При перемене своего места нахождения ТОО извещает об этом регистрирующий орган по фактическому адресу в месячный срок со дня принятия такого решения.
Согласно подп. 1) п. 2 ст. 43 комментируемого Закона, принятие решения об изменении места нахождения ТОО относится к исключительной компетенции общего собрания участников (единственного участника).
4. В Казахстане крайне актуальной является проблема так называемых отсутствующих юридических лиц, касающаяся, в том числе, и отсутствующих товариществ. Согласно подпункту 3) п. 2 ст. 49 ГК, может быть принудительно ликвидировано юридическое лицо при его отсутствии по месту нахождения или по фактическому адресу, а также его учредителей (участников) и должностных лиц, без которых юридическое лицо не может функционировать в течение одного года.
В развитие этого положения 18 июня 2004 г. Верховным Судом РК принято нормативное постановление № 5 «О судебной практике ликвидации юридических лиц, осуществляющих свою деятельность с грубым нарушением законодательства», в которое были внесены изменения нормативным постановлением ВС РК от 22 декабря 2008 г. № 23 (см. комментарий ст. 68 настоящего Закона).
Статья 6. Правоспособность товарищества с ограниченной ответственностью
1. Под коммерческой организацией понимается юридическое лицо, преследующее извлечение дохода в качестве основной цели своей деятельности и имеющее право распределять полученный чистый доход между своими участниками. Юридические лицо, являющееся коммерческой организацией, может быть создано только в форме государственного предприятия, хозяйственного товарищества (в том числе товарищества с ограниченной ответственностью), акционерного общества, производственного кооператива.
2. Товарищество с ограниченной ответственностью, по общему правилу, обладает универсальной правоспособностью. Это означает, что оно вправе осуществлять любые, не запрещенные законодательством виды деятельности, вне зависимости от того, предусмотрены они учредительными документами товарищества или нет.
Однако из этого правила имеются исключения. Так, часть вторая п. 1 ст. 35 ГК устанавливает, что в случаях, предусмотренных законодательными актами, для юридических лиц, осуществляющих определенные виды деятельности, может быть исключена или ограничена возможность заниматься другой деятельностью. Такого рода ограничения в отношении ТОО установлены, например, п. 2 ст. 17 Закона о кредитных товариществах, который запрещает кредитным товариществам осуществлять предпринимательскую деятельность, за исключением отдельных видов банковских и иных операций. Согласно п. 1 ст. 17 Закона о страховой деятельности, деятельность страхового брокера является исключительным видом деятельности.
Возможно и добровольное ограничение правоспособности товарищества, когда в его учредительных документах устанавливается исключительный перечень видов деятельности, для осуществления которых специально и создается ТОО. Снять подобные ограничения возможно посредством внесения соответствующих изменений и дополнений в устав действующего товарищества.
3. Лицензирование - один из способов государственного регулирования и контроля за осуществлением отдельных видов деятельности. Под лицензией понимается выдаваемое компетентным (уполномоченным) государственным органом разрешение заниматься определенным видом деятельности или совершать определенные действия.
Общие положения о лицензировании, перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, условия и порядок выдачи лицензий, а также ряд иных вопросов, связанных с лицензированием, в том числе отдельных видов деятельности, регламентируется Законом РК от 11 января 2007 г. № 214-III «О лицензировании» и подзаконными актами, издаваемыми компетентными (уполномоченными) государственными органами-лицензиарами.
4. Меры ответственности за нарушение законодательства о лицензировании предусмотрены не только Законом о лицензировании, но содержатся также в Кодексе РК об административных правонарушениях от 30 января 2001 г. № 155-II и Уголовном кодексе РК от 16 июля 1997 г. № 168-I.
Важное место в составе действующего права по этому вопросу занимает Нормативное постановление Верховного Суда РК от 18 июня 2004 г. № 4 «О применении судами законодательства об изъятии дохода, полученного при осуществлении предпринимательской или иной деятельности без лицензии».
Статья 7. Филиалы и представительства товарищества с ограниченной ответственностью
1. Статьей 43 ГК установлено, что филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все или часть его функций, в том числе функции представительства. Представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее защиту и представительство интересов юридического лица, совершающее от его имени сделки и иные правовые действия.
2. Филиалы и представительства не являются юридическими лицами, то есть субъектами права.
