Замечания и предложения
Научно-исследовательского института частного права Каспийского общественного университета по Концепции проекта Предпринимательского кодекса Республики Казахстан (четвертый вариант)
В качестве общего вывода можно заключить, что представленная Концепция проекта Предпринимательского кодекса не может разрешить ни одной концептуальной проблемы. В обоснование этого вывода специалисты приводят четыре основных аргумента.
Во-первых, она не должна даже претендовать на концепцию кодекса. Не может быть кодекса, состоящего только из 53 статей и не соответствующего требованиям подп. 5 ст. 1 Закона Республики Казахстан от 24 марта 1998 года № 213-I «О нормативных правовых актах» (Закон об НПА). Так, согласно ст. 3-1 Закона об НПА кодекс - это закон, в котором объединены и систематизированы правовые нормы, регулирующие однородные важнейшие общественные отношения. Представленная концепция не отвечает назначению кодекса ни по предмету регулирования, ни по целям ее принятия.
Согласно Концепции предметом регулирования ПК будут «общественные отношения, возникающие в связи с государственным регулированием предпринимательской деятельности, и определяющие основные правовые, экономические и социальные условия и гарантии, обеспечивающие свободу предпринимательства в Республике Казахстан». Из изложенного следует, что ПК предполагается регулировать только отношения, возникающие в связи с государственным регулированием предпринимательской деятельности. Однако предложенная структура проекта ПК позволяет сделать однозначный вывод о том, что регулирование отношений, возникающих в связи с государственным регулированием предпринимательской деятельности, не может быть обеспечена нормами ПК. Расширение же предмета регулирования в указанной сфере также недопустимо, поскольку это будет опять исключительно техническое объединение норм, уже сегодня составляющих разные специальные законы.
Что касается иных отношений, то изложенные положения Концепции о предмете регулирования ПК не позволяют определить, что к ним относится. Так, например, вряд ли таковыми можно признать общественные отношения, «определяющие основные правовые, экономические и социальные условия и гарантии, обеспечивающие свободу предпринимательства в Республике Казахстан», поскольку сами общественные отношения не могут определить правовые и иные условия осуществления предпринимательства.
Между тем предполагаемая структура проекта ПК выходит за пределы обозначенного в разделе 4 Концепции предмета регулирования. Но и эта проблема могла быть решена при правильной формулировке предмета регулирования. Хотя, в любом виде ПК не сможет объединить и систематизировать правовые нормы, регулирующие отношения в сфере предпринимательства и, более того, будет неспособен их урегулировать. Так, например, невозможно объединить и систематизировать в одной статье (например, ст. 36 проекта ПК) или ином структурном элементе ПК правовые нормы о государственном регулировании лицензирования отдельных видов предпринимательства. Такая статья должна отсылать к специальному законодательству и может содержать, в лучшем случае, несколько общих положений по лицензированию, при этом не охватив все общие положения. Такой анализ можно сделать по всем статьям проекта ПК, которые предлагается включить в его структуру (государственная регистрация субъектов предпринимательства; реабилитация, банкротство, реорганизация и ликвидация субъектов предпринимательства; права и обязанности субъектов предпринимательства и т.д.) (раздел 5 Концепции).
В рамках ПК невозможно объединить и систематизировать все и даже определенную часть правовых норм, регулирующих предпринимательскую деятельность. Объединение в ПК определенной части правовых норм по признаку регулирования предпринимательской деятельности (предпринимательских отношений, с участием предпринимателей) не может придать таким отношениям однородный характер.
