коммерческих целях, не относятся к потребителям.

В соответствии с п.п) 25) п. 1 ст. 4 Административного процедурно-процессуального Кодекса Республики Казахстан от 29 июня 2020 г. № 350-VI (далее - АППК) под «государственным органом» понимается «организация государственной власти, осуществляющая от имени государства на основании Конституции Республики Казахстан, законов и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан функции по:

1) изданию актов, определяющих общеобязательные правила поведения;

2) управлению и регулированию социально значимых общественных отношений;

3) контролю за соблюдением установленных государством общеобязательных правил поведения».

В соответствии с п.п). 4 ст. 1 Закона Республики Казахстан «О местном государственном управлении и самоуправлении в Республике Казахстан» от 23 января 2001 г. № 148 «местный исполнительный орган (акимат)» - коллегиальный исполнительный орган, возглавляемый акимом области, города республиканского значения и столицы, района (города областного значения), осуществляющий в пределах своей компетенции местное государственное управление и самоуправление на соответствующей территории. 

Одним из примеров нарушения местным исполнительным органом (акиматом) норм законодательства о защите конкуренции в части антиконкурентных действий государственных органов может служить дело в отношении КГУ «Аппарат акима Медеуского района города Алматы» при проведении повторных государственных закупок по оказанию услуги уличной уборки на территории Медеуского района. В данном случае требованием конкурса были созданы условия, ограничивающие конкуренцию на соответствующем товарном рынке путем установления в технической спецификации и квалификационных требованиях условий, которые усложняли участие в закупах потенциальных поставщиков[2].

3. П. 2 комментируемой статьи определяет порядок применения положений Раздела 4 ПК РК к совершенным за пределами территории Республики Казахстан действиям субъектов рынка. Данной нормой закрепляется возможность экстерриториального применения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

Согласно этой норме положения Раздела 4 ПК РК применяются также к совершенным за пределами территории Республики Казахстан:

1) сделкам экономической концентрации, в результате которых прямо или косвенно затрагиваются находящиеся на территории Республики Казахстан основные средства и (или) нематериальные активы либо акции (доли участия в уставном капитале) субъектов рынка, имущественные или неимущественные права в отношении юридических лиц Республики Казахстан / ограничивается конкуренция в Республике Казахстан;

2) любым антиконкурентным соглашениям (действиям) и случаям недобросовестной конкуренции, в результате которых ограничивается конкуренция в Республике Казахстан.

На практике законодательство Республики Казахстан в области защиты конкуренции экстерриториально в большей части применяется в отношении сделок экономической концентрации, а именно необходимости их согласования с регулятором. 

Так, например, антимонопольным органом было принято решение об удовлетворении ходатайства компании «Ривер Аквизишн Б.В.» (River Acquisition B.V.) о приобретении 100% доли участия в уставном капитале публичной компании с ограниченной ответственностью «Роял Реесинк Н.В.» (Royal Reesink N.V.)[3]. 

Выявлению ограничивающих конкуренцию в Казахстане антиконкурентных соглашений (действий), совершенных за пределами страны, препятствуют как сложности в проведении расследований, сборе и закреплении доказательств, так и сложности в принудительном исполнении казахстанского антимонопольного законодательства за рубежом.

4. Разберем положения п. 2 комментируемой статьи более детально.

1) прямо или косвенно затрагиваются находящиеся на территории Республики Казахстан основные средства и (или) нематериальные активы либо акции (доли участия в уставном капитале) субъектов рынка, имущественные или неимущественные права в отношении юридических лиц Республики Казахстан.

Для удобства разделим данное условие на составные части:

1. «прямо или косвенно»

Данная формулировка ввиду своей обширности позволяет судить о распространении действия ПК РК на практически неограниченный круг вопросов. Соответственно, в рамках данной части можно условно перефразировать формулировку «прямо или косвенно» на «каким-либо образом».

2. «затрагиваются находящиеся на территории Республики Казахстан»

В данной части упор делается именно на расположение (нахождение) основных средств / нематериальных активов / акций (долей участия в уставном капитале) в РК. Если с основными средствами все просто, то в отношении остального могут возникнуть вопросы. Так, к примеру, основным признаком исключительных прав (и вообще всей интеллектуальной собственности) является их бестелесность и идеальность[4].

Считаем, что термин «нематериальные активы, расположенные в РК» включает в себя: 1) нематериальные активы, принадлежащие лицам, расположенным в Казахстане, и 2) нематериальные активы, в отношении которых в Казахстане имеется правовая защита.

3. «основные средства»

Основные средства - это материальные активы (т. е. имеющие материально-вещественную форму), которые:

· удерживаются субъектом для использования в производстве или поставке товаров (работ, услуг), для сдачи в аренду другим лицам, прироста стоимости или для административных целей;

· предполагается использовать в течение более чем одного периода[5].

4. «и (или) нематериальные активы, либо»

Нематериальный актив - это идентифицируемый неденежный актив, не имеющий физической формы, удерживаемый для использования в производстве или поставке товаров или услуг, в целях сдачи в аренду другим сторонам или в административных целях[6].

5. «акции (доли участия в уставном капитале)»

Акция - ценная бумага, выпускаемая акционерным обществом и удостоверяющая права на участие в управлении акционерным обществом, получение дивиденда по ней и части имущества акционерного общества при его ликвидации, а также иные права, предусмотренные законодательными актами РК[7].

Надо отметить, что гражданское законодательство прямо не устанавливает дефиницию термина «доля участия» (несмотря на то, что большинство юристов и специалистов иных сфер представляют, о чем идет речь). Вместе с тем приведем имеющееся примерное нормативное определение[8], согласно которому это «совокупность прав и обязанностей участника в отношении с товариществом и доля в имуществе ТОО, назначение которой заключается в том, чтобы:

· сформировать материальную базу для осуществления предпринимательской деятельности ТОО;

· обеспечить исполнение обязательств ТОО перед кредиторами;

· обеспечить владельцу доли получение соответствующей доли чистого дохода ТОО;

· дать право участнику (владельцу доли) участвовать в управлении делами ТОО;

· в случае необходимости быть использованной в качестве платежного средства при расчетах владельца доли со своими деловыми партнерами (путем продажи, передачи в доверительное управление, в залог и т. п.);

· ее владелец имел право в случае ликвидации ТОО на получение соответствующей стоимости своей доли и стоимости части имущества, оставшегося после расчета с кредиторами, или, по соглашению всех участников товарищества, части этого имущества в натуре».