Предпринимателей не должно вводить в заблуждение слово «обособленное». Обособление заключается лишь в расположении этих подразделений вне места нахождения самого товарищества. С юридической же точки зрения никакого имущественного обособления не происходит.
3. Указанное положение влечет ряд важных последствий:
i) филиалы и представительства наделяются имуществом создавшим их товариществом. Это означает, что в отношении полученного от товарищества имущества у них не возникает ни вещного, ни обязательственного права, хотя нередко оно и числится на отдельном балансе;
ii) несмотря на их признание гражданским процессуальным законодательством в качестве возможных истцов и ответчиков, эти подразделения на самом деле не несут самостоятельной имущественной ответственности в точном юридическом смысле. За их «действия» отвечает само товарищество как собственник и субъект права.
4. На практике встречаются случаи заключения тех или иных договоров между филиалом и создавшей его организацией. По вышеуказанному основанию данное положение является юридически ошибочным и не влечет никаких юридических последствий.
5. Статья 43 Закона не относит к исключительной компетенции общего собрания товарищества принятие решений о создании филиалов или открытии представительств. Поэтому, если иное не предусмотрено учредительными документами товарищества, соответствующие решения могут приниматься исполнительным органом товарищества.
6. Следует различать юридическую значимость двух документов: положения, на основании и в соответствии с которым действует филиал или представительство, и доверенности, на основании которой действует руководитель соответствующего подразделения.
На практике иногда возникают противоречия между двумя названными документами (например, по вопросу о пределах компетенции руководителя соответствующего структурного подразделения). Действующее законодательство не содержит норм о порядке разрешения данного вопроса. Однако наука гражданского права предлагает следующий выход: если противоречивое условие касается внутренних взаимоотношений между филиалом (представительством) и создавшим его юридическим лицом, приоритет должен отдаваться положению о филиале (представительстве). Если же такого рода условие касается отношений филиала (представительства) с третьими лицами, приоритет должен отдаваться доверенности.
Таким образом, в данном случае используется в определенном смысле аналогия закона (ст. 5 ГК) с применением п. 6 ст. 41 ГК, поскольку, когда гражданские правоотношения прямо не урегулированы законодательством, к ним применяются нормы, регулирующие сходные отношения. Как известно, п. 6 ст. 41 ГК регулирует ситуацию, связанную с возможными противоречиями между уставом юридического лица и его учредительным договором. В случае их противоречия применяются условия учредительного договора, если они относятся к внутренним отношениям участников, либо устава, если их применение может иметь значение для отношений организации с третьими лицами.
Статья 8. Участники товарищества с ограниченной ответственностью
1. Корректность п. 1 комментируемой статьи вызывает определенные возражения. Следует четко различать термины «учредители» и «участники» товарищества. Учредителями являются лица, создавшие ТОО; участниками же - лица, имеющие право на долю в уставном капитале товарищества. И при этом вовсе не обязательно, чтобы оба понятия совпадали. Так, например, лицо, участвовавшее в создании товарищества, впоследствии может продать свою долю в уставном капитале. Однако оно так и останется учредителем, то есть создателем товарищества, но перестанет быть его участником. И, наоборот, лицо может приобрести долю в уставном капитале товарищества уже после его создания, не являясь тем самым его учредителем.
К сожалению, самим законодателем допускалось смешение этих понятий (см., например, ст. 12 настоящего Закона до поправок, внесенных в нее Законом РК от 8 июля 2005 г. № 72-III ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам рынка ценных бумаг и акционерных обществ»).
2. Также ошибочным является положение, содержащееся в комментируемой статье Закона, о «праве на долю в имуществе товарищества». Оно может создать впечатление, что имущество товарищества является собственностью его участников. Это неверно. Товарищество является самостоятельным собственником имущества. Участники же обладают обязательственными правами на имущество товарищества соразмерно их долям в уставном капитале (ст. 36 ГК).
3. Первая редакция Закона содержала положения о том, что государственные органы не вправе быть участниками товарищества с ограниченной ответственностью, а также что государственные предприятия могут быть участниками товарищества с ограниченной ответственностью только с согласия государства в лице уполномоченного им органа.
Соответственно, Законами РК от 16.05.03 г. и от 21.05.02 г. пункты 2, 3 комментируемой статьи были исключены.