Далее, цели регулирования, изложенные в Концепции, нельзя отнести к целям принятия кодифицированного акта. В Концепции таковыми называются совершенствование предпринимательского законодательства Республики Казахстан, устранение пробелов, противоречий и необоснованное дублирование в правовом регулировании предпринимательства (раздел 3 Концепции). Еще раз отметим, что любая кодификация преследует цель объединения и систематизации правовых норм, регулирующих однородные отношения. Поэтому полагаем, что заявляемые цели создания ПК вполне могут быть обеспечены путем внесения изменений и дополнений в уже существующее законодательство. Более того, поскольку из указанного в Концепции предмета регулирования и структуры ПК следует, что ПК не способен оказать регулирующего воздействия на общественные отношения, то при наличии специальных и иных законов, регулирующих соответствующие отношения, дублирование соответствующих норм неизбежно в случае, если в ПК будут сформулированы только определенные концептуальные общие положения.
Во-вторых, все имущественные отношения, основанные на равенстве их участников, уже урегулированы ГК и принятыми в его развитие иными законодательными актами. Для случаев комплексного регулирования имущественных отношений вполне достаточно законов по отдельным видам предпринимательской деятельности. Это также указывает на отсутствие необходимости отдельного кодификационного акта.
В-третьих, осознание разработчиками Концепции невозможности объединения всех законов о предпринимательстве в один акт наглядно демонстрирует невозможность создать ПК в каком бы то ни было виде. Общие декларативные нормы ПК, как предлагается в Концепции ПК, обязательно потребуют принятия самостоятельных законов, что также не соответствует целям кодификации.
В-четвертых, один из акцентов в Концепции сделан на юридические лица с особым статусом. Это различные квазигосударственные компании, которые возникли на основании отдельных законов (например, Фонд национального благосостояния), и которые не вписываются в рамки действующего ГК. Включение подобных субъектов в ПК неоправданно и не решает концептуальный вопрос: насколько оправданно наделение частного субъекта какими-либо публично-правовыми функциями. Можно полагать, что это невозможно в условиях рыночной экономики. Пользуясь случаем, сообщаем, что эти и другие вопросы станут предметом обсуждения на очередных цивилистических чтениях, которые в качестве международной научной конференции планируется провести 13-14 мая 2013 года, в ходе проведения которых будут затронуты нерешенные проблемы современного гражданского законодательства о юридических лицах. Таким образом, можно заключить, что инициаторы разработки ПК не имеют четкого представления относительно целей, предмета и средств достижения совершенствования законодательства о предпринимательстве. Четвертый вариант концепции ПК представляет собой документ, составленный с несоответствием законодательным требованиям к форме и содержанию нормативных правовых актов Республики Казахстана, с внутренними противоречиями, непоследовательностью в изложении и обосновании выводов его составителей, с использованием терминов, не имеющих применения в науке и не обоснованных экономической и правовой теорией. Кроме того, в ряде случаев авторами этого документа проявляется явно безграмотное или сознательно искажаемое понимание базовых правовых понятий и содержания действующего законодательства.
Следует также отметить, что ознакомление с очередным вариантом концепции и предлагаемой в нем новой структурой ПК снимает целый ряд ранее озвученных замечаний относительно концепции и проекта ПК. Однако отрицательное отношение к самой идее создания ПК как такового сохраняется и разделяется всеми сотрудниками НИИ частного права.
Основные замечания относительно четвертого варианта Концепции ПК
Замечания по обоснованию необходимости разработки проекта ПК (раздел 2 Концепции)
1. В пятом абзаце раздела 2 Концепции авторами констатируется чрезмерное количество нормативных правовых актов «различной отраслевой принадлежности», относимых к законодательству о предпринимательской деятельности. Указывается на отсутствие «законодательных пределов и гарантий ограничения его дальнейшего роста», а также, что «невозможно удовлетворить каждую новую отрасль или вид предпринимательства «своим» законом». В результате делается вывод о том, что «налицо процесс измельчания, дробления предметов законов».
