Вместе с тем, требование, предусмотренное в п.п.) 2 п. 1 комментируемой статьи, не распространяется на учредителей юридического лица при его создании. Вопрос о том, считается ли экономической концентрацией создание субъекта рынка, долгое время оставался спорным, так как создание субъекта рынка прямо не было предусмотрено в перечне сделок, признаваемых экономической концентрацией.
На практике получение субъектом рынка более 50% доли в создаваемом юридическом лице при достижении установленного порога рассматривалось антимонопольным органом как экономическая концентрация. Существовало мнение, что лицо приобретает акции (долю участия в уставном капитале, паи) путем создания юридического лица. Отсутствие однозначной позиции касательно данного вопроса как в законе, так и в правоприменительной практике, вызывало очень много вопросов у субъектов рынка.
Однако после внесения изменений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции в 2015 г. данный вопрос разрешился в пользу субъектов рынка. В Законе «О конкуренции» (нормы которого стали частью ПК РК) было четко закреплено, что указанное требование не распространяется на учредителей юридического лица при его создании. Иными словами, создание юридического лица теперь не рассматривается как экономическая концентрация.
Несмотря на вышеизложенное, согласно Закону Республики Казахстан «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств» и Правилам оказания государственной услуги «Государственная регистрация юридических лиц, учетная регистрация их филиалов и представительств», утвержденным приказом Министра юстиции Республики Казахстан от 29 мая 2020 г. № 66, «Государственная регистрация государственных предприятий, юридических лиц, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилированных с ними лиц, которые будут осуществлять свою деятельность на территории Республики Казахстан, осуществляется регистрирующим органом с согласия антимонопольного органа».
Более того, согласно п. 4 ст. 192 ПК РК, «создание государственных предприятий, юридических лиц, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилированных с ними лиц, которые будут осуществлять свою деятельность на территории Республики Казахстан, осуществляется с согласия антимонопольного органа».
В этой связи есть мнение, что указанные изменения не распространяются на случаи создания государственных предприятий, а также юридических лиц, более пятидесяти процентов акций (долей участия) которых принадлежат государству, и аффилированных с ними лиц. Таким образом, применение описанного исключения при создании указанных юридических лиц невозможно до тех пор, пока не будут внесены соответствующие изменения в законодательство.
4. В п.п.) 3 п. 1 комментируемой статьи предусмотрены требования о получении предварительного согласия антимонопольного органа на приобретение в собственность, владение и пользование, в том числе в счет оплаты (передачи) уставного капитала, субъектом рынка (группой лиц) основных производственных средств и (или) нематериальных активов. Основным критерием, при котором необходимо получить предварительное согласие, является балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок).
В соответствии с национальными стандартами финансовой отчетности, утвержденными Приказом Министра финансов Республики Казахстан от 31 января 2013 г. № 50, к «основным средствам» относятся активы, имеющие материально-вещественную форму. Например, недвижимость, транспортные средства, машины и оборудование, животные и многолетние растения, а также иное имущество, которые удерживаются субъектом для использования в производстве или поставки товаров (работ, услуг), для сдачи в аренду другим лицам, или прироста стоимости, или в административных целях, и которые предполагается использовать в течение более чем одного периода. В свою очередь, к «производственным средствам» могут относиться основные средства, которые, как правило, участвуют в процессе производства. Например, здания и сооружения, которые используются в производстве или поставке товаров (работ, услуг), машины и оборудование, транспортные средства, производственный и хозяйственный инвентарь, различная техника и т. д.
Несмотря на вышеизложенное, остается открытым вопрос о необходимости согласования сделки по приобретению имущества, не имеющего промышленного и/или производственного назначения (например, приобретение санатория, балансовая стоимость которого превышает 10%), а также объектов незавершенного строительства. Предполагается, что приобретение имущества, не имеющего промышленного и/или производственного назначения, (к примеру, земельные участки, здания, строения, сооружения, помещения и его части, объекты незавершенного строительства, не используемые в процессе производства), должно подпадать под исключение.
К «нематериальным активам» относятся идентифицируемые неденежные активы, не имеющие физической формы, удерживаемые для использования в производстве или поставке товаров или услуг, в целях сдачи в аренду другим сторонам или в административных целях.
