1) наименование субъекта рынка, государственного, местного исполнительного органов, организации, наделенной государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, в отношении которого составляется уведомление;
2) описание установленного, в соответствии с п. 2 настоящих Правил, признака (признаков) нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, а также норм права, которые были нарушены субъектом рынка, государственными, местными исполнительными органами, организацией, наделенной государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка;
3) действия, которые необходимо совершить субъекту рынка, государственному, местному исполнительному органам, организации, наделенной государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, для устранения признака (признаков) нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и (или) от совершения которых необходимо воздержаться;
4) срок исполнения уведомления и предоставления информации о его исполнении составляет тридцать календарных дней со дня его получения организацией, наделенной государством функцией регулирования деятельности субъектов рынка, государственным, местным исполнительным органами, субъектом рынка;
5) подпись лица, уполномоченного подписывать уведомление;
6) гербовая печать ведомства.
Антимонопольный орган выносит решение о проведении расследования, если субъект рынка не прекратил в течение тридцати календарных дней действия (бездействия), указанные в уведомлении (п. 2 ст. 199 ПК РК). Таким образом, согласно содержанию комментируемой статьи, направление уведомления при выявлении признаков нарушений по вышеуказанным статьям ПК РК является обязанностью антимонопольного органа, который имеет право начинать расследования по этим статьям лишь в случае неисполнения субъектом рынка направленного уведомления.
3. В то же время необходимо отметить, что данная норма применяется только по признакам нарушений антимонопольного законодательства, тогда как фактически нарушения может и не быть. В этой связи возникает вопрос о возможности обжалования вынесенного антимонопольным органом уведомления.
В соответствии с АППК уведомление является обременяющим административным актом, поскольку уведомление выносится при осуществлении антимонопольным органом своих властных полномочий, предусмотренных ст. 90-6 и 199 ПК РК, то есть в публично-правовых отношениях с возложением на субъекта рынка обязанностей исполнить уведомление и принять меры по устранению признаков нарушения законодательства РК в области защиты конкуренции. Правовыми последствиями неисполнения уведомления будут являться издание приказа о начале расследования нарушений законодательства РК в области защиты конкуренции и осуществление государственного контроля субъектов предпринимательства (т. е. проведение расследования нарушений законодательства РК в области защиты конкуренции).
Показательным является решение Верховного суда РК, в рамках которого содержание уведомления было рассмотрено по существу.
Антимонопольный орган выносит решение о проведении расследования, если субъект рынка не прекратил в течение десяти рабочих дней действия (бездействие), указанные в уведомлении.
Если в течение одного календарного года с момента вынесения уведомления антимонопольный орган обнаружит в действиях (бездействии) того же субъекта рынка признаки того же нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, перечисленного в п. 1 настоящей статьи, антимонопольный орган выносит решение о проведении расследования без направления уведомления.
С учетом изложенного, оспариваемое уведомление является подлежащим обжалованию актом индивидуального применения, так как представляет собой письменный официальный документ установленной формы, возникший в административно-правовых отношениях при осуществлении антимонопольным органом управленческих функций, возлагающий на субъекта рынка обязанность по устранению нарушений законодательства, а также влекущий негативные последствия в виде проведения в отношении него расследования, а также возможность проведения расследования без обязательного в общем случае уведомления при повторном нарушении.
Поэтому доводы кассационного ходатайства об отсутствии права обжалования таких уведомлений и прекращении производства по данному делу, как не подлежащему рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства, не основаны на действующем законодательстве, подлежат отклонению.[118]
Также рассмотрим опыт Российской Федерации, где аналогичный уведомлению инструмент называется «Предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства» (ст. 39.1 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ).
Президиум Высшего Арбитражного Суда России (ВАС РФ) признал право и возможность субъекта рынка обжаловать вынесенное предупреждение. Вместе с тем ВАС РФ указал, что судебный контроль при обжаловании предупреждения, как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов, должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. То есть суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом в ходе антимонопольного расследования, а обращает внимание на проверку соблюдения формы предупреждения и процедуры ее принятия[119].