Общеизвестным является то, что с развитием общества, прогрессом научно-технической мысли жизнь только усложняется, появляются новые виды знаний и отрасли человеческой деятельности (притом, что какие-то ранее заметные явления перестают быть актуальными и исчезают). В этой связи является неизбежным и объективно обусловленным процесс создания специальной регламентации новых отраслей хозяйствования и видов предпринимательства. Такой процесс носит перманентный характер и свидетельствует о развитии общественных отношений. Придание негативного окраса «дроблению предметов законов» в этом контексте является, по крайней мере, необоснованным. А отмечаемое составителями Концепции «измельчание предметов законов» (которое целиком применимо и к проекту ПК в изложении 4-й Концепции ПК) можно принять только в том смысле, что чрезвычайно ухудшилось качество издаваемых законов практически во всех аспектах (от методологической обоснованности и согласованности идеи многих законопроектов и их содержания, соблюдения традиционных и даже законодательно установленных требований юридической техники до редакционно-лингвистического сопровождения законопроектной деятельности).
2. Весьма поверхностным представляется звучание шестнадцатого абзаца раздела 2 Концепции, в котором констатируется, что сформировалась некая «критическая масса предпринимательского законодательства, достаточная для качественно нового витка нормотворчества». Целью же нормотворчества на этом витке указывается «правовой акт более высокого ранга - кодекс». Такой вывод является не только чрезвычайно категоричным, но и необоснованным. Во-первых, составители Концепции не рассматривают других вариантов в качестве способов и форм совершенствования предпринимательского законодательства и не оценивают их с позиции приемлемости для достижения заявляемой цели. Одновременно они и не обосновывают свое утверждение о том, что принятие кодекса достигнет цели совершенствования законодательства о предпринимательстве.
Во-вторых, заявляя, что принятие ПК позволит ликвидировать проблемы, возникшие в связи с недостаточностью норм ГК (в которой составители Концепции столь убеждены) для регулирования делового оборота и огромностью «массива правовых актов, которыми регулируются предпринимательская деятельность и предпринимательские отношения», авторы Концепции тут же приходят к прямо противоположным выводам ожидаемых последствий принятия ПК. В частности, уже в девятнадцатом абзаце раздела 2 Концепции они указывают на то, что «ПК не будет иметь общую часть вследствие объективной невозможности создания общих норм для регулирования предпринимательских отношений, характеризующихся разнородной публично-правовой и частноправовой природой». При этом почему-то не указывается, в чем же заключается логика в создании ПК на сомнительной теоретической и методологической основе за счет разрушения уже сложившейся системы соответствующих законов и подзаконных актов, в значительной степени согласованных и взаимно сопоставленных друг с другом на основе общих положений Гражданского кодекса и в рамках объявленных целей государственной политики в области поддержки и стимулирования частной предпринимательской деятельности?
Этот вопрос приобретает еще большую актуальность, поскольку сами же авторы Концепции во втором абзаце раздела 6 Концепции делают совершенно правильный, но противоречащий другим их же собственным утверждениям вывод. В частности, справедливо указывается, что «действующие в настоящий момент специализированные законы в области предпринимательства обладают внутренним единством, взаимосвязью отдельных положений, что препятствует их полному или частичному включению в текст ПК».
В связи с этим также безосновательным и вводящим в заблуждение является утверждение, содержащееся в третьем абзаце раздела 6 Концепции, в котором ее составители заявляют, что «совершенствование законодательства в сфере предпринимательства позволит освободить нормативный массив от устаревших, не оправдавших себя норм, создать новые правовые конструкции для эффективного регулирования общественных отношений в сфере предпринимательства».
Особенно осторожным следует быть с «созданием новых правовых конструкций для регулирования отношений в сфере предпринимательства», поскольку создание таких конструкций должно основываться на объективных выводах правовой науки, правовых традициях и положительном опыте правоприменительной практики, а практическое нормотворчество не может быть полигоном для апробации субъективных теоретических взглядов отдельных субъектов. Общеизвестным и обоснованным веками развития права (особенно в целях его систематизации, каковые заявляются в данном случае) является отношение к законодательству как предпочтительно консервативному инструменту регулирования гражданского оборота, революционный подход в этом вопросе не является оправданным и, чаще всего, бывает вредоносным.