Балансовую стоимость имущества, составляющего предмет сделки, необходимо определять по сумме, по которой актив признается в балансе. В свою очередь, для целей определения необходимости согласования сделки по указанной статье правильно будет рассматривать сделки с нематериальными активами, которые подлежат правовой охране в Республике Казахстан (т. е. возникшие, созданные, зарегистрированные (или) используемые на территории Республики Казахстан), т. к. в отношении нематериальных активов не всегда возможно определить физическое местонахождение, и с основными производственными средствами, которые находятся на территории Республики Казахстан.
Предварительное согласие на приобретение соответствующего имущества требуется также при совершении взаимосвязанных сделок. В Республике Казахстан законодательно закрепленное понятие «взаимосвязанных сделок» содержится в п. 2-1 ст. 43 Закона Республики Казахстан от 22 апреля 1998 г. «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью». Так, «взаимосвязанными между собой сделками» признаются:
1) несколько сделок, совершаемых с одним и тем же лицом либо с группой аффилированных между собой лиц в отношении приобретения или отчуждения одного и того же имущества;
2) сделки, оформляемые одним договором или несколькими договорами, связанными между собой;
3) иные сделки, признаваемые как взаимосвязанные между собой уставом или решением общего собрания участников товарищества.
Касательно случаев, когда субъект рынка приобретает имущество в качестве первоначального вклада в уставный капитал, вносимого учредителем при его создании, а также получения субъектом рынка имущества в результате реорганизации юридических лиц, предполагается, что рассматриваемый подпункт не распространяется на них, учитывая положения п.п) 2 п. 1 ст. 201 ПК РК в части исключения случаев приобретения акций, долей участия юридического лица учредителями при создании. Это в целом согласуется с логикой законодателя о необходимости исключения случаев согласования создания юридических лиц в иных возможных случаях. К примеру, в результате реорганизации (путем выделения, разделения, слияния), когда вновь возникающее юридическое лицо получает имущество на основании передаточного акта, разделительного баланса.
Антимонопольный контроль в отношении вышеуказанных сделок осуществляется в форме получения предварительного согласия. Иные сделки, предусмотренные в п. 1 комментируемой статьи, осуществляются в форме последующего контроля путем подачи уведомления после даты заключения сделки.
5. Первый случай необходимости уведомления касается сделки по приобретению субъектом рынка прав, позволяющих давать обязательные для исполнения указания другому субъекту рынка при ведении им предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа (п.п.) 4 п. 1 комментируемой статьи ПК РК).
В ПК РК не содержится перечень таких прав, а лишь указываются возможные основания их получения (например, договор о доверительном управлении, договор о совместной деятельности, договор поручения и т. д.). Возможность приобретения прав, которые позволяют давать обязательные для исполнения указания, и объем таких прав являются оценочными категориями и должны определяться в каждом случае исходя из анализа конкретных обстоятельств дела, условий сделки, положений учредительных документов, заключаемых соглашений (акционерных и т. п.). При этом предполагается, что в рассматриваемой статье говорится именно о приобретении прав, которые предоставляют однозначную возможность принятия решений единолично, оказывать решающее влияние на принимаемые решения, возможность преимущественно контролировать принимаемые решения, а также об иных аналогичных случаях.
Вместе с тем, не совсем понятно, какой именно случай законодатель хотел покрыть нормой, которая относится к приобретению субъектом рынка прав, позволяющих осуществлять функции его исполнительного органа. Следуя буквальному толкованию, речь идет об осуществлении функции исполнительного органа субъекта рынка. В отличие от других юрисдикций (к примеру, РФ или Франция, где функции исполнительного органа может осуществлять другое юридическое лицо - управляющая компания на основании договора или сделки), в Республике Казахстан данная юридическая конструкция в действующем законодательстве не предусмотрена. В Республике Казахстан функции исполнительного органа осуществляет физическое лицо, прежде всего, на основании корпоративных решений и трудового договора. Соответственно, возникает вопрос: требует ли уведомления назначение в качестве исполнительного органа физического лица - директора. Видится, что данный подход не является целесообразным и правильным. В этой связи важно различать «право назначать» или «право осуществлять» функции исполнительного органа.
6. Второй случай предусмотрен в п.п.) 5 п. 1 комментируемой статьи и устанавливает требование об уведомлении при участии одних и тех же физических лиц в исполнительных органах, советах директоров, наблюдательных советах или других органах управления двух и более субъектов рынка при условии определения указанными физическими лицами в данных субъектах условий ведения их предпринимательской деятельности.