Исходя из такой логики, субъекты рынка, получившие уведомление о признаках нарушения антимонопольного законодательства, в соответствии с комментируемой статьей ПК РК, могут рассмотреть следующие возможные варианты своих действий:
1) в случае полного согласия с наличием признаков и вероятностью допущения ими факта самого нарушения, а также с предписанными мерами - исполнить уведомление в установленные антимонопольным органом сроки;
2) в случае полного или частичного согласия с наличием признаков и вероятностью допущения им факта самого нарушения, но несогласия с соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью - обратиться в суд в порядке, предусмотренном АППК;
3) в случае несогласия с наличием признаков и вероятностью допущения им факта самого нарушения - не исполнять полученное уведомление или обратиться в суд в порядке, установленном АППК.
В последнем случае субъект рынка позже в рамках проводимого антимонопольным органом расследования должен иметь возможность аргументированно доказать отсутствие в своих действиях (бездействии) факта нарушения норм антимонопольного законодательства Республики Казахстан. Полагаем, что субъекты рынка, которые периодически проводят антимонопольный аудит своей деятельности, имеют четко разработанные акты внутреннего антимонопольного комплаенса, а также систему их контроля, будут иметь больше возможностей защиты от антимонопольных преследований и рисков.
4. Уведомления не могут выдаваться повторно одному субъекту рынка в течение одного года. Если в течение одного календарного года с момента вынесения уведомления антимонопольный орган обнаружит в действиях (бездействии) того же субъекта рынка признаки того же нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, перечисленные в п. 1 ст. 199 ПК РК, антимонопольный орган выносит решение о проведении расследования без направления уведомления (п. 3 ст. 199 ПК РК).
Необходимо также отметить, что за неисполнение уведомления антимонопольного органа действующим законодательством ответственность не установлена. В случае если субъект рынка, занимающий доминирующее или монопольное положение, не устранит признаки нарушений, то антимонопольный орган начинает расследование нарушений норм антимонопольного законодательства. Только после проведения расследования в случае достаточности доказательств о нарушении законодательства в области защиты конкуренции нарушителей могут привлекать к ответственности. При этом неисполнение уведомления не может являться отягчающим административную или иную ответственность обстоятельством, так как на дату направления уведомления административное правонарушение в сфере защиты конкуренции еще не было совершено (не доказано)[120].
Рис. 5.3 Количество направленных уведомлений за 2017-2021 гг.[121]
Наибольшее количество уведомлений направляется по признакам антиконкурентных согласованных действий, затем по признакам антиконкурентных действия государственных органов, злоупотребления доминирующим или монопольным положением и недобросовестной конкуренции, меньше всего уведомлений выносилось по вертикальным антиконкурентным соглашениям.
Пример 1. В адрес АО «Tengri bank» вынесено уведомление о наличии в его действиях признаков распространения заведомо ложных, недостоверных сведений, связанных с деятельностью субъекта рынка.
Антимонопольным органом по городу Алматы установлено, что АО «Tengri bank» в одностороннем порядке определило перечень независимых оценочных организаций, имеющих неблагоприятную репутацию, предоставляя потенциальным клиентам вышеуказанную информацию.
Данное уведомление АО «Tengri bank» исполнено.
Примечание: следует обратить внимание, что согласно п. 2 ст. 199 ПК РК Антимонопольный орган выносит решение о проведении расследования, если субъект рынка не прекратил в течение тридцати календарных дней действия (бездействия), указанные в уведомлении.
В тоже время редакция Правил выдачи уведомления о наличии в действиях (бездействии) признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и его формы не соответствует п. 2 ст. 199 ПК РК, так как согласно п.п.) 3 Правил в уведомлении предписываются действия, которые «необходимо совершить» субъекту рынка, государственному, местному исполнительному органам, организации, наделенной государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, для устранения признака (признаков) нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, в то время как п. 2 ст. 199 ПК РК предписывает «прекратить» в течение тридцати календарных дней действия (бездействия), указанные в уведомлении.
Также хотелось бы обратить внимание на то, что нормы ст. 90-6 и ст. 199 ПК РК не содержат компетенции (право) антимонопольного органа по вынесению уведомлений о совершении действий, тем более с указанием о приведении условий договоров в соответствие с законодательством.
Такое право существует лишь при вынесении антимонопольным органом предписания по результатам расследования. Данное право закреплено в п.п.) 22 ст. 90-6 ПК РК.
