Представляется, что в данном вопросе изначально заложен ошибочный посыл. Так, из приведенных норм следует, что возникновение права на долю в уставном капитале не привязывается к исполнению участником своей обязанности по внесению вклада в уставный капитал. Это, в свою очередь, означает, что даже если участник не внес свой вклад, он, тем не менее, обладает правами участника.
Мы считаем данный подход порочным. Следует нормативно установить, что лицо может обладать соответствующими правами участника лишь в том объеме, в котором им сделаны вклады в уставный капитал.
Пример. Согласно учредительным документам, вклад первого участника составляет 200 000 тенге, второго - 300 000 тенге, третьего - 500 000 тенге. Соответственно, доли участников в уставном капитале составили 20%, 30% и 50%.
Предположим, что на момент проведения общего собрания первый участник внес в уставный капитал 50 000 тенге, второй внес вклад в полном объеме, третий - в размере 200 000 тенге. Каким количеством голосов обладает каждый участник?
Считаем, что порядок определения количества голосов должен быть поставлен в зависимость от размеров внесенных участниками вкладов.
Алгоритм подсчета следующий:
размер оплаченного уставного капитала - 550 000 тенге, при этом:
доля первого участника в оплаченном уставном капитале - 9,09%;
второго - 54,55%;
третьего - 36,36%.
Такой подход будет стимулировать участников к скорейшему формированию уставного капитала в полном объеме.
7. Обоснованность наших утверждений подтверждается п. 1 ст. 29 Закона: доля участника может быть отчуждена или заложена до полной оплаты вклада лишь в той части, в которой вклад уже оплачен.
8. Пунктом 2 ст. 36 ГК товарищества с ограниченной ответственностью отнесены к юридическим лицам, на имущество которых их участники сохраняют обязательственные права.
Как следует из Нормативного постановления ВС, это означает:
1) имущество товарищества не принадлежит участникам на праве собственности, кроме случаев, когда в качестве доли в уставный капитал внесен земельный участок сельскохозяйственного назначения, право землепользования участком сельскохозяйственного назначения или право на условную земельную долю;
2) участники не имеют права требовать выдела своей доли в имуществе ТОО в натуре за исключением случая, когда в соответствии с учредительными документами отчуждение доли третьим лицам невозможно, а другие участники от ее покупки отказываются.
9. Пункт 4 комментируемой статьи также не отвечает требованиям юридической техники. Такого рода литературные конструкции возможны в учебных пособиях; использование же их в тексте НПА недопустимо.
Статья 29. Распоряжение участником товарищества с ограниченной ответственностью своей долей в имуществе товарищества
1. Установленное п. 1 статьи ограничение на возможность распоряжения долей лишь в той части, в которой она оплачена, полностью соответствует принципу «нельзя передать больше прав, чем имеешь сам».
2. Пунктом 2 установлено, что участник вправе уступить свою долю (ее часть) одному или нескольким участникам товарищества по своему выбору. Согласия товарищества или других участников при этом не требуется.
Думается, что такой механизм, во-первых, нарушает права и интересы других участников, во-вторых, противоречит идее равной защиты прав и интересов других участников, которая заложена в Законе применительно к реализации ими права преимущественной покупки.
Так, п. 1 ст. 31 Закона предусмотрено, что если участников, желающих воспользоваться правом преимущественной покупки, несколько, и учредительными документами или иным соглашением участников товарищества не предусмотрено иное, преимущественное право покупки доли (ее части) осуществляется участниками пропорционально размерам их долей в уставном капитале.
Очевидно, что данный порядок реализации права преимущественной покупки направлен на сохранение пропорциональности в соотношении долей остающихся участников. Комментируемая же норма Закона этой идее не соответствует.
3. Доля участника в уставном капитале ТОО как объект гражданских прав представляет собой движимое имущество (ст. 115 ГК), поэтому в отношении ее залога применяются Закон РК от 30 июня 1998 г. № 254-I «О регистрации залога движимого имущества» и Правила регистрации залога движимого имущества, утвержденные приказом Министра юстиции РК от 22 февраля 1999 г. № 14.