ПК РК не конкретизирует случаи, при которых физические лица, осуществляя функции указанных органов, получают возможность определять условия ведения предпринимательской деятельности субъектов рынка. Однако, исходя из практики, можно предположить, что это случаи, когда физические лица будут иметь возможность определять условия ведения предпринимательской деятельности по очень широкому кругу вопросов, не ограниваясь определенными вопросами (например, только в рамках финансового, производственного блока вопросов или вопросы, сумма которых не превышает определенных пороговых значений и т.д.). Иными словами, физическое лицо, которое принимает решения, к примеру, только по финансовым вопросам, не должно рассматриваться лицом, определяющим условия ведения всей предпринимательской деятельности определенного субъекта рынка.
7. В п. 2 комментируемой статьи предусмотрены случаи, которые не признаются экономической концентрацией, и соответственно не требуют предварительного согласования или уведомления. К таким случаям относятся:
а. приобретение финансовыми организациями (юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность по предоставлению финансовых услуг):
i. акций (долей участия в уставном капитале, паев) субъекта рынка, в целях последующей перепродажи при условии, что указанная организация не принимает участия в голосовании в органах управления субъекта рынка;
ii. имущества, основных производственных средств и (или) нематериальных активов (как определено в комментариях к п.п.) 3 п. 1 ст. 201 выше) другого субъекта рынка с целью прекращения обязательства должника в целом или в части, если это приобретение или получение осуществляется в целях их последующей перепродажи при условии, что указанные финансовые организации не используют (не эксплуатируют) такое имущество с целью извлечения дохода в собственных целях.
б. назначение реабилитационного управляющего (лица, на которое возложены полномочия по управлению должником на период реабилитационной процедуры), банкротного управляющего (лица, назначенного уполномоченным органом в области реабилитации и банкротства для осуществления процедуры банкротства), временной администрации (лица, с которым заключено соглашение для составления реестра требований кредиторов и заключения о финансовой устойчивости должника в период разработки плана рассмотрения в суде дела о реабилитации), как определено в Законе Республики Казахстан от 7 марта 2014 г. «О реабилитации и банкротстве»;
в. осуществление сделок, если такие сделки происходят внутри одной группы лиц (к примеру, приобретение материнской компанией акций своей дочерней компании или передача активов от одной дочерней компании другой, где материнская компания имеет имущественный (акционерный) и/или эффективный контроль, как это указано в комментариях к ст. 165). В отношении понятия группы лиц см. комментарии к ст. 165 настоящего Кодекса.
8. В п. 4 комментируемой статьи предусмотрено еще одно исключение, при котором также не требуется согласие антимонопольного органа на осуществление сделок, указанных в п. 1 комментируемой статьи. Речь идет о совершении сделок, прямо предусмотренных ПК РК (как указано выше), законами Республики Казахстан и указами Президента Республики Казахстан и (или) постановлениями Правительства Республики Казахстан. В отношении последнего критерия необходимо отметить, что соответствующая сделка и стороны должны быть прямо указаны в соответствующем указе или постановлении.
9. В п. 3 комментируемой статьи перечислены пороговые значения, при достижении которых осуществление сделок, признаваемых экономической концентрацией, подлежат предварительному согласованию или уведомлению. Как следует из п. 3 комментируемой статьи, предварительное согласование или уведомление требуется при наличии одного из следующих условий («Пороговые значения»):
а. если совокупная балансовая стоимость активов реорганизуемых субъектов рынка (группы лиц) или приобретателя (группы лиц), а также субъекта рынка, акции (доли участия в уставном капитале, паи) с правом голоса которого приобретаются, превышает десятимиллионнократный размер месячного расчетного показателя, установленный на дату подачи ходатайства (уведомления);
б. если совокупный объем реализации товаров реорганизуемых субъектов рынка (группы лиц) или приобретателя (группы лиц), а также субъекта рынка, акции (доли участия в уставном капитале, паи) с правом голоса которого приобретаются, за последний финансовый год превышает десятимиллионнократный размер месячного расчетного показателя, установленный на дату подачи ходатайства (уведомления).
В соответствии с критерием (а) при подсчете совокупной балансовой стоимости активов (т. е. ресурсов, контролируемых субъектом рынка в результате прошлых событий, от которых ожидается получение будущих экономических выгод)[126], необходимо брать сумму, по которой актив (или обязательство) признается в балансе.