Пример 2. Анализ состояния конкуренции на рынке розничной реализации сжиженного нефтяного газа в границах СКО показал, что субъекты, занимающие доминирующее положение, применяли разные отпускные цены на территории районов СКО.
Запрещаются действия субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которые привели или приводят к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права субъекта рынка или неопределенного круга потребителей.
Тем самым розничные реализаторы сжиженного нефтяного газа получили уведомления Антимонопольного органа. Уведомления антимонопольного органа исполнены, цена розничной реализации снижена с 76 до 72 тг/л.
Пример 3. Агентством по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан по итогам проведенного анализа установлено, что рост цен на дизельное топливо имеет также и спекулятивный характер.
В этой связи, в адрес 19 АЗС направлены уведомления о необходимости устранения признаков сговора путем снижения цен на дизельное топливо. В настоящее время большинством субъектов рынка досрочно исполнены уведомления и сообщено о готовности снижения цен[122].
Статья 200. Экономическая концентрация
1. В целях предотвращения возникновения монопольного положения и (или) ограничения конкуренции необходимо предварительное согласие антимонопольного органа на осуществление субъектами рынка сделок (действий), указанных в подпунктах 1), 2) и 3) пункта 1 статьи 201 настоящего Кодекса, либо уведомление его о сделках (действиях), указанных в подпунктах 4) и 5) пункта 1 статьи 201 настоящего Кодекса.
2. Субъекты рынка, намеревающиеся совершить либо совершившие экономическую концентрацию, обращаются в антимонопольный орган с ходатайством о даче согласия на экономическую концентрацию или уведомляют антимонопольный орган о совершенной экономической концентрации в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.
3. Субъекты рынка, намеревающиеся совершить экономическую концентрацию, указанную в подпунктах 4) и 5) пункта 1 статьи 201 настоящего Кодекса, вправе обратиться с ходатайством в антимонопольный орган для предварительного получения согласия в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.
4. В случае, если экономическая концентрация проводится с применением конкурсных процедур (аукционы, тендеры, конкурсы), ходатайство может представляться как до начала конкурсной процедуры, так и после, но не позднее тридцати календарных дней с даты объявления победителя, если иное не предусмотрено законодательством Республики Казахстан.
5. Государственная регистрация, перерегистрация субъектов рынка, прав на недвижимое имущество в случаях, предусмотренных подпунктами 1) и 3) пункта 1 статьи 201 настоящего Кодекса, осуществляются Государственной корпорацией «Правительство для граждан» с согласия антимонопольного органа.
6. Экономическая концентрация, совершенная без согласия антимонопольного органа, которая привела к установлению монопольного положения субъекта рынка или группы лиц и (или) ограничению конкуренции, может быть признана судом недействительной по иску антимонопольного органа.
Государственная регистрация, перерегистрация субъекта рынка, прав на недвижимое имущество, осуществленные в нарушение настоящей статьи, могут быть признаны в судебном порядке незаконными и отменяются по иску антимонопольного органа.
1. Данная статья дает определение цели государственного контроля за экономической концентрацией и устанавливает основные подходы к ней. Так, согласно п. 1 сделки, подпадающие под определение экономической концентрации, приведенное в ст. 201 ПК РК, подлежат государственному (антимонопольному) контролю в целях предотвращения возможных ограничений конкуренции и (или) возникновения монопольного положения отдельных субъектов рынка или группы лиц субъектов рынка.
Для определения вышеперечисленных сделок в качестве объектов антимонопольного контроля они должны отвечать отдельным критериям, установленным п. 3 ст. 201 ПК РК. В частности, соответствовать пороговым значениям балансовой стоимости активов или объему реализации товаров, задействованных в сделке субъектов рынка, выраженном в месячных расчетных показателях (далее - МРП). Так, обращение в антимонопольный орган требуется, если совокупная балансовая стоимость активов реорганизуемых субъектов рынка (группы лиц) или приобретателя (группы лиц), а также субъекта рынка, акции (доли участия в уставном капитале, паи) с правом голоса которого приобретаются (далее - «Приобретаемое лицо»), или их совокупный объем реализации товаров за последний финансовый год превышает десятимиллионнократный размер МРП, установленный на дату подачи ходатайства (уведомления)[123] (более подробное см. в комментариях к ст. 201 ПК РК).