3. Некорректным является утверждение о том, что целью создания ПК, помимо прочего, является устранение необоснованного дублирования в правовом регулировании предпринимательства. Ни одного примера такого дублирования не приведено. Поэтому такое обоснование необходимости принятия ПК выглядит голословным.
При этом следует отметить, что сколько-нибудь значимых примеров такого дублирования в казахстанском законодательстве о предпринимательской деятельности, а тем более препятствующих эффективному регулированию предпринимательской деятельности, найти трудно, поскольку основой для любых законов в этой сфере неизменно являются Конституция и ГК Республики Казахстан. В то же время принятие ПК как раз с большой вероятностью может создать ситуацию не только дублирования, но и прямого противоречия норм ПК целому ряду принципиальных положений ГК, что вызовет множество негативных моментов в судебной и правоприменительной практике, в том числе указываемых самими же авторами Концепции в разделах 6 и 9 Концепции.
4. Еще более противоречивым и непоследовательным является вывод в последнем абзаце раздела 2 Концепции о том, что «в настоящее время стоит утилитарная задача, при решении которой нет необходимости в едином новом законодательном акте объединять все нормативные правовые акты, регулирующие предпринимательскую деятельность». В результате становится не ясным, является ли принятие ПК ожидаемым решением выявленных составителями Концепции проблем предпринимательского права в Казахстане, или в его принятии все-таки нет необходимости.
Также непонятным является используемый авторами Концепции термин «утилитарная задача» применительно к целям, формам и способам законотворчества, поскольку традиционно право понимается как инструмент решения важных политических задач.
5. Нельзя согласиться и с выводом, содержащимся в седьмом абзаце раздела 2 Концепции о том, «ГК не в состоянии отразить все многообразие базовых правоотношений в современной экономике». Это не так, поскольку ГК в качестве кодифицированного законодательного акта содержит (и предназначен, чтобы их содержать) правовые нормы, направленные на регулирование не только «базовых», но и многочисленных специальных видов экономических, хозяйственных и иных имущественных отношений: от ведения домашнего хозяйства, реализации интересов потребителей до осуществления различных видов предпринимательской деятельности в регламентируемых ГК формах и с учетом регулируемого ГК содержания имущественных правоотношений (вещных, договорных и иных обязательственных, корпоративных, организационных и др. правовых отношений).
Примечательно, что составители Концепции именно с такой выявленной ими «несостоятельностью» ГК напрямую связали в качестве ее следствия «резкий рост в последние годы числа специализированных законов, регулирующих предпринимательскую деятельность». Как мы понимаем, этот фактор, являющийся, как указано выше, объективно обусловленным и нормальным, подчеркивается в качестве основания для создания ПК. Причем в первом абзаце раздела 6 Концепции ее авторы заявляют, что «детальное регулирование должно осуществляться в рамках специального законодательства».
При этом с трудом представляется, какой видится роль ПК в этом контексте, если существование ГК не смогло (но, как, наверное, полагают составители Концепции, должно было) предотвратить эту тенденцию увеличения числа специализированных законов.
В содержании раздела 6 Концепции можно усмотреть такое видение ее составителей, что «ПК будет устанавливать только основные начала осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности». Но ведь именно в установлении основных начал и даже в предметном регулировании важнейших аспектов осуществления предпринимательской деятельности (в контексте имущественных правоотношений) заключается предназначение ГК, с которым он справляется, а принятые специальные законодательные акты по вопросам регулирования предпринимательской деятельности, дополняя ГК, не противоречат Гражданскому кодексу. Стоит ли тогда разрушать устоявшуюся действующую систему законодательного регулирования с тем, чтобы создать ей чрезвычайно убогое (как мы можем заключить после ознакомления с Концепцией и предлагаемой структурой ПК) замещение?