Согласно подп. 5) ст. 18 Закона РК от 18 марта 2002 г. № 304-II «Об органах юстиции», регистрация залога движимого имущества и ведение реестра залога движимого имущества возложены на органы юстиции. Однако какой-либо специальный подзаконный нормативный правовой акт, регламентирующий процедуру регистрации залога доли в уставном капитале ТОО не принят.
4. На практике залог доли в уставном капитале оформляется договором, составленным в простой письменной форме. В соответствии с частью первой п. 1 ст. 307 ГК, в договоре должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и сроки исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество и допустимость его использования.
5. Закон не регламентирует вопрос, кому принадлежат права, вытекающие из обладания долей в уставном капитале ТОО, в период нахождения ее в залоге. Для решения этого вопроса необходимо по аналогии применять Закон об акционерных обществах, ст. 31 которого установлено, что акционер имеет право голоса и на получение дивидендов по заложенной им акции, если иное не предусмотрено условиями залога.
Таким образом, если стороны не договорились об ином, в период нахождения доли в залоге указанными правами обладает залогодатель-участник товарищества.
6. В том случае, если ведение реестра участников ТОО осуществляет регистратор, функции по регистрации залога доли осуществляет это юридическое лицо в соответствии с внутренними правилами. Данный подход в значительно большей степени защищает интересы третьих лиц в случае приобретения ими доли в уставном капитале, поскольку регистратор обязан сообщать заинтересованным лицам информацию об имеющихся обременениях доли.
7. В соответствии с подп. 3) части первой п. 6 ст. 42 ГК, товарищество с ограниченной ответственностью подлежит перерегистрации в связи с изменением состава участников (за исключением ТОО, в которых ведение реестра его участников осуществляется профессиональных участником рынка ценных бумаг). Частью второй п. 6 этой статьи установлено, что внесенные в учредительные документы товарищества по данному основанию изменения без перерегистрации товарищества недействительны.
Это означает, что переход к приобретателю прав на долю происходит в момент перерегистрации ТОО, а в случае ведения реестра его участников - в момент внесения соответствующих изменений в реестр.
Статья 30. Возможность отчуждения доли участника товарищества с ограниченной ответственностью третьему лицу
Ограничения или запрещение на отчуждение и, соответственно, приобретение доли (ее части) возможны в силу законодательных актов.
1. Так, п. 1 ст. 5 Закона РК от 23 июля 1999 г. «О средствах массовой информации» запрещается иностранным физическим и юридическим лицам, лицам без гражданства прямо и (или) косвенно владеть, пользоваться, распоряжаться и (или) управлять более 20 процентами акций (долей, паев) юридического лица-собственника средства массовой информации в Республике Казахстан или осуществляющего деятельность в этой сфере.
2. Согласно подп. 2) п. 4 ст. 5 Закона РК от 19 октября 2000 г. «Об охранной деятельности», иностранные юридические лица, юридические лица с иностранным участием, иностранцы, а также лица без гражданства не вправе учреждать или быть учредителями (участниками) частных охранных организаций.
3. Особый порядок распоряжения принадлежащими государству долями участия в уставном капитале товариществ с ограниченной ответственностью установлен ст. 175 Закона о государственном имуществе.
Не допускается их безвозмездная передача, а также передача в залог.
Распоряжение принадлежащими государству долями участия в уставном капитале товариществ с ограниченной ответственностью, являющимися стратегическими объектами, допускается по решению Правительства Республики Казахстан.
4. В соответствии с п. 1 ст. 13 Закона РК от 24 июня 2010 г. № 291-IV «О недрах и недропользовании», в случае намерения лица, обладающего правом недропользования и (или) объектом, связанным с правом недропользования, произвести отчуждение права недропользования (его части) и (или) объекта, связанного с правом недропользования, государство через национальный управляющий холдинг, национальную компанию или уполномоченный государственный орган обладает приоритетным правом приобретения права недропользования (его части) и (или) объекта, связанного с правом недропользования.