Также необходимо отметить, что законодательство не устанавливает отдельные пороговые значения для субъектов рынка, которые входят в группу лиц приобретателя и зарегистрированы в Республике Казахстан, а также отдельно для субъектов рынка, которые входят в одну группу лиц с приобретателем, но зарегистрированы за ее пределами. Поэтому в расчет необходимо брать совокупную балансовую стоимость активов приобретателя и всех субъектов рынка, входящих с ним в одну группу лиц независимо от места их регистрации. Касательно объекта приобретения (т. е. субъекта рынка, акции (доли участия в уставном капитале, паи) с правом голоса которого приобретаются), необходимо брать в расчет непосредственно совокупную балансовую стоимость его активов (без учета всей группы лиц Продавца), но с учетом субъектов рынка, находящихся под прямыми и косвенными контролем объекта приобретения, т. к. последние также косвенно будут приобретены приобретателем в результате совершения сделки и войдут в состав группы лиц приобретателя.
Ставки месячного расчетный показателя, которые должны превышать десятимиллионнократный размер месячного расчетного показателя, утверждаются Законом Республики Казахстан «О республиканском бюджете» на соответствующие годы.
Как следует из критерия (б), при анализе пороговых значений также берется в расчет совокупный объем реализации товаров вышеуказанных лиц. При этом п. 7 комментируемой статьи определяет «совокупный объем реализации товаров» как сумму дохода от реализации товаров за последний финансовый год, предшествовавший подаче ходатайства (уведомления), за вычетом суммы налога на добавленную стоимость и акциза. Однако если субъект рынка осуществлял деятельность менее одного года, объем реализации товаров определяется за период деятельности субъекта рынка.
Определение понятия «финансовый год» содержится в Бюджетном Кодексе Республики Казахстан и определяется как «период времени, начинающийся 1 января и заканчивающийся 31 декабря календарного года, в течение которого осуществляется исполнение бюджета»[127]. Вместе с тем, в целях определения пороговых значений видится не совсем правильным ссылаться на определение Бюджетного Кодекса Республики Казахстан. Предполагается, что законодатель имел в виду «отчетный год», который применятся всеми организациями при бухгалтерском учете и финансовой отчетности. Как следует из Закона Республики Казахстан от 28 февраля 2007 г. «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности» (ст. 18), отчетным периодом для годовой финансовой отчетности является календарный год, начиная с 1 января по 31 декабря. В свою очередь, первый отчетный год для вновь созданной организации начинается с момента ее государственной регистрации по 31 декабря того же года.
10. Согласно п. 5 комментируемой статьи согласие на экономическую концентрацию с участием финансовой организации требуется, если стоимость активов либо величина собственного капитала финансовой организации превышает размеры, установленные антимонопольным органом совместно с уполномоченным органом по регулированию, контролю и надзору финансового рынка и финансовых организаций.
В соответствии совместным приказом Агентства Республики Казахстан по защите конкуренции от 15 мая 2009 г. № 138-ОД и постановлением Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 26 мая 2009 г. № 108 «Об утверждении размеров стоимости активов и величины собственного капитала финансовых организаций, при превышении которых осуществляется согласие на экономическую концентрацию с участием финансовых организаций», стоимость активов либо величина собственного капитала финансовой организации должна превышать 2% и более от совокупной стоимости активов или от совокупной величины собственного капитала банков. Обращаем внимание, что совокупная стоимость активов и совокупная величина собственного капитала банков определяется как совокупная стоимость активов и совокупная величина собственного капитала всех субъектов рынка, функционирующих на рынке банковских услуг. Информация по размеру стоимости активов и величины собственного капитала всех банков размещена на официальном сайте Национального Банка Республики Казахстан.
Несмотря на вышеуказанные «пороговые значения» или «специальные значения», предусмотренные для сделок с участием финансовых организаций, антимонопольный орган на основании анализа соответствующих товарных рынков вправе устанавливать более высокие размеры стоимости активов и объемы реализации товаров, при которых необходимо согласие антимонопольного органа на осуществление сделок. При этом предполагается, что размеры стоимости активов и величины собственного капитала финансовых организаций, при превышении которых требуется согласие на экономическую концентрацию с участием финансовых организаций, могут быть изменены и утверждены только совместно с уполномоченным органом по регулированию, контролю и надзору финансового рынка и финансовых организаций.
11. Субъекты рынка, намеревающиеся совершить либо совершившие экономическую концентрацию, обращаются в антимонопольный орган с ходатайством о даче согласия на экономическую концентрацию или уведомляют антимонопольный орган о совершенной экономической концентрации в порядке, предусмотренном ПК РК.