Без четкого и однозначного урегулирования этого вопроса принятие ПК крайне нежелательно, ибо негативные последствия, которые сами авторы Концепции указывают в разделе 9 на примере украинского законодательства, будут неизбежны.
6. Удивление вызывает утверждение, включенное в девятый абзац раздела 2 Концепции, о том, что «некоторые сферы рыночной экономики, формально подпадая под регулирование Гражданского кодекса, фактически регулируются только специальными актами, причем не всегда законами, а нередко подзаконными актами - это относится к сфере банковской деятельности, строительства, транспорта и т.д.». Прежде всего следует отметить небрежность формулировок, ибо в соответствии с традициями казахстанского позитивного права, если отношения формально регулируются законодательным актом, то они им и регулируются на самом деле. Законы не могут допускать неформальное регулирование каких-либо отношений.
Что касается приводимых примеров, когда определенные сферы рыночной экономики регулируются не ГК (хотя, по убеждению составителей Концепции, формально должны им регулироваться), а специальными законами и подзаконными актами, то никакого методологического или концептуального нарушения в таком порядке регулирования нет и быть не может. В частности, каждая из перечисляемых в Концепции отраслей является существенной составляющей национальной экономики со своей принципиальной спецификой, именно требующей создания отдельного законодательства для регулирования соответствующих отношений.
Более того, большинство складывающихся в их рамках отношений не может регулироваться нормами ГК, поскольку в рамках этих отраслей огромное значение имеет обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, обеспечение сохранности их имущества и сохранения доверия граждан к государству. Эти задачи не могут обеспечиваться применением только норм ГК, они преимущественно достигаются за счет установления административно-правовых механизмов регулирования, поддерживаемых санкциями административного и уголовно-правового характера. Во многих случаях свобода предпринимательства и проявления предпринимательской инициативы при осуществлении деятельности в этих отраслях экономики существенно ограничена и даже не допускается. А на современном этапе в таких отдельных отраслях, как, например, строительство, все большее значение приобретают не столько законодательные и подзаконные акты, сколько обязательные для исполнения технические нормативы - технические регламенты. В перспективе же (особенно с развитием и институциализацией международных экономических связей) предвидится существенное увеличение доли технических регламентов в структуре обязательных к соблюдению норм во многих отраслях национальной экономики.
Если допустить объединение соответствующих отраслей законодательства в рамках ПК (как и самого ГК), то устойчивость национальной экономики и общественно-политической стабильности будут под вопросом.
7. Удивляет игнорирование положений казахстанских законов относительно соотношения законодательных актов между собой. Это делает все приводимые в Концепции доводы не только неубедительными, но и противоречащими друг другу. В частности, с одной стороны, они совершенно справедливо указывают на ГК как «стержень для всего частного, в том числе предпринимательского, законодательства» (седьмой абзац раздела 2 Концепции).
В то же время общеизвестным является то, как Закон об НПА предписывает разрешать ситуации, связанные с наличием противоречий в нормах права различных нормативных правовых актов. Прежде всего, согласно ст. 6 Закона об НПА при наличии противоречий в нормах нормативных правовых актов одного уровня действуют нормы акта, позднее введенные в действие. Согласно же п. 2-1 ст. 4 Закона об НПА все кодексы отнесены к одному уровню. Поэтому ПК не сможет дополнять ГК, но будет иметь приоритет в применении, неизбежно создавая конфликтные ситуации при применении права. При этом в казахстанском законодательстве не содержится и концепция «специального закона», позволяющая придавать приоритет в применении к определенным правоотношениям специальному акту по отношению к общему акту.