4. При этом п. 3 ст. 135 Закона о госимуществе установлено, что республиканское государственное предприятие может создавать, а также выступать учредителем (участником) другого юридического лица с согласия Правительства Республики Казахстан. Коммунальное государственное предприятие может создавать, а также выступать учредителем (участником) другого юридического лица с согласия местного исполнительного органа. Государственное предприятие - субъект естественной монополии может создавать, а также выступать учредителем (участником) другого юридического лица с согласия Правительства Республики Казахстан (местного исполнительного органа) и государственного органа, осуществляющего руководство в сферах естественных монополий и на регулируемых рынках.
5. Правовое положение учреждений, которые могут выступать в качестве учредителей ТОО, определяется отдельными статьями Гражданского кодекса, Закона от 16 января 2001 г. № 142-II «О некоммерческих организациях» и Закона о госимуществе.
Специальный законодательный акт об учреждениях в Республике Казахстан еще не принят.
Статья 9. Исключена
1. Исключенная статья определяла максимальное число участников товарищества.
2. Интересна история развития этого вопроса. Так, в своей первоначальной редакции ГК РК устанавливал, что число участников ТОО не должно превышать тридцати. Аналогичное требование содержалось и в первой редакции Указа Президента РК, и.с.з., от 2 мая 1995 г. № 2255 «О хозяйственных товариществах».
Законом РК от 2 марта 1998 г. № 211-I «О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть) и в постановление Верховного Совета Республики Казахстан «О введении в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть)» этот предел был увеличен до пятидесяти. Соответствующий факт нашел свое отражение в комментируемом Законе.
Законом РК от 16 июля 1999 г. № 436-I «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан» возможное число участников было поднято до отметки «100».
Наконец, Законом РК от 16 мая 2003 г. № 416-II «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам рынка ценных бумаг и акционерных обществ» часть первая п. 2 ст. 77 ГК изложена в следующей, действующее в настоящее время, редакции: «Число участников товарищества с ограниченной ответственностью не ограничивается». Одновременно была исключена ст. 9 комментируемого закона.
Данное обстоятельство было вызвано принятием Закона об акционерных обществах, установившим высокие требования к минимальному размеру уставного капитала обществ (не менее 50000 МРП). С тем, чтобы акционерные общества со значительным числом акционеров (более 100), но не отвечающие новым требованиям, могли преобразоваться в товарищества с ограниченной ответственностью, были сняты пределы максимального числа участников ТОО.
Статья 10. Особенности правового положения товарищества с ограниченной ответственностью, состоящего из одного участника
1. Пункт 1 комментируемой статьи дублирует часть вторую п. 2 ст. 77 ГК.
2. Попытки объяснить запрет на единоличное участие в товариществе другой «компании одного лица» целью предотвратить исключение ответственности его учредителя, которое могло бы противоречить положению п. 3 ст. 44 ГК, не выдерживают критики: его легко обойти, заключив учредительный договор со вторым, номинальным, учредителем, имеющим долю в уставном капитале, например, в размере 0,001%.
Более того, на практике возникают ситуации, когда совершение правомерных действий приводит к нарушению данного запрета. Так, ТОО-2 было создано ТОО-1, которое, в свою очередь, было учреждено двумя физическими лицами. Впоследствии один из участников ТОО-1 продал свою долю в уставном капитале второму участнику. В результате этой сделки в ТОО-1 остался один участник, и при этом ТОО-1 является единственным участником ТОО-2.
Проблема заключается в том, что регистрирующие органы могут отслеживать изменения состава участников лишь в ТОО-1, поскольку данное обстоятельство требует, согласно п. 6 ст. 42 ГК РК, перерегистрации товарищества (за исключением товариществ, заключивших с профессиональным регистратором договор на ведение реестра участников). Однако ситуация с составом участников ТОО-2 органам юстиции неподконтрольна.
Таким образом, в результате перерегистрации ТОО-1 автоматически возникает ситуация, не допускаемая ГК. Но при этом законодательство не содержит каких-либо санкций при ее возникновении, поэтому норма оказывается бездействующей.
Другая практическая ситуация связана с одной из казахстанских национальных компаний. Акционерным обществом (АО-2 - дочерняя компания), сто процентов акций которого принадлежат другому акционерному обществу (АО-1 - материнская компания) было создано товарищество с ограниченной ответственностью. В связи с принятием действующего Закона об акционерных обществах материнской компанией было принято решение о преобразовании АО-2 как не отвечающего требованиям нового закона об АО в товарищество с ограниченной ответственностью. Решение было принято с соблюдением всех требований законодательства, и, соответственно, была произведена его государственная перерегистрация. В результате возникла ситуация, не допускаемая частью второй п. 2 ст. 77 ГК.