Как было указано выше, при совершении сделок, предусмотренных п.п.) 1, п.п.) 2 и п.п.) 3 комментируемой статьи, требуется получение предварительного согласия. В случае осуществления сделок, предусмотренных п.п.) 4 и п.п.) 5, необходимо подать уведомление.
Уведомительный порядок был внесен в антимонопольное законодательство в марте 2013 г. На первый взгляд может показаться, что изменения были направлены на оптимизацию разрешительных процедур для субъектов рынка. Однако с практической точки зрения, внесенные изменения не являются существенными. Во-первых, перечень документов, подлежащих предоставлению при уведомлении антимонопольного органа, остался таким же, как при подаче ходатайства для получения согласия на экономическую концентрацию. Во-вторых, антимонопольный орган по-прежнему имеет право отменить сделку или приостановить закрытие сделки в течение 30 дней с момента получения уведомления. Практическое влияние второго момента заключается в том, что в связи с риском аннулирования сделки стороны по-прежнему должны ждать дня окончания рассмотрения уведомления, прежде чем завершить сделку.
Обязательный срок уведомления антимонопольного органа указан, как «не позднее чем через 45 календарных дней после даты заключения сделки». Исчисление 45-дневного срока начинается на следующий день после заключения сделки. Это соответствует ст. 173 ГК РК, в соответствии с которой течение срока, определяемого периодом времени, начинается на следующий день после наступления события, которым определено его начало. Дата заключения сделки - это событие. Со следующего дня надлежит исчислять 45 календарных дней, в течение которых должно быть направлено уведомление в антимонопольный орган.
Как правило, сделки совершаются на различных условиях и имеют разные стадии (к примеру, получение каких-либо согласований, выполнение определенных условий, отлагательные условия и т. д.), однако в рассматриваемой статье говорится именно о дате заключения сделки. По сути, в большинстве случаев это означает дату подписания соответствующего договора, когда стороны договорились обо всех существенных условиях. При этом факт выполнения каких-либо условий, как правило, не будет иметь значения для целей исчисления срока для уведомления, поскольку требуется уведомление не позднее, чем через 45 календарных дней после даты заключения сделки.
Статья 203. Порядок подачи ходатайства
1. Ходатайство составляется по форме, установленной антимонопольным органом, с приложением документов и сведений, предусмотренных в статье 204 настоящего Кодекса.
2. Сведения, указанные в ходатайстве, и документы, приложенные к ходатайству, должны быть достоверными и полными, представлены в виде оригиналов или копий оригиналов, заверенных в установленном законодательством Республики Казахстан порядке. Лицо, подписавшее ходатайство, должно письменно подтвердить достоверность и полноту представленных в ходатайстве и приложениях к нему сведений и документов.
3. Ходатайство и приложения к нему, представляемые физическим лицом, заверяются нотариально удостоверенной подписью физического лица.
4. Представляемые документы и сведения нумеруются и представляются с указанием номеров пунктов и подпунктов статьи 204 настоящего Кодекса. На каждый вопрос пункта и подпункта представляется исчерпывающий ответ.
При невозможности предоставить полную информацию участником экономической концентрации предоставляется оценочная или прогнозная информация с указанием на то, что она является оценочной или прогнозной, а также указываются источники ее получения и использованные методы оценки и прогноза.
5. Сведения, составляющие коммерческую тайну, представляются с обязательной пометкой «коммерческая тайна».
6. Сведения и документы к ходатайству представляются за финансовый год, предшествующий году подачи ходатайства, а также за текущий период с начала года с указанием временного периода.
В случае отсутствия сведений и документов, составленных за текущий период с начала года, сведения и документы представляются за финансовый год, предшествующий году подачи ходатайства.
В случае, если субъект рынка существовал в течение срока, меньшего чем последний финансовый год, предшествовавший подаче ходатайства, сведения и документы представляются за время с начала осуществления деятельности субъекта рынка.
7. Сведения об объемах производства, реализации товаров в Республике Казахстан, объемах экспорта и импорта товаров субъекта рынка (группы лиц) представляются за два финансовых года, предшествующих году подачи ходатайства, за текущий период с начала года, а также представляется прогноз на три года, следующих за текущим периодом.
В случае, если субъект рынка осуществлял деятельность менее двух лет на момент подачи ходатайства, сведения и документы представляются за время с начала осуществления деятельности субъекта рынка.