Здесь стоит отметить, что при подсчете такого порогового значения не учитываются объемы группы лиц Приобретаемого лица. Существует несколько вариантов толкования положений п. 3 ст. 201, одно из которых подразумевает включение в объемы балансовой стоимости активов или объемы реализации товаров такие объемы в отношении субъектов рынка, которые находятся под прямым или косвенным контролем Приобретаемого лица. Действующее законодательство четко определяет, объемы каких субъектов рынка должны быть учтены при подсчете пороговых значений.
Действительно, бесконтрольные реорганизации субъектов рынка, групп лиц, а также приобретение акций (долей участия) или производственных средств/нематериальных активов могут привести к концентрации рынка и последующему ограничению конкуренции.
Контроль сделок осуществляется посредством получения предварительного согласия антимонопольного органа либо его уведомлением. При этом получение согласия осуществляется путем направления ходатайства в соответствии со ст. 203 ПК РК.
По сделкам, подлежащим уведомлению, допускается получение предварительного согласия путем направления ходатайства. Данная норма направлена на исключение риска получения предписания антимонопольного органа об «отмене сделки», признанной экономической концентрацией после ее совершения. В соответствии с п. 1 ст. 226 ПК РК отмена сделки осуществляется путем расторжения или признания такой сделки недействительной. Прежде всего стоит отметить, что сделка может быть признана недействительной только в судебном порядке, полагаем, что положение относится к ситуации, когда субъекты рынка не исполняют предписание антимонопольного органа добровольно и антимонопольный орган вынужден обращаться в суд для признания недействительной сделки, ограничивающей конкуренцию на рынке.
Что касается расторжения договора, то положения ПК РК не уточняют, какие действия должны быть для этого предприняты сторонами сделки. Должно ли расторжение быть оформлено соглашением о расторжении в обязательном порядке или стороны могут оказаться от исполнения договора, (что является более уместным основанием для прекращения обязательства в рассматриваемом случае)? В любом случае, соглашение должно содержать механизм возврата сторон при получении предписания об отмене сделки к первоначальному состоянию.
Решение субъекта рынка, например, о назначении исполнительного органа может быть отменено в соответствии с корпоративными процедурами такого субъекта рынка.
2. Также предусмотрены исключения по сделкам, совершаемым с применением конкурсных процедур (аукционы, тендеры, конкурсы), которые могут быть согласованы как до проведения конкурсных процедур, так и после. Однако отдельные процедурные нормы по рассмотрению антимонопольным органом ходатайств или уведомлений по сделкам, совершаемым с применением конкурсных процедур, отсутствуют. Ходатайство о согласии на экономическую концентрацию, совершаемую с применением конкурсных процедур, подается в общем порядке с предоставлением той же информации и тех же документов, предусмотренных ст. 204 ПК РК.
Несмотря на то, что в п. 5 комментируемой статьи указано, что государственная регистрация, перерегистрация субъектов рынка, а также прав на недвижимое имущество в случаях, предусмотренных п.п.) 1 и 3 п. 1 ст. 201 ПК РК, осуществляются регистрирующим органом с согласия антимонопольного органа, в Законе РК «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств» такая норма прямо не предусмотрена, а практика показывает, что в настоящее время нет действенных способов проверки необходимости получения согласия антимонопольного органа при осуществлении перерегистрации того или иного субъекта рынка.
В упомянутом выше Законе указано, что «государственная регистрация государственных предприятий, юридических лиц, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилированных с ними лиц, которые будут осуществлять свою деятельность на территории Республики Казахстан, осуществляется регистрирующим органом с согласия антимонопольного органа».
При этом, п. 3-1 ст. 21 Закона Республики Казахстан «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество» устанавливает, что в случае, если в заявлении на регистрацию содержатся сведения о том, что совокупная балансовая стоимость приобретаемых или продаваемых активов превышает размеры, установленные законодательством Республики Казахстан в области защиты конкуренции, то заявителем дополнительно представляется предварительное письменное согласие антимонопольного органа.