На основании изложенного, с учетом того, что комментируемая норма не способна сколько-нибудь действенно защитить интересы кредиторов, а также порождает на практике сложно разрешимые ситуации, она требует исключения из ГК.
3. Использование в комментируемой статье слова «состоящее» является не вполне корректным. Слово «состоять» в русском языке толкуется как «иметь кого-что-нибудь в своем составе».
Это обстоятельство создает впечатление, что участник товарищества представляет собой какую-то его часть. Но товарищество как юридическое лицо на самом деле не состоит из его участников, а участники не являются какими-либо составляющими товарищества.
В случае же, если у товарищества один участник, то выражение «состоит из одного лица», буквально, нивелирует различия между товариществом и его участником. Однако и товарищество, и его участники (участник) - самостоятельные субъекты права.
Поэтому в данной ситуации правильнее использовать другое выражение, такое как «товарищество имеет одного (двух, нескольких и т.п.) участников».
4. Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает, что к товариществам с единственным участником положения Закона о порядке созыва, проведения общего собрания участников, порядке принятия им решений, а также об основаниях и процедуре обжалования принятых общим собранием решений не применяются.
Статья 11. Права участников товарищества с ограниченной ответственностью
1. Участники ТОО обладают, в целом, традиционным набором прав участников организаций, построенных по корпоративному принципу. Их права можно разделить на две группы: имущественные и неимущественные. К первой группе относятся: право на получение части чистого дохода товарищества, на получение части имущества при ликвидации товарищества и т.д. Неимущественными правами являются: право на получение информации, на голосование, на судебное оспаривание решений органов товарищества и т.д.
2. Указанный в статье перечень прав участников носит общий характер и раскрывается в специальных нормах Закона. Так, право на участие в управлении делами товарищества детализируется целым рядом положений Закона об общем собрании участников; право на получение части чистого дохода от деятельности товарищества - ст. 40 Закона и т.д. Анализ таких норм Закона будет осуществлен при комментировании соответствующих его статей.
3. Закон предусматривает целый ряд дополнительных прав участников товарищества, не перечисленных в п. комментируемой статьи. Отметим лишь некоторые из них:
- учредители вправе потребовать возврата вкладов в уставный капитал, а также переданного имущества в доверительное управление для его формирования при прекращении процедуры создания ТОО до ее завершения (п. 3 ст. 13 Закона);
- участник товарищества, полностью внесший свой вклад, вправе получить от товарищества свидетельство, удостоверяющее его участие в товариществе (п. 6 ст. 24 Закона);
- участники имеют преимущественное право покупки доли или ее части перед третьими лицами при ее продаже кем-либо из участников (ст. 31 Закона);
- участники, не голосовавшие за внесение дополнительных взносов, имеют право требовать выкупа их долей участниками, голосовавшими за данное решение (ст. 39 Закона) и т.д.
Анализ таких норм Закона также будет осуществлен при комментировании соответствующих его статей.
4. На практике нередко возникает вопрос, могут ли участники товарищества изменить учредительными документами «модель» своего поведения по сравнению с предписанной им Законом.
Могут, если норма Закона сформулирована диспозитивно, то есть содержит оговорку «если иное не предусмотрено учредительными документами (уставом, учредительным договором)».
Согласно части второй п. 1 ст. 382 ГК, в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая в соответствии с законодательством действует, если соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.
Примерами таких норм могут служить:
- если иное не предусмотрено учредительным договором, отношение вклада каждого участника к общей сумме уставного капитала является долей участника в уставном капитале (часть первая п. 6 ст. 23 Закона);
- участник, не внесший свою долю, обязан возместить товариществу убытки, а также, если иное не предусмотрено учредительным договором или уставом товарищества, уплатить товариществу неустойку в соответствии со ст. 353 ГК (часть вторая п. 3 ст. 24 Закона);
- отчуждение участником ТОО своей доли (части доли) третьим лицам или залог доли (части доли) в обеспечение обязательства участника перед третьими лицами допускается, если иное не предусмотрено учредительными документами (п. 1 ст. 30 Закона);
- если уставом ТОО не предусмотрено иное, общее собрание участников может принять решение о внесении участниками дополнительных взносов в имущество товарищества (п. 1 ст. 39 Закона);
- каждый участник ТОО при голосовании на общем собрании имеет число голосов, соответствующее его доле в уставном капитале товарищества, за исключением случаев, когда иной порядок определения голосов предусмотрен частью первой п. 7 ст. 47 настоящего Закона или уставом товарищества (п. 5 ст. 42 Закона) и т.д.