8. В рассмотрении ходатайства о даче согласия на экономическую концентрацию вправе принимать участие третьи лица, если решение антимонопольного органа может существенно затронуть их права, охраняемые настоящим Кодексом.
Вопрос привлечения к участию в рассмотрении ходатайства о даче согласия на экономическую концентрацию третьих лиц решается антимонопольным органом, о чем уведомляется лицо, подавшее ходатайство.
1. По общему правилу ходатайство о даче согласия на экономическую концентрацию составляется по форме, установленной приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 21 апреля 2020 г. № 29. Обращаем внимание, что титульный лист ходатайства в обязательном порядке должен содержать следующее:
- описание сделки с указанием предмета и сторон сделки;
- сведения о заявителе/представителе заявителя;
- основание подачи ходатайства о предоставлении согласия на экономическую концентрацию (с указанием статьи ПК РК);
- перечень документов, прилагаемых к ходатайству (с указанием статьи ПК РК, на основании которой прилагаются документы);
- соответствующие оговорки (к примеру, подтверждение о полноте и достоверности прилагаемых документов и сведений или согласие на использование сведений, составляющих охраняемую законом тайну, содержащихся в информационных системах);
- подпись уполномоченного лица.
Общий перечень документов и сведений, необходимых для подачи ходатайства о планируемой экономической концентрации в антимонопольный орган, предусмотрен в ст. 204 ПК РК.
2. Как следует из п. 2 комментируемой статьи, сведения, указанные в ходатайстве, и документы, приложенные к ходатайству, должны быть достоверными и полными. Документы также должны быть представлены в оригиналах или надлежащим образом заверенных копиях. Как правило, антимонопольный орган требует предоставления нотариально заверенных копий документов. Если какие-либо документы представляются иностранными субъектами рынка, то такие документы должны быть нотариально заверены, апостилированы, с приложением перевода на русский язык и/или казахский язык, заверенного казахстанским нотариусом. Достоверность и полнота прилагаемых документов и сведений может быть подтверждена путем внесения в текст ходатайства соответствующей оговорки: «полноту и достоверность прилагаемых документов и сведений подтверждаю».
Обращаем внимание на то, что решение, принятое на основании недостоверной информации, представленной в ходатайстве, может быть пересмотрено по инициативе антимонопольного органа или заинтересованного лица. В результате пересмотра ранее принятое решение о даче согласия на экономическую концентрацию может быть отменено, что повлечёт необходимость возвращения сторон сделки к первоначальному состоянию или наложению штрафа в размере, установленном административным законодательством Республики Казахстан. Предоставление полной и достоверной информации в рамках подачи ходатайства о даче согласия на экономическую концентрацию является исключительно важным для того, чтобы избежать риска пересмотра принятого антимонопольным органом решения.
3. В п. 3 комментируемой статьи предусмотрены требования к оформлению ходатайства и приложений к нему. Например, если ходатайство подается юридическим лицом, то оно должно быть прошито и заверено печатью лица, подающего ходатайство.
В свою очередь, при подаче ходатайства физическим лицом и/или представителем, действующим по доверенности, оно также должно быть прошито, при этом подпись физического лица заверяется нотариусом.
4. Порядок предоставления информации и документов определены п. 4, комментируемой статьи. В ходатайстве должен быть указан каждый подпункт соответствующего пункта ст. 204 и на каждый вопрос подпункта и пункта должен быть предоставлен исчерпывающий ответ. В случае отсутствия у заявителя каких-либо документальных источников информации или невозможности предоставить полную информацию, предоставляется оценочная или прогнозная информация с указанием на то, что она является оценочной или прогнозной, а также указываются источники ее получения и использованные методы оценки и прогноза.
В качестве примера можно рассмотреть случаи предоставления прогнозных сведений об объемах производства и реализации товаров. Для целей подготовки прогнозных сведений в качестве источников могут быть использованы внутренние исследования компании, данные за последние несколько лет (включая данные о реализации) и т. д. Вместе с тем при предварительном подсчете и оценке будущих объемов могут быть использованы различные методы анализа финансово-хозяйственной деятельности предприятия с указанием конкретного метода (к примеру, формализованные методы анализа, классические методы, математическо-статистические методы, экономико-математические методы экономического анализа и т.д.).