8. Противоречивым является и заявление составителей Концепции в качестве еще одного аргумента в обоснование необходимости разработки ПК о том, что «наметилась также тенденция принятия отраслевых кодифицированных актов» (четырнадцатый абзац раздела 2 Концепции). Справедливо указывая на необоснованный рост количества кодексов, авторы концепции выступают за создание другого кодекса - ПК. Представляется, однако, целесообразным проявить более последовательный подход, направленный на принципиальное противодействие указанной тенденции, действительно являющейся негативной. Тем более что принятие ПК не предотвратит объективного роста «отраслевых» (по терминологии авторов Концепции) законов.
9. Также нельзя согласиться с предлагаемым составителями Концепции видением того, что «в отличие от большинства кодифицированных актов Республики Казахстан структура ПК не будет соответствовать пандектной системе, не будет иметь общую часть». Пример уже действующего Лесного кодекса от 8 июля 2003 г. представляется неудачным. Следование правилам пандектной системы при систематизации законодательства, хотя и не предписано законодательно, является правовой традицией, идентифицирующей казахстанскую правовую систему. Наличие общей части для любого казахстанского кодекса позволяет эффективно достигать цели законодательной систематизации, распространяя действие кодекса на любые правоотношения, прямо не урегулированные им и другими законами, но являющиеся однородными с теми отношениями, для регламентации которых кодекс и принят. Принципиальное значение имеет общая часть для восполнения пробелов, возникающих при регулировании однородных отношений, в той или иной степени основанных на реализации частной инициативы, допускающих диспозитивность и многовариантность регламентации, что характерно для сферы имущественных правоотношений, к которой, без сомнения, относится сфера предпринимательской деятельности. В казахстанской правовой традиции и действительности отсутствие общей части кодекса будет препятствовать надлежащему правовому регулированию соответствующих правоотношений.
В то же время уже противоречащим законодательному (легальному) определению кодекса как закона, в котором объединены и систематизированы правовые нормы, регулирующие однородные важнейшие общественные отношения, предусмотренные ст. 3-1, пп. 5) ст. 1 Закона об НПА, является намерение авторов Концепции регламентировать нормами ПК предпринимательские отношения, «характеризующиеся разнородной публично-правовой и частноправовой природой». Как сами же составители справедливо отмечают, это является объективно невозможным. В такой ситуации вновь возникает вопрос о том, почему единственной альтернативой для совершенствования и систематизации законодательства о предпринимательстве настойчиво предлагается принятие именно ПК.
О терминологии Концепции ПК
10. В шестом абзаце раздела 2 заявляется, что «ГК, призванный быть стержнем для всего частного, в том числе предпринимательского законодательства, не в состоянии отразить все многообразие базовых правоотношений в современной экономике, и тем более, - регламентировать публичные отношения в сфере предпринимательства». Непонятным является, что понимается под «базовыми правоотношениями в современной экономике»? Нет сомнений в том, что ГК достаточно успешно справляется с тем, чтобы установить важнейшие правила, в соответствии с которыми всей совокупностью актов гражданского законодательства успешно регулируются товарно-денежные и иные основанные на равенстве участников имущественные отношения, а также связанные с имущественными личные неимущественные отношения с участием граждан, юридических лиц, государства и
11. Авторы Концепции также пытаются внедрить термин «частно-публичные юридические лица», заявляя, что «экономические реалии, необходимость проведения эффективной и слаженной государственной политики в стратегической области заставили государство создать юридическое лицо, воплощающее в себе признаки субъекта публичного и частного права, так называемые частно-публичные юридические лица». Однако такое понятие не известно науке гражданского права и, насколько известно, не регламентируется законодательством зарубежных государств. Такая регламентация невозможна в принципе, поскольку функции государственного управления экономикой и участия государства в экономических отношениях в качестве их субъекта являются не пересекающимися и не объединяемыми одним понятием. Поэтому совершенно необоснованными являются выводы авторов Концепции о том, что «такие юридические лица фактически существуют в казахстанской правовой реальности», и «правовые реалии сегодняшнего дня таковы, что на квалификацию тех или иных отношений в качестве публично-правовых или частноправовых первостепенное влияние оказывает государство, определяя особенности статуса субъектного состава их участников. При этом государством специально устанавливается необходимость выполнения субъектами, изначально созданными как субъекты частноправовых отношений, публично-правовых функций. Нужно признать, что создание таких организаций в некоторых отраслях экономики Казахстана необходимо. Соответственно, следует найти им место в системе субъектов права, от определения понятия до очерчивания границ их правового статуса». Невозможно, чтобы субъект, занимающийся предпринимательской деятельностью, одновременно осуществлял хоть в какой-то мере функции государственного управления в рамках хоть какой-то отрасли экономики. В соответствии с п. 3 ст. 3 Конституции РК выступать от имени государства (а выполнение публичных функций, на наш взгляд, может осуществляться только от имени государства), могут только правительство республики и иные государственные органы в пределах делегированных им полномочий.