Решение от имени Правительства Республики Казахстан о приобретении национальным управляющим холдингом или национальной компанией отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) объекта, связанного с правом недропользования, принимается компетентным органом в установленном порядке.
При этом, согласно подп. 23) ст. 1 этого Закона, под объектами, связанными с правом недропользования, понимаются доли участия (пакеты акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, а также в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан.
5. Статьей 14 Закона РК от 9 января 2012 г. № 532-IV ЗРК «О газе и газоснабжении» установлено, что лицо, имеющее намерение произвести отчуждение объекта единой системы снабжения товарным газом, доли в праве общей собственности на объект единой системы снабжения товарным газом и (или) пакета акций (доли участия) юридического лица-собственника объекта единой системы снабжения товарным газом, направляет национальному оператору коммерческое предложение с указанием цены и иных условий такого отчуждения. Национальный оператор в месячный срок с даты поступления коммерческого предложения принимает решение о реализации приоритетного права государства или об отказе от него и в письменном виде извещает о принятом решении лицо, направившее коммерческое предложение. В случае если национальный оператор письменно отказался от приоритетного права государства либо не направил в месячный срок письменное уведомление о намерении его реализации, то продавец вправе осуществить отчуждение объекта единой системы снабжения товарным газом, доли в праве общей собственности на объект единой системы снабжения товарным газом и (или) пакета акций (доли участия) юридического лица-собственника объекта единой системы снабжения товарным газом иным лицам. При этом условия отчуждения должны быть не менее выгодными для отчуждателя, чем условия, предложенные им национальному оператору.
6. Особенности отчуждения (приобретения) долей в уставных капиталах ТОО также предусмотрены Законом РК от 25 декабря 2008 г. № 112-IV «О конкуренции».
Пунктом 1 ст. 49 и подп. 2) п. 1 ст. 50 этого Закона установлено, что в целях предотвращения возникновения или усиления доминирующего или монопольного положения и (или) ограничения конкуренции антимонопольный орган осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией, выражающийся в предварительном получении согласия антимонопольного органа на приобретение лицом (группой лиц) долей участия в уставном капитале субъекта рынка, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем двадцатью пятью процентами указанных долей участия, если до приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось долями участия данного субъекта рынка или распоряжалось двадцатью пятью или менее процентами долей участия в уставном капитале указанного субъекта рынка.
Статья 31. Преимущественное право покупки отчуждаемой доли
1. Механизм реализации участниками права преимущественной покупки доли в уставном капитале регламентирован не только Законом о ТОО, но и Нормативным постановлением ВС.
При этом Верховному Суду не удалось дать верное толкование содержания права преимущественной покупки доли в уставном капитале товарищества. Более того, этот орган превысил свои конституционные полномочия, создав нормы права, которые не предусмотрены законодательными актами.
2. Алгоритм реализации права преимущественной покупки в свете части первой п. 8 указанного Постановления следующий:
а) участник, желающий возмездно уступить свою долю в уставном капитале, сначала должен посредством письменного извещения исполнительного органа предложить ее другим участникам с указанием условий возможной сделки;
б) если другие участники и само ТОО отказались от приобретения доли (ее части) на предложенных условиях, участник вправе уступить ее третьим лицам;
в) если участник не произвел отчуждение доли третьим лицам, то, в случае изменения условий отчуждения, он обязан вновь предложить другим участникам или ТОО приобрести долю;
г) только после отказа других участников и ТОО от покупки доли на новых условиях участник может вновь предложить ее третьим лицам.