3. В государственном регулировании экономической концентрации новшеством, включенным в ПК РК в 2016 г. и вступившим в силу с 1 января 2018 г., является новая компетенция антимонопольного органа о разработке и утверждении методик оценки экономической концентрации на товарных рынках (ст. 90-6 ПК РК). При этом методика оценки экономической концентрации на финансовых рынках утверждается по согласованию с Национальным Банком Республики Казахстан.
Как известно, подписанный 28 декабря 2016 г. Главой государства Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции и государственной поддержки жилищного строительства» направлен на приведение законодательства в области защиты конкуренции в соответствие со стандартами Организации экономического сотрудничества и развития (далее - ОЭСР). В этой связи полагаем, что в указанных методиках будут учтены основные рекомендации, отраженные в Обзоре конкурентной политики и права Республики Казахстан, проведенном экспертами ОЭСР в 2015 г. В частности, по вопросам контроля за экономической концентрацией в указанном обзоре наряду с другими были даны следующие рекомендации:
1) четко определить требования, предъявляемые к информации, содержащейся в уведомлении, и уменьшить их до такого объёма информации, который является необходимым для первой стадии рассмотрения;
2) обеспечить проведение всестороннего и отдельного анализа каждого факта экономической концентрации и сфокусироваться на односторонних или скоординированных последствиях экономической концентрации;
3) ввести процессуальные правила, гарантирующие право субъектов быть услышанными[124].
Касательно второй рекомендации об обеспечении проведения всестороннего и отдельного анализа каждого факта экономической концентрации эксперты ОЭСР отметили следующее: «…сделки по слиянию могут быть экономически выгодными и влиять на повышение эффективности. Вмешательство может быть оправдано лишь в том случае, когда сделка по слиянию вызывает опасения с точки зрения защиты конкуренции и приводит к одностороннему или скоординированному повышению цен или ухудшению иных параметров конкуренции, таких как качество, инновации и т. д. Потенциально негативные последствия сделок по слиянию могут быть надлежащим образом подтверждены, что потребует проведения соответствующего, а в некоторых случаях очень тщательного, анализа рынка и условий конкуренции. Соответствующее определение рынка является лишь отправной точкой, а доли рынка в лучшем случае могут быть первыми индикаторами, подтверждающими необходимость проведения более подробного исследования. Тщательное исследование рынка потребуется в случаях, которые вызывают изначальные опасения, и оно должно сопровождать экономический анализ последствий сделки по слиянию и потенциальной эффективности, которые могут снивелировать отрицательные последствия. Анализ, основанный на заранее определённых рынках и жёстких критериях, применяемых к определению доли рынка, не выполняет указанные требования[125]». Методика оценки экономической концентрации на товарных рынках была утверждена приказом министра национальной экономики Республики Казахстан 14 декабря 2017 г. и вступила в силу 1 января 2018 г.
4. КоАП РК предусмотрена ответственность в виде штрафа за совершение экономической концентрации без согласия антимонопольного органа или несоблюдение условий согласования. При этом в соответствии с п. 6 комментируемой статьи ПК РК антимонопольный орган имеет право обратиться с иском в суд о признании сделки недействительной, если такая сделка привела к установлению монопольного положения субъекта рынка или группы лиц и (или) ограничению конкуренции.
Статья 201. Регулирование экономической концентрации
1. Экономической концентрацией признаются:
1) реорганизация субъекта рынка путем слияния или присоединения;
2) приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) субъекта рынка, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами указанных акций (долей участия в уставном капитале, паев), если до приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось (не распоряжалась) акциями (долями участия в уставном капитале, паями) данного субъекта рынка или распоряжалось пятьюдесятью или менее процентами голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) указанного субъекта рынка.
Данное требование не распространяется на учредителей юридического лица при его создании;
3) получение в собственность, владение и пользование, в том числе в счет оплаты (передачи) уставного капитала, субъектом рынка (группой лиц) основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого субъекта рынка, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок), превышает десять процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов субъекта рынка, отчуждающего или передающего имущество;
4) приобретение субъектом рынка прав (в том числе на основании договора о доверительном управлении, договора о совместной деятельности, договора поручения), позволяющих давать обязательные для исполнения указания другому субъекту рынка при ведении им предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа;
5) участие одних и тех же физических лиц в исполнительных органах, советах директоров, наблюдательных советах или других органах управления двух и более субъектов рынка при условии определения указанными физическими лицами в данных субъектах условий ведения их предпринимательской деятельности.