5. И, наоборот, если норма сформулирована императивно, условия учредительных документов, как и принимаемые товариществом решения, должны соответствовать обязательным правилам, установленным законодательством (п. 1 ст. 383 ГК).
Вот некоторые примеры императивных норм:
- увеличение уставного капитала ТОО допускается после его полной оплаты (п. 1 ст. 26 Закона);
- доля участника в имуществе ТОО может быть отчуждена или заложена до полной оплаты вклада лишь в той части, в которой вклад уже оплачен (п. 1 ст. 29 Закона);
- в случае принятия общим собранием участников ТОО решения о распределении дохода между участниками каждый участник вправе получить часть распределяемого дохода, соответствующую его доле в уставном капитале товарищества (п. 2 ст. 40 Закона);
- члены исполнительного органа избираются общим собранием на установленный срок, но не более пяти лет (п. 3 ст. 52 Закона) и т.д.
6. Также на практике нередко встает вопрос: насколько учредительными документами могут быть расширены права участников?
Историческое толкование законодательства о ТОО дает возможность предусмотреть в учредительных документах, например, право участников на преимущественное получение продукции, производимой товариществом, на получение более высокой заработной платы при трудовом участии в товариществе по сравнению с иными работниками и т.д.
Однако при этом известны случаи, когда учредительными документами ТОО предусматривалось право участника на свободный выход из товарищества. Напомним, что согласно п. 5 ст. 77 ГК (в ее первой редакции) участник ТОО имел право в любое время выйти из товарищества, независимо от согласия других его участников. При этом он имел право на выплату стоимости его доли в уставном капитале в установленном законодательными актами и учредительными документами порядке.
В настоящее время право на свободный выход из товарищества не допускается. Это прямо закреплено подп. 2) части второй п. 3 Нормативного постановления ВС РК: участники не имеют права требовать выдела своей доли в имуществе ТОО в натуре за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 статьи 80 ГК.
Как следует из подп. 5) п. 1 ст. 11 комментируемого Закона, участник вправе прекратить свое участие в товариществе путем отчуждения своей доли в порядке, предусмотренном настоящим Законом. Основания и порядок отчуждения доли участника в уставном капитале ТОО регламентируются соответствующими статьями Закона, и в дальнейшем нами будут прокомментированы.
7. Тем не менее, при рассмотрении данного вопроса необходимо учитывать определенные особенности, установленные Земельным кодексом РК от 20 июня 2003 г. № 442-II. Так, согласно части первой п. 3 ст. 101 Земельного кодекса, граждане, передавшие принадлежащие им права на земельные участки, в том числе права на условные земельные доли в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных товариществ, при выходе из состава участников для организации крестьянского или фермерского хозяйства либо товарного сельскохозяйственного производства имеют право по решению общего собрания участников на выдел (раздел) в натуре доли, включая земельный участок, либо на выплату стоимости доли.
В этой связи нормативным постановлением Верховного суда РК от 25 июня 2010 г. № 3 «O внесении изменений и дополнений в нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 10 июля 2008 года № 2 «О некоторых вопросах применения законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» указанное нормативное постановление ВС было дополнено пунктами 10-1 - 10-5, посвященным этим вопросам.
Статья 12. Обязанности участников товарищества с ограниченной ответственностью
1. Комментируемая статья изложена в редакции Законов РК от 8 июля 2005 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам рынка ценных бумаг и акционерных обществ» и от 19 февраля 2007 г. № 230-III ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам защиты прав миноритарных инвесторов».
2. ГК полнее и точнее регламентирует соответствующие обязанности участников ТОО, делая оговорку о соблюдении ими требований учредительных документов товарищества (подп. 1) п. 2 ст. 61 ГК РК), а не только учредительного договора.