Возникает вопрос: если третьи лица вновь откажутся от приобретения доли, обязан ли участник в третий (четвертый и т.д.) раз предлагать другим участникам и ТОО долю к выкупу на новых условиях? Но такая неопределенность может продолжаться сколько угодный период времени. Ведь при этом участнику следует вновь соблюдать всю процедуру предложения доли, предусмотренную Законом о ТОО, в том числе ожидая окончания очередного месячного срока, предусмотренного для отказа другими участниками товарищества от приобретения доли (п. 5 комментируемой статьи).
Таким образом, данный механизм реализации доли (ее части) в уставном капитале представляет собой не способ реализации права преимущественного приобретения доли другими участниками в традиционно понимаемом смысле, а направленный на реализацию так называемого «права первого отказа».
3. На самом деле право преимущественной покупки заключается в следующем: сначала продавец оговаривает с третьим лицом - потенциальным приобретателем условия договора об отчуждении доли, который по своей правовой природе является сделкой, заключенной под отлагательным условием (ст. 150 ГК).
Соответственно, права и обязанности сторон, связанные с отчуждением доли, возникнут у них лишь в случае отказа других участников от приобретения доли на условиях (а не только по цене, как об этом говорится в п. 5 комментируемой статьи), согласованных с третьим лицом.
4. Пункт 2 статьи устанавливает процедуру предложения доли (ее части) к продаже: участник, желающий продать свою долю или ее часть, обязан письменно известить о своем намерении исполнительный орган товарищества с указанием предполагаемой цены продажи. В свою очередь (п. 3) исполнительный орган в течение семи дней извещает об этом всех участников товарищества. Наконец, участник, желающий реализовать право преимущественной покупки, должен в семидневный срок уведомить об этом исполнительный орган, указав при этом, что намерен приобрести предлагаемую к продаже долю полностью или в определенной части.
Таким образом, предложенный механизм отчуждения доли принципиально отличается от традиционной схемы заключения договора, где принято выделять его стадии: оферта - акцепт или новая оферта - акцепт. В случае же продажи доли в уставном капитале ТОО продавец доли не вступает в непосредственные отношения с потенциальным покупателем (покупателями) доли. Более того, участники сделки лишены возможности обсуждать условия предстоящей сделки, и продавец остается связанным «навсегда» изначально сделанным предложением о цене доли.
5. Другая проблема связана с размером приобретаемой доли. Как отмечалось, покупатель (покупатели) имеет право приобрести не всю предложенную долю, а лишь ее часть. Данное обстоятельство способно серьезно нарушать интересы продавца доли по следующему основанию.
Инвестиции в уставный капитал могут преследовать разные цели: от желания лишь получать часть чистого дохода от деятельности товарищества (пассивные инвестиции) до реального участия в его деятельности (активные инвестиции). При этом для достижения последней цели участник должен обладать значительной долей в уставном капитале.
Нередко участнику достаточно приобрести самый минимальный процент доли в уставном капитале для того, чтобы получить простое большинство голосов, позволяющее, по общему правилу, определять принимаемые высшим органом товарищества важные решения (образование исполнительного органа и наблюдательного совета и досрочное прекращение полномочий их членов, утверждение отчетов и заключений ревизионной комиссии (ревизора), утверждение годовой финансовой отчетности и распределение чистого дохода, решение об участии товарищества в других юридических лицах, назначение ликвидационной комиссии и утверждение ликвидационных балансов и др.).
Возможна ситуация, когда, например, совокупная величина поступивших от участников предложений не превышает размера предлагаемой к покупке доли. В этом случае оставшаяся часть доли может быть отчуждена третьему лицу. Однако вполне вероятно, что невыкупленная часть доли так и не будет реализована.
6. Закон допускает путаницу в установлении сроков для реализации участниками права преимущественной покупки доли. Так, как отмечалось выше, в соответствии со вторым предложением п. 3 статьи, участник товарищества, желающий осуществить право преимущественной покупки, должен в семидневный срок уведомить об этом исполнительный орган товарищества, указав при этом, что намерен приобрести предлагаемую к продаже долю полностью или в определенной части.