2. Экономической концентрацией не признаются:
1) приобретение акций (долей участия в уставном капитале, паев) субъекта рынка финансовыми организациями, если это приобретение осуществляется в целях их последующей перепродажи при условии, что указанная организация не принимает участия в голосовании в органах управления субъекта рынка, а также приобретение или получение в собственность финансовыми организациями имущества, основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого субъекта рынка с целью прекращения обязательства должника в целом или в части, если это приобретение или получение осуществляется в целях их последующей перепродажи при условии, что указанные финансовые организации не используют (не эксплуатируют) такое имущество с целью извлечения дохода в собственных целях;
2) назначение реабилитационного или банкротного управляющего, временной администрации (временного администратора);
3) осуществление сделок, указанных в пункте 1 настоящей статьи, если такая сделка происходит внутри одной группы лиц.
3. Согласие антимонопольного органа на осуществление сделок (действий), указанных в подпунктах 1), 2) и 3) пункта 1 настоящей статьи, либо его уведомление о сделках, указанных в подпунктах 4) и 5) пункта 1 настоящей статьи, требуется в случаях, если совокупная балансовая стоимость активов реорганизуемых субъектов рынка (группы лиц) или приобретателя (группы лиц), а также субъекта рынка, акции (доли участия в уставном капитале, паи) с правом голоса которого приобретаются, или их совокупный объем реализации товаров за последний финансовый год превышает десятимиллионнократный размер месячного расчетного показателя, установленный на дату подачи ходатайства (уведомления).
4. Согласие антимонопольного органа на осуществление сделок, указанных в пункте 1 настоящей статьи, не требуется, когда совершение сделок прямо предусмотрено настоящим Кодексом, законами Республики Казахстан, указами Президента Республики Казахстан и (или) постановлениями Правительства Республики Казахстан.
5. Согласие на экономическую концентрацию с участием финансовой организации требуется, если стоимость активов либо величина собственного капитала финансовой организации превышает размеры, установленные антимонопольным органом совместно с уполномоченным органом по регулированию, контролю и надзору финансового рынка и финансовых организаций.
В случае, если экономическая концентрация, указанная в пункте 1 настоящей статьи, осуществляется субъектом рынка, являющимся одновременно финансовой организацией и субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение на соответствующем товарном рынке, такой субъект рынка руководствуется нормой, предусмотренной пунктом 3 настоящей статьи.
6. Антимонопольный орган на основании анализа соответствующих товарных рынков вправе устанавливать более высокие размеры стоимости активов и объемы реализации товаров для данных рынков, при которых необходимо согласие антимонопольного органа на осуществление сделок, указанных в настоящей статье.
7. Совокупный объем реализации товаров в соответствии с пунктом 3 настоящей статьи определяется как сумма дохода от реализации товаров за последний финансовый год, предшествовавший подаче ходатайства (уведомления), за вычетом суммы налога на добавленную стоимость и акциза.
Если субъект рынка осуществлял деятельность менее одного года, объем реализации товаров определяется за период деятельности субъекта рынка.
8. В случае осуществления сделок, предусмотренных подпунктами 1), 2) и 3) пункта 1 настоящей статьи, требуется предварительное согласие антимонопольного органа.
В случае осуществления сделок, предусмотренных подпунктами 4) и 5) пункта 1 настоящей статьи, антимонопольный орган должен быть уведомлен не позднее чем через сорок пять календарных дней после даты заключения сделки.
1. В целях предотвращения возникновения монопольного положения и (или) ограничения конкуренции антимонопольный орган осуществляет контроль за экономической концентрацией, т. е. сделками, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции.
В 2013-2015 гг. в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции были внесены значимые изменения и дополнения в существующее регулирование сделок. Изменения, в частности, коснулись: (а) увеличения пороговых значений, при которых необходимо получение предварительного согласия антимонопольного органа; (б) введения уведомительного порядка (вместо получения согласования) в отношении некоторых сделок, признаваемых экономической концентрацией, и (в) получения предварительного согласия при создании юридического лица.
В настоящий момент ПК РК содержит исчерпывающий перечень сделок, признаваемых экономической концентрацией и требующих предварительного согласия или уведомления антимонопольного органа.