12. Является неверным представление авторов Концепции о природе и различиях между юридическими лицами, являющимися субъектами частного права, и субъектами публичного права, а также о разнице между осуществлением функций государственного управления и прав акционера в компаниях с государственным участием. Поэтому заявление авторов Концепции о том, что национальные управляющие холдинги, национальные холдинги и национальные компании фактически являются субъектами публичного права, не может быть обоснованным. Соответственно, необоснованным является и их вывод о том, что «создание таких организаций в некоторых отраслях экономики Казахстана необходимо».
С учетом неправильного понимания упомянутых различий еще более противоречивым является предложение о том, что «независимо от решения вопроса о делении на юридические лица публичного и частного права целесообразно, чтобы государством были приняты соответствующие меры, направленные на уточнение правового статуса юридических лиц с участием государств, решение вопросов управления юридическими лицами с участием государства в уставном капитале, а также закреплением надежных форм контроля с целью противодействия присвоению и расхищению имущества, переданного государством таким юридическим лицам». Этот вывод выглядит странным и в связи с тем, что еще года не прошло с момента принятия Закона «О государственном имуществе», в котором достаточно полно регламентированы формы государственного участия в осуществлении предпринимательской деятельности.
В то же время было бы целесообразным по примеру Российской Федерации предусмотреть деление юридических лиц на корпоративные и унитарные. Это позволит более четко регламентировать вопросы управления соответствующим юридическим лицом и его деятельностью, представления его интересов в отношениях с третьими лицами, ответственности его должностных лиц, защиты имущественных интересов членов корпорации и учредителя унитарной организации, а также правовой режим имущества юридического лица.
13. Ложным является заявление, содержащееся в десятом абзаце раздела 2 Концепции о том, что «ГК и принятые в его исполнение законы не учитывают всего разнообразия созданных юридических лиц», ибо уже студент второго курса юридического вуза знает, что не может быть создано юридическое лицо, если его форма или содержание деятельности не соответствует закону. Тем более, что в регулировании организационно-правовых форм коммерческих и некоммерческих организаций казахстанское законодательство (как и законодательство подавляющего большинства развитых государств) основывается на принципе numerus clauses.
14. В целом противопоставление ГК и ПК вызывает непонимание целого ряда предположений и предложений авторов Концепции. Например, когда в пятнадцатом абзаце раздела 2 в обоснование необходимости принятия ПК указывается на необходимость создания «единой понятийной и методологической базы для всех нормативных правовых актов, которыми регулируются предпринимательская деятельность и предпринимательские отношения», возникает вопрос о том, действительно ли авторы Концепции убеждены в том, что ГК не является такой базой применительно к правовому статусу предпринимателей, формам их хозяйственной деятельности, режиму их имущества, основаниям их имущественной ответственности и др.? Во всяком случае, этот вывод составителей Концепции никак не обосновывается в ее содержании, создавая впечатление голословности соответствующих заявлений ее составителей.