Пунктом 5 этой статьи установлено, что если в течение месяца со дня направления исполнительному органу товарищества извещения о предложении доли к продаже, она или ее часть не будет выкуплена участниками, она может быть продана третьим лицам на предложенных участникам условиях.
Таким образом, даже с учетом разумного времени на получение исполнительным органом ТОО указанного извещения от участника-продавца доли, остается неясным вопрос о временном периоде между, с одной стороны, семидневным сроком для извещения исполнительным органом участников о предложении доли к продаже плюс таким же сроком для дачи участником-покупателем своего согласия на ее приобретение, и, с другой, - месячным сроком, после которого участник-продавец доли может ее реализовать третьему лицу.
Статья 32. Продажа доли участника с ограниченной ответственностью при отказе других участников от покупки доли
1. Согласно п. 3 ст. 80 ГК, если в соответствии с учредительными документами отчуждение доли участника (ее части) третьим лицам невозможно, а другие участники товарищества от ее покупки отказываются, товарищество обязано выплатить участнику ее действительную стоимость либо выдать ему в натуре имущество, соответствующее такой стоимости.
Пункт второй комментируемой статьи развивает это положение, допуская также дачу товариществом согласия на отчуждение доли (ее части) третьему лицу.
2. При этом второй вариант более предпочтительный с точки зрения защиты интересов товарищества и его кредиторов, поскольку отчуждение доли (ее части) третьему лицу не влечет уменьшения стоимости активов ТОО.
3. Закон не определяет, какой орган товарищества уполномочен принимать соответствующее решение. Однако поскольку данное решение напрямую затрагивает интересы участников товарищества, оно должно приниматься общим собранием участников простым большинством голосов без учета голосов выбывающего участника.
4. В том случае, когда третье лицо-потенциальный приобретатель доли (ее части) отсутствует или решение о даче такого согласия не было принято, товарищество само обязано выкупить долю участника (ее часть), что повлечет уменьшение стоимости активов товарищества, пропорциональное увеличение размера долей остающихся участников и необходимость регистрации уменьшения уставного капитала (см. комментарий к ст. 33 Закона).
5. При недостижении соглашения о цене выкупаемой доли участникам либо суду целесообразно воспользоваться услугами оценщика в соответствии с Законом РК от 30 ноября 2000 г. № 109-II «Об оценочной деятельности в Республике Казахстан».
Статья 33. Последствия выкупа товариществом с ограниченной ответственностью доли участника
1. В регулировании вопроса о последствиях выкупа товариществом доли участника Закон допускает непоследовательность в регламентации соответствующих процедур.
Так, по смыслу Закона, порядок названной процедуры заключается в следующем:
i) товарищество выкупает долю у участника;
ii) товарищество обязано предложить ее к выкупу другим участникам;
iii) при нежелании участников приобрести долю выбывшего участника, она погашается с соответствующим уменьшением уставного капитала, либо эта доля подлежит продаже третьему лицу.
2. Однако, как отмечалось выше, в соответствии с подп. 3) п. 6 ст. 42 ГК, в случае изменения состава участников ТОО, за исключением товариществ, заключивших договор с реестродержателем, это товарищество обязано перерегистрироваться. Более того, выкуп доли участника самим товариществом влечет его выбытие из состава участников и, соответственно, уменьшение размера уставного капитала ТОО. Уменьшение размера уставного капитала должно быть произведено по правилам, предусмотренным ст. 27 настоящего Закона.
Поэтому отчуждение выкупленной товариществом доли и выполнение действий, указанных в настоящей статье, возможно лишь после прохождения перерегистрационных процедур в установленном порядке.
3. Данное требование должно обеспечивать невозможность существования товарищества с «незаполненным» уставным капиталом, когда бы доля в уставном капитале ТОО принадлежало самому товариществу. Оно направлено как на защиту интересов кредиторов товарищества, так и на недопустимость возникновения ситуации, предусмотренной ст. 371 ГК.