В дополнение хотелось бы обратить внимание на требование о раскрытии информации в отношении всей группы лиц приобретателя до «конечных бенефициаров». Возможно, что со временем в ПК РК будут внесены изменения и дополнения, позволяющие раскрывать группу лиц не в полном, а в усеченном виде (по примеру законодательства РФ) путем предоставления только сведений в отношении субъектов рынка, которые присутствуют на том же товарном рынке, на котором осуществляет деятельность приобретаемая компания и которые имеют значение для экономического анализа.
5. В п. 5 комментируемой статьи предусмотрены случаи представления сведений, составляющих коммерческую тайну. Как следует из п. 9 ст. 28 ПК РК, «государственные органы и их должностные лица без согласия субъекта предпринимательства не вправе распространять и (или) использовать ставшую известной им в силу выполнения должностных (служебных) обязанностей информацию, составляющую коммерческую тайну, за исключением случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан». Более того, ПК РК содержит статью, определяющую обязательства антимонопольного органа по обеспечению соблюдения коммерческой, служебной и иной охраняемой законом тайны. Так, ст. 90-8 ПК РК гласит, что «информация, составляющая коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну, полученная антимонопольным органом при осуществлении своих полномочий, не подлежит разглашению, за исключением случаев, установленных законами Республики Казахстан».
За незаконное распространение и (или) использование информации, составляющей коммерческую тайну, предусмотрена административная и уголовная ответственность. При этом ущерб, причиненный субъекту предпринимательства в результате такого распространения и (или) использования, подлежит возмещению в соответствии с гражданским законодательством Республики Казахстан. Поэтому информация с пометкой «коммерческая тайна» не может быть разглашена без согласия субъекта рынка, за исключением информации, по которой имеется вступившее в законную силу решение суда.
6. Период времени, за который предоставляются сведения и документы, указан в п. 6 комментируемой статьи. Так, согласно п. 6, сведения и документы к ходатайству представляются за финансовый год, предшествующий году подачи ходатайства, а также за текущий период с начала года с указанием временного периода.
ПК РК не конкретизирует понятие «финансовый год». Предполагается, что законодатель имел в виду «отчетный год», который применятся всеми организациями при бухгалтерском учете и финансовой отчетности. Как следует из Закона «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности», отчетным периодом для годовой финансовой отчетности является календарный год, начиная с 1 января по 31 декабря. Поэтому финансовый год, указанный в п. 6, покрывает период времени, начинающийся 1 января и заканчивающийся 31 декабря календарного года предшествующего года. В свою очередь, сведения и документы за текущий период предоставляются с начала года с указанием временного периода. В п. 6 также определяются периоды представления сведений и документов в случае (а) отсутствия каких-либо сведений и документов, составленных за текущий период с начала года, и (б) если субъект рынка существовал в течение срока, меньшего, чем последний финансовый год, предшествовавший подаче ходатайства.
7. Периоды представления сведений об объемах производства, реализации товаров в Республике Казахстан, объемах экспорта и импорта товаров субъекта рынка (группы лиц) конкретизированы в п. 7 комментируемой статьи. Такие сведения представляются:
- за два финансовых года, предшествующих году подачи ходатайства;
- за текущий период с начала года;
- прогнозы на три года, следующих за текущим периодом (прогнозные показатели).
Необходимость представления сведений за два финансовых года, предшествующих году подачи ходатайства, отсутствует, если субъект рынка осуществлял деятельность менее двух лет на момент подачи ходатайства. В таком случае сведения и документы представляются за время с начала осуществления деятельности субъекта рынка.
8. Последний пункт комментируемой статьи предусматривает возможность участия третьих лиц в рассмотрении ходатайства о даче согласия на экономическую концентрацию, если решение антимонопольного органа может существенно затронуть их права, охраняемые ПК РК. Как следует из положения п. 8, вопрос привлечения к участию в рассмотрении ходатайства о даче согласия на экономическую концентрацию третьих лиц решается непосредственно антимонопольным органом, о чем уведомляется лицо, подавшее ходатайство.
Например, в ТОО «А» (далее - ТОО) имеется три участника. Один участник владеет 75%, второй - 24% и третий - 1% долей участия. ТОО решило прибрести крупные производственные активы и для принятия решения требуется квалифицированное большинство голосов участников. На общем собрании участников, второй и третий участники, владеющие в совокупности 25% доли, голосуют против указанной сделки. Однако первый участник голосует положительно и на основании квалифицированного большинства голосов принимает соответствующее решение.