Как известно, учредительными документами хозяйственного товарищества являются учредительный договор и устав (часть первая п. 4 ст. 58 ГК). При этом следует учитывать, что в соответствии с вышеназванным Законом РК от 8 июля 2005 г. часть вторая п. 9 ст. 58 ГК содержит положение о том, что в случае заключения хозяйственным товариществом договора на ведение реестра его участников с профессиональным участником рынка ценных бумаг, имеющим лицензию на осуществление деятельности по ведению системы реестров держателей ценных бумаг, действие учредительного договора прекращается со дня формирования такого реестра. Соответствующие положения предусмотрены и новой редакцией статьи 16-1 Закона о ТОО.
Очевидно, что в таком случае осуществлять свои права и соблюдать обязанности участники товарищества будут в соответствии с законодательными актами и уставом товарищества.
3. Обязанность участников по внесению вкладов в уставный капитал, предусмотренная подп. 2) п. 1 ст. 12 Закона, как и подп. 2) п. 2 ст. 61 Кодекса, сформулирована не вполне корректно. Дело в том, что некоторые статьи Закона, посвященные вопросам формирования уставного капитала, сконструированы императивно, поэтому соответствующие положения не могут быть изменены учредительными документами.
Таковыми, например, являются следующие положения Закона:
i) не допускается внесение вклада в виде личных неимущественных прав и иных нематериальных благ;
ii) если стоимость вклада превышает сумму, эквивалентную двадцати тысячам размеров месячного расчетного показателя, ее оценка должна быть подтверждена независимым экспертом;
iii) участники товарищества, кроме субъектов малого предпринимательства, обязаны внести на момент подачи документов на регистрацию ТОО не менее 100 МРП и т.д.
4. Информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, защищается законодательством в случае, когда такая информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности (п. 1 ст. 126 ГК РК).
Товарищество, правомерно обладающее технической, организационной или коммерческой информацией, в том числе секретами производства (ноу-хау), неизвестной третьим лицам (нераскрытая информация), имеет право на защиту этой информации от незаконного использования. Это правило не применяется в отношении сведений, которые в соответствии с законодательными актами не могут составлять служебную или коммерческую тайну (сведения о юридических лицах, правах на имущество и сделок с ним, сведения, подлежащие представлению в качестве государственной статистической отчетности и др.) (ст. 1017 ГК РК).
5. Закон предусматривает ряд дополнительных обязанностей участников товарищества, не перечисленных в п. 1 ст. 12 Закона. Отметим лишь некоторые из них:
i) участник товарищества, желающий продать свою долю или ее часть третьему лицу, обязан письменно известить исполнительный орган товарищества с указанием предполагаемой цены продажи (п. 2 ст. 31 Закона);
ii) при принятии решения о внесении участниками дополнительных взносов, участники, голосовавшие за принятие такого решения, обязаны выкупить доли участников, голосовавших против его принятия, при заявлении последними таких требований (п. 1 ст. 39 Закона);
iii) при принятии решения о реорганизации товарищества, участники, голосовавшие за его принятие, обязаны осуществить выкуп долей участников, не присутствовавших на общем собрании либо голосовавших против такого решения, в течение месяца со дня заявления соответствующего требования (п. п. 1, 2 ст. 66 Закона) и др.
6. При анализе конкретных обязанностей участников ТОО следует обращать внимание на то, как сконструирована соответствующая норма: диспозитивно или императивно, с тем, чтобы положения учредительных документов не входили в противоречие с императивными предписаниями законодательных актов (см. комментарий ст. 11 Закона).
Подробный анализ обязанностей участников будет осуществлен при комментировании соответствующих статей Закона.
Статья 12-1. Аффилиированное лицо товарищества с ограниченной ответственностью
1. Понятие «аффилиированные лица» используется, например, в Законах об АО, от 31 августа 1995 г. № 2444 «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан», от 18 декабря 2000 г. № 126-II «О страховой деятельности», от 21 июля 2007 г. № 303-III «О государственных закупках», от 20 июня 1997 г. № 136-I «О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан».
2. В комментируемом Законе это понятие появилось в связи с принятием Закона РК от 28 декабря 2011 г. № 524-IV ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам регулирования банковской деятельности и финансовых организаций в части минимизации рисков».