Статья 34. Принудительный выкуп доли у участника товарищества с ограниченной ответственностью
1. Принудительному выкупу доли участника ТОО посвящена также ст. 82 ГК. Однако в свете Закона о ТОО и Нормативного постановления Верховного Суда она подлежит ограничительному толкованию.
2. Пункт 2 комментируемой статьи грешит пороками юридической техники.
Во-первых, сам Закон о ТОО определяет, что утрата права на долю по любым основаниям влечет выбытие участника из товарищества (п. 2 ст. 28). Поэтому принудительный выкуп доли влечет безусловное выбытие участника из товарищества. По смыслу же п. 2 ст. 34 Закона о ТОО - это различные, не связанные друг с другом юридические факты.
Во-вторых, из нее с очевидностью не следует, что указанный вред должен быть причинен участником при реализации своих прав или неисполнении (ненадлежащем исполнении) обязанностей именно как участника, то есть эти обстоятельства должны находиться в прямой причинно-следственной связи.
В иных же случаях вред подлежит возмещению на общих основаниях.
3. Согласно части второй п. 5 Нормативного постановления Верховного Суда РК, под существенным вредом, причиненным товариществу или его участникам, следует понимать такой вред, устранение последствий которого для ТОО или его участников становится затруднительным или невозможным.
Данное положение носит оценочный характер.
Поэтому суды при разрешении вопроса о том, является ли причиненный вред существенным, должны в каждом конкретном случае учитывать все обстоятельства и исходить, в частности, из наступивших последствий, имущественного положения ТОО до и после причинения вреда, времени, потребовавшегося для устранения его последствий (часть третья п. 5 Нормативного постановления).
4. Решение о принудительном выкупе доли участника принимается квалифицированным большинством в три четверти голосов присутствующих и представленных на собрании участников товарищества, если устав не требует для их принятия большего числа голосов или единогласия. При этом участник, в отношении которого принимается такое решение, в голосовании не участвует, и его голоса при подсчете не учитываются.
Так, одним из участников ТОО-резидентом РК, имеющим долю в уставном капитале в размере 40%, на общее собрание был вынесен вопрос о принудительном выкупе долей двух других участников-нерезидентов РК, имеющих доли по 30% каждый. Извещение о созыве собрания было сделано надлежащим образом. Однако участники, чьи доли предполагались к принудительному выкупу, на общее собрание не явились, в результате чего собрание было признано несостоявшимся в виду отсутствия кворума.
В этой связи на следующий день было назначено проведение повторного общего собрания, на которое участники-инвесторы также не явились.
В соответствии с первым предложением части второй п. 5 ст. 47 Закона о ТОО, собрание, созванное повторно, является правомочным, независимо от числа голосов, которым обладают присутствующие или представленные на собрании участники.
В результате, участником, имеющим долю в уставном капитале в размере 40%, было принято решение о принудительном выкупе долей других участников, обладающих в совокупности 60% уставного капитала. Правомерность данного решения было подтверждено судом первой инстанции, позднее - Верховным Судом РК.
При этом, однако, суды не учли то обстоятельство, что если присутствующие и представленные на повторном общем собрании участники обладают в совокупности менее чем половиной от общего числа голосов, то такое собрание вправе принимать решения лишь по вопросам, не требующим квалифицированного большинства голосов или единогласия (второе предложение части второй п. 5 ст. 47 Закона о ТОО).
5. Принудительный выкуп доли осуществляется по рыночной цене, определенной независимым оценщиком, отвечающим требованиям, установленным уполномоченным органом, осуществляющим государственное регулирование в области оценочной деятельности на основании международных стандартов. Методы оценки определяются Правилами по применению субъектами оценочной деятельности требований к методам оценки движимого имущества (за исключением объектов интеллектуальной собственности), утвержденными совместным приказом Министра юстиции Республики Казахстан от 21 ноября 2002 года № 174, Министра финансов Республики Казахстан от 2 декабря 2002 года № 599, Министра транспорта и коммуникаций Республики Казахстан от 25 ноября 2002 года № 391-I.