П. 1 комментируемой статьи содержит перечень сделок, признаваемых экономической концентрацией. Государственный контроль за экономической концентрацией условно можно разделить на контроль за следующим сделками:
- реорганизация субъекта рынка путем слияния или присоединения;
- приобретение лицом голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев);
- получение в собственность, владение и пользование, в том числе в счет оплаты (передачи) уставного капитала определенных активов;
- приобретение субъектом рынка прав, позволяющих давать обязательные для исполнения указания либо осуществлять функции исполнительного органа;
- участие одних и тех же физических лиц в органах управления двух и более субъектов рынка при условии определения их предпринимательской деятельности.
2. Согласно п.п.) 1 п. 1 комментируемой статьи с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляется реорганизация субъекта рынка при таких формах реорганизации, как слияние или присоединение.
В соответствии с п. 1 ст. 62 Закона Республики Казахстан от 22 апреля 1998 г. «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» слиянием признается возникновение нового товарищества, путем полного объединения имущества двух или нескольких товариществ и передачи ему прав и обязанностей каждого из участвующих в слиянии товариществ.
В свою очередь, согласно п. 2 ст. 62 указанного закона, присоединением признается «присоединение одного или нескольких товариществ с ограниченной ответственностью к другому товариществу путем включения имущества присоединяемых товариществ в имущество присоединяющего товарищества. При этом присоединяемые товарищества прекращаются, а все их права и обязанности переходят в соответствии с передаточным актом к присоединяющему товариществу, в устав которого вносятся связанные с реорганизацией изменения».
Как следует из п. 1 ст. 82 Закона Республики Казахстан от 13 мая 2003 г. «Об акционерных обществах», слиянием признается «возникновение нового общества путем передачи ему всего имущества, прав и обязанностей на основании договора о слиянии и в соответствии с передаточными актами двух или нескольких обществ с прекращением их деятельности». Присоединением общества к другому обществу признается прекращение деятельности присоединяемого общества с передачей на основании договора о присоединении и в соответствии с передаточным актом всего имущества, прав и обязанностей присоединяемого общества другому обществу (п. 1 ст. 83 Закона Республики Казахстан от 13 мая 2003 г. № 415-II «Об акционерных обществах»).
Иными словами, возникновение нового общества путем передачи ему всего имущества, прав и обязанностей (слияние) и присоединение одного или нескольких обществ, деятельность которых будет прекращена, к другому юридическому лицу, при достижении установленных пороговых значений требует получения предварительного согласия антимонопольного органа.
3. П.п.) 2 п. 1 комментируемой статьи ПК РК устанавливает требования о необходимости получения предварительного согласия при получении лицом (группой лиц) более чем пятидесяти процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) субъекта рынка при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не являлось владельцем акций (долей участия в уставном капитале, паев) данного субъекта рынка или распоряжалось пятьюдесятью или менее процентами голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) указанного субъекта рынка.
Например, если ТОО «А» владело 43%-ной долей участия в уставном капитале ТОО «Б» и планирует приобрести дополнительно 7% доли участия, то такая сделка не требует предварительного согласования. Однако любая последующая сделка превысит установленный порог и потребует предварительного согласования (т. е. 50%+).
В качестве другого примера можно рассмотреть случай, когда ТОО «А» владеющее 43%-ной долей участия в уставном капитале ТОО «Б» (не входящего в одну группу лиц с ТОО «А»), планирует приобрести дополнительно 7% участия в уставном капитале ТОО «Б». В свою очередь, ТОО «АА», которое входит в одну группу лиц с указанным ТОО «А», приобретает 0,1% в уставном капитале ТОО «Б». В данном случае потребуется получение предварительного согласия, так как ТОО «А» и ТОО «АА», которые входят в одну группу лиц, в совокупности приобретают более 50% доли участия в уставном капитале ТОО «Б» (т. е. 50,1%).
При этом значение имеет именно количество приобретаемых голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев). К примеру, на практике возможны случаи, когда количество голосов не соответствуют размеру приобретаемой доли участия в уставном капитале товарищества с ограниченной ответственностью согласно уставу. Поэтому необходимо дополнительно проверять положения устава.