Также непонятно, почему составители Концепции считают невозможным регулировать нормами ГК функционирование объединений предпринимателей. Очевидно, что такие объединения предполагают их создание и деятельность на добровольной и договорной основе и, скорее всего, в качестве некоммерческих организаций. Но именно такие отношения регламентируются ГК непосредственно и принятыми на его основе и в его развитие отдельными законодательными актами.
Замечания по поводу предлагаемой структуры и содержания ПК (раздел 5 Концепции)
15. Согласно Закону об НПА любой кодекс, являясь законом, предназначен для регулирования однородных важнейших общественных отношений, устанавливая основополагающие принципы и нормы за счет их объединения и систематизации. По общему правилу (ст. 5 Закона об НПА), кодекс (как и любой другой нормативный правовой акт) должен регулировать общественные отношения непосредственно в силу того, что он имеет прямое действие. Поскольку кодексом устанавливаются основополагающие нормы, он может предусматривать принятие нормативного правового акта, дополняющего нормы самого кодекса. При этом действие такого дополнительного акта не может заменять собой действие самого кодекса. Казахстанское законодательство не предполагает регулирование однородных отношений отсылочными нормами.
В то же время в разделе 2 Концепции специальное значение придается бланкетным нормам ПК: ее составители полагают, что такие «бланкетные нормы позволят создать кодифицированный акт более гибкий и приспосабливаемый к меняющейся политико-экономической обстановке». В свою очередь, в разделе 6 предполагается «обилие бланкетных норм не только к ГК, но и к специальным законам, регулирующим различные сферы предпринимательской деятельности, что предполагает отсутствие свойства прямого действия будущего ПК». Такими заявлениями авторы Концепции, во-первых, предлагают прямое нарушение вышеупомянутых требований о прямом действии закона, а во-вторых, забывают о том, что законодательство (особенно на уровне кодексов) должно обеспечивать стабильность правового регулирования общественных отношений. Закон не должен быть гибким, но его нормы должны быть ясными и однозначными, рассчитанными на длительное и стабильное регулирование общественных отношений.
Поэтому предлагаемые в Концепции структура и содержание ПК не соответствуют требованиям казахстанского законодательства, предъявляемым к кодексам. Регулирование важнейших однородных отношений не может свестись к набору бланкетных норм, сконцентрированных всего в 53 статьях. Уже столь незначительное для кодекса количество статей свидетельствует о том, что данные отношения едва ли можно отнести к важнейшим, а тем более, к однородным. Тем более что даже действующий Закон о частном предпринимательстве, который предлагается взять за основу при разработке ПК /http://www.adilet.gov.kz/ru/node/42482/, содержит 51 статью.
16. Ст. ст. 6-13 проекта ПК предлагается посвятить вопросам, относящимся, соответственно, к субъектам предпринимательства, формам и видам предпринимательства, правам и обязанностям субъектов предпринимательства, а также недопустимости осуществления недобросовестной конкуренции. Однако эти вопросы уже регулируются (и даже в большем объеме) нормами ГК (статьями параграфов 1-3 главы 2 и многими другими). Нами не исключается целесообразность какого-то совершенствования и модернизации этих положений ГК, но непонятна необходимость их включения в существенно сокращенном варианте в структуру ПК.
17. Ст. 13 («недопустимость осуществления недобросовестной конкуренции») и ст. 14 («защита внутреннего рынка») регламентируется специальными законами о конкуренции, о естественных монополиях, Таможенным кодексом. Снова не понятно желание «втиснуть» содержание этих значимых актов в рамки двух статей ПК.
18. Аналогично, специальными законами регулируются вопросы статистической отчетности, ведения бухучета и составления финансовой отчетности. Более того, специальными нормами и иным государственными органом устанавливаются требования к ведению бухучета и финансовой отчетности различных категорий субъектов предпринимательства. Это - также разветвленные системы специального законодательства, и включение соответствующих вопросов применительно к субъектам предпринимательства в рамки одной статьи (16 и 17, соответственно) является непонятным, необоснованным и нецелесообразным.