Статья 35. Переход доли в уставном капитале товарищества с ограниченной ответственностью по наследству
1. Наследственные правоотношения регулируются Разделом 6 Гражданского кодекса РК (Особенная часть) № 409-I от 1 июля 1999 г., а также Нормативным Постановлением Верховного Суда РК от 29 июня 2009 г. № 5 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о наследовании».
2. При этом, по общему правилу, права членства в организациях, являющихся юридическими лицами, не входят в состав наследственной массы. Иное может быть установлено законодательными актами или договором.
3. В соответствии с частями первой, второй п. 30 указанного Постановления, доля участника товарищества с ограниченной ответственностью переходит к наследникам в соответствии с ГК. Наследники подлежат принятию в члены указанных хозяйствующих субъектов, если иное не предусмотрено их учредительными документами. Отказ в принятии в участники может быть обжалован в суд в порядке искового производства.
При отказе наследников от вступления в число участников либо отказе указанных хозяйствующих субъектов в таком принятии, наследникам выплачивается стоимость принадлежащей на основе правопреемства доли в имуществе, определяемом на день смерти участника с учетом активов и пассивов.
При этом следует иметь в виду, что данное обстоятельство влечет уменьшение уставного капитала товарищества.
4. Закон не содержит ответа на вопрос, какова процедура голосования в высшем органе товарищества и порядок распределения части чистого дохода между участниками в период между открытием наследства и его принятия. Считаем, что в этот период голосование в высшем органе товарищества должно проводиться без учета голосов, принадлежавших умершему участнику; чистый же доход в этот период распределению не подлежит.
5. Статья 1072-1 ГК устанавливает два способа принятия наследства:
i) путем подачи по месту открытия наследства нотариусу или иному уполномоченному законом лицу заявления наследника о принятии наследства либо о выдачи свидетельства о праве на наследство;
ii) путем совершения действий, свидетельствующих о фактическом принятии наследства.
6. Принятие наследником наследства должно означать вступление его товарищество. Такой подход следует считать исключением из правила, предусмотренного подп. 3) п. 6 ст. 42 ГК. Однако он даст (такой подход) возможность сохранить дееспособность товарищества с точки зрения необходимости назначения исполнительного органа, если, например, умерший был одновременно единоличным участником и его исполнительным органом, в целях бесперебойной работы товарищества, в том числе исполнения обязательств перед кредиторами, уплаты налогов и т.д. Такое толкование, на наш взгляд, в полной мере соответствует смыслу подп. 3) п. 2 ст. 49 ГК.
При этом право распоряжения долей наследники обретут лишь после перерегистрации товарищества или внесения соответствующих изменений в реестр участников.
Статьи 36. Правопреемство юридических лиц в отношении доли в уставном капитале товарищества с ограниченной ответственностью
1. При всей кажущейся простоте формулировок, используемых в статье, они требуют подробного комментирования.
i) Предположим, что одним из участников ТОО является акционерное общество. Акционеры этого акционерного общества (АО-1) принимают решение о его слиянии с другим акционерным обществом (АО-2). В этом случае АО-1 прекращается, и участником товарищества станет создаваемое в результате слияния АО-3.
ii) В случае присоединения ситуация иная и зависит от того, в качестве кого выступает акционерное общество-участник ТОО: присоединяющего (АО-1) или присоединяемого юридического лица (АО-2). В первом случае состав участников ТОО не изменяется - им остается АО-1. Во втором случае АО-1 прекращается, и участником товарищества становится АО-2.
iii) Преобразование юридического лица означает изменение его организационно-правовой формы, например, акционерное общество преобразуется в товарищество с ограниченной ответственностью. В таком случае это ТОО как полный правопреемник АО становится участником товарищества.
iv) Разделение акционерного общества влечет его ликвидацию, и «на его месте» образуются два (или несколько) новых акционерных обществ. Теперь участником ТОО станет новое (или новые) акционерные общества в соответствии с разделительным балансом. При этом доля прежнего акционерного общества может перейти к правопреемникам не только целиком, но и в части или по частям.
v) Выделение не обязательно влечет переход доли к выделяемому юридическому лицу. В соответствии с разделительным балансом участником ТОО может остаться выделяющее акционерное общество.