Оно включено в целях применения в отношении ТОО постановления Правления Агентства РК по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 30 сентября 2005 г. № 358 «Об утверждении Инструкции о нормативных значениях и методике расчетов пруденциальных нормативов для банков второго уровня». Согласно Главе 3 Инструкции, максимальный размер риска на одного заемщика не должен превышать размеров, установленных п. 35 Инструкции. Размер риска на ТОО и всех его аффилиированных лиц считается в совокупности. То есть сумма кредита (всех кредитов), выданных банком одному ТОО и всем его аффилиированным лицам, не должна превышать пределов, установленных данной Инструкцией.
3. Согласно подп. 13) ст. 1 Кодекса РК от 26 декабря 2011 г. № 518-IV ЗРК «О браке (супружестве) и семье», под близкими родственниками понимаются родители (родитель), дети, усыновители (удочерители), усыновленные (удочеренные), полнородные и неполнородные братья и сестры, дедушка, бабушка, внуки.
4. Пунктом 2. ст. 41 комментируемого Закона установлено, что должностными лицами товарищества с ограниченной ответственностью являются члены исполнительного органа товарищества с ограниченной ответственностью или лицо, единолично исполняющее функции исполнительного органа товарищества с ограниченной ответственностью, а также члены наблюдательного совета.
5. Согласно подп. 23) ст. 1 Закона РК об акционерных обществах, крупный акционер - акционер или несколько акционеров, действующих на основании заключенного между ними соглашения, которому (которым в совокупности) принадлежат десять и более процентов голосующих акций акционерного общества.
6. Закон об АО содержит нормы о сделках, совершаемых обществом, непосредственно связанных с аффилиированными лицами (ст. 66 «Особенности совершения сделок с участием аффилиированных лиц», ст. 71 «Заинтересованность в совершении обществом сделки»). В соответствии с подп. 19) п. 2 ст. 53 этого Закона, принятие решения о заключении крупных сделок и сделок, в совершении которых обществом имеется заинтересованность, отнесено к компетенции совета директоров общества.
Закон о ТОО таких положений не содержит, поэтому введение в него понятия «аффилиированные лица» не затрагивает внутрикорпоративных отношений в товариществе.
Статья 12-2. Раскрытие сведений об аффилиированных лицах товарищества с ограниченной ответственностью
1. Законодательством не регламентирован порядок предоставления аффилиированными лицами товарищества сведений о своих аффилиированных лицах, как и порядок ведения учета таких лиц, поэтому эти вопросы должны находить свое отражение в уставе или внутреннем документе товарищества.
2. Товарищества с ограниченной ответственностью не выпускают акции, то есть не являются участниками рынка ценных бумаг. В этой связи их деятельность не подпадает под контроль КФН НБ РК. Между тем, в отношении акционерных обществ действует Постановление Правления Агентства РК по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 30 июля 2005 г. № 272 «О представлении сведений об аффилиированных лицах акционерного общества».
Глава II
СОЗДАНИЕ ТОВАРИЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ
Статья 13. Процедура создания товарищества с ограниченной ответственностью
1. Содержание п. 1 комментируемой статьи не вполне корректно, по крайней мере, по двум основания. Во-первых, Закон допускает создание ТОО одним учредителем. Очевидно, что в таком случае об учредительном договоре речи идти не может. Во-вторых, что принципиально важно, на самом деле «процедура» создания товарищества начинается гораздо раньше. Сначала зарождается идея о его создании, затем (при числе учредителей более одного) проводятся переговоры, порой длительные (в особенности, при создании товарищества с иностранным участием и с серьезными намерениями), о порядке его создания, об определении условий учредительного договора, в том числе - о размерах долей участников в уставном капитале и т.д. И только после того, когда между сторонами будет достигнуто соглашение по всем существенным условиям (п. 1 ст. 393 ГК), стороны приступают к совершению учредительного договора в письменной форме, требующего последующего нотариального удостоверения (кроме субъектов малого предпринимательства, а также осуществляющих деятельность на основании типового устава ТОО).
2. Также вызывает возражения конструкция п. 2 комментируемой статьи, устанавливающего основания прекращения процедуры создания товарищества. В частности, основание, предусмотренное подп. 1): «в случае, когда в течение года, а если учредительным договором установлен иной срок, то в течение такого срока, со дня заключения учредительного договора не подано надлежащее заявление о государственной регистрации товарищества».
Дело в том, что пропуск указанных сроков для подачи необходимых документов в регистрирующий орган сам по себе не может повлечь автоматического прекращения процедуры создания.