2. Пункт 3 комментируемой статьи говорит о необходимости дачи согласия общим собранием участников товарищества на переход доли реорганизуемого участника ТОО. Этот факт связан с сохранением в ТОО личностного элемента во взаимоотношениях участников. При этом сама процедура дачи (отказа в даче) согласия Законом не регламентирована. Считаем, что в данном случае возможно применение аналогии Закона в части принятия решения о принудительном выкупе доли участника: решение о даче согласия должно приниматься квалифицированным большинством в три четверти голосов присутствующих и представленных на собрании участников товарищества, если устав не требует для их принятия большего числа голосов или единогласия. Реорганизуемый участник товарищества, в отношении которого принимается такое решение, в голосовании не участвует, и его голоса при подсчете не учитываются.
3. Однако данный выкуп доли реорганизуемого участника по своей правовой природе не является принудительным выкупом. При принудительном выкупе требование о выкупе доли заявляется товариществом к участнику, в комментируемой же ситуации - участником к товариществу. То есть ТОО в данном правоотношении является не управомоченным, а обязанным лицом.
4. Несогласие на переход доли должен быть выражен товариществом в течение срока, указанного в извещении о реорганизации. Представляется, что этот срок не может быть менее двух месяцев со дня извещения о реорганизации. В случае пропуска данного срока товарищество считается давшим согласие на переход доли к правопреемникам реорганизуемого юридического лица.
Статья 37. Обращение взыскания на долю участника товарищества с ограниченной ответственностью его кредиторами
1. В статье идет речь об обращении взыскания на долю в уставном капитале товарищества по обязательствам лица, не связанным со статусом участника, а по его личным обязательствам, например, в счет погашения кредита.
2. Возможность обращения кредиторами участника ТОО взыскания на принадлежащую ему долю в уставном капитале представляет собой одно из малочисленных, но принципиальных отличий товарищества от акционерного общества. Так, при обращении кредиторами акционера взыскания на принадлежащие ему акции само акционерное общество не становиться процессуальным участником, и балансовая стоимость его имущества не уменьшается. В случае с ТОО ситуация иная: согласно первому предложению п. 2 комментируемой статьи, требование о принудительном выкупе доли (части доли) у должника и погашении долга из вырученных от выкупа сумм заявляется к самому ТОО.
Несмотря на то, что во втором предложении п. 2 статьи используется словосочетание «или его участниками», кредиторы участника, на долю (часть доли) которого обращается взыскание, не вправе требовать выкупа от других участников ТОО. Это их право.
3. Более того, корректность второго предложения п. 2 статьи вообще вызывает возражения, поскольку не ясно, о каких «сторонах» идет речь, с учетом того, что Закон говорит о необходимости получения согласия со стороны участника, чья доля выкупается. Создается впечатление, что выкуп доли осуществляется на основании договора межу кредитором (-ами) участника - должника, с одной стороны, товариществам (другими его участниками), с другой, и участником - должником, с третьей.
Однако данная конструкция, предусмотренная Законом, является концептуально порочной в юридическом плане. Думается, что требование о выкупе доли участника - должника должно реализовываться на основании решения суда по правилам о заключении договора, обязательного для обеих сторон. Обязанными к заключению такого договора являются товарищество - покупатель доли (ее части) и участник, на долю которого обращено взыскание, - продавец доли (ее части). При несогласии кредитора (кредиторов) участника, на чью долю обращается взыскание, с условиями выкупа, эти условия определяются судом. Причитающиеся от продажи доли (ее части) суммы поступают кредитору (кредиторам) участника - должника в счет погашения его долга.
