Такой механизм обращения взыскания на долю участника - должника позволит в значительной степени защитить интересы кредиторов этого участника по его личным обязательствам.
4. Также противоречит здравому смыслу идея, заложенная в п. 3 комментируемой статьи. Смысл принудительного выкупа заключается в том, что согласия участника-должника не требуется. В этом вопросе нам видится целесообразным использование следующей процедуры: в случае, если остальные участники отказываются от приобретения доли (ее части) и отсутствуют третьи лица - ее потенциальные покупатели, доля (ее часть) должна быть выкуплена самим товариществом.
5. Пункт 4 комментируемой статьи является окончательным подтверждением отсутствия у законодателя какой-либо логики. Ведь если, согласно пунктам 1, 2, товарищество на основании судебного решения обязано выкупить долю участника - должника, о каких последующих публичных торгах в отношении доли (ее части) может идти речь?
6. Считаем, что до внесения в комментируемый Закон соответствующих поправок или принятия нормативного постановления ВС РК, для реализации процедуры обращения взыскания на долю (ее часть) участника ТОО по его личным обязательствам целесообразно использовать предлагаемый механизм.
Глава IV
ИМУЩЕСТВО ТОВАРИЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ
Статья 38. Формирование имущества товарищества с ограниченной ответственностью
1. В статье содержится информативный материал, не вызывающий каких-либо проблем на практике.
2. Вопросы вкладов в уставный капитал ТОО регламентированы ст.ст. 23-26 Закона, дополнительных взносов участников в имущество товарищества - ст. 39 Закона.
3. ТОО является коммерческой организацией, поэтому, согласно п. 1 ст. 34 ГК, его деятельность направлена на извлечение дохода. Но, как справедливо отмечается в юридической литературе, сам факт распределения чистого дохода между участниками не является основополагающим критерием для отнесения юридического лица к коммерческим организациям. Правильнее, все же, говорить о возможности его распределения.
Статья 39. Дополнительные взносы в имущество товарищества с ограниченной ответственностью
1. Статья более подробно регламентирует вопрос дополнительных взносов участников ТОО в имущество товарищества по сравнению с ГК.
2. Принятие решения о внесении участниками дополнительных взносов в имущество товарищества относится к исключительной компетенции общего собрания участников.
Решение принимается в особом порядке: тремя четвертями голосов не от присутствующих и представленных на собрании участников, а всех участников.
3. Дополнительные взносы не изменяют размер уставного капитала товарищества и долей участников, являются безвозмездными и безвозвратными. При этом договоры между участниками и самим товариществом не заключаются.
4. При принятии общим собранием решения о внесении дополнительных взносов имеют право требовать выкупа своих долей от участников, голосовавших за это решение, участники
- отсутствовавшие на собрании;
- не участвовавшие в голосовании;
- голосовавшие против;
- воздержавшиеся при голосовании.
Выкуп производится голосовавшими «за» участниками пропорционально их долям в уставном капитале.
При отказе от выкупа долей он производится в судебном порядке.
5. Выкуп у участника доли в уставном капитале влечет прекращение его участия в товариществе.
Пропорциональный выкуп не изменяет соотношения долей в уставном капитале участников, выкупивших доли. Представляется, что соглашением между этими участниками может быть установлен иной порядок выкупа долей.
6. Поскольку приобретателями долей являются участники ТОО, а не само товарищество, данное обстоятельство не влечет уменьшения уставного капитала.
При этом, однако, должны быть соблюдены требования, предусмотренные подп. 3) части первой п. 6 ст. 42 ГК.
7. Часть вторая п. 1 ст. 39 Закона предусматривает, что дополнительные взносы вносятся только по окончании расчетов с участниками, заявившими требование о выкупе их долей.
8. В отличие от вкладов в уставный капитал, дополнительные взносы участников ТОО включаются в совокупный годовой доход товарищества как доход в виде безвозмездно полученного имущества (подп. 16) п. 1 ст. 85 Налогового Кодекса РК.
Статья 40. Распределение чистого дохода товарищества с ограниченной ответственностью между его участниками
1. Комментируемая норма ставит на практике два серьезных вопроса:
i) возможно ли распределение чистого дохода (его части) между участниками по итогам не года, а, например, квартала?
ii) возможно ли распределение чистого дохода (его части) между участниками не в соответствии с их долями в уставном капитале, а в ином порядке, определенных учредительными документами товарищества или их соглашением?
2. Ответы на оба поставленных вопросы должны быть отрицательными. Во-первых, потому, и этого уже достаточно для категоричного ответа, что обе нормы сформулированы в Законе императивно. Во-вторых, допуская возможность распределения чистого дохода (его части) лишь по итогам года, законодатель тем самым защищает интересы кредиторов товарищества и бюджета. Так, можно спрогнозировать ситуацию, когда ТОО сработало в первом квартале крайне эффективно, и участники распределили между собой весь полученный квартальный чистый доход. Однако в последующие три квартала деятельность товарищества оказалось убыточной, в результате чего по итогам года в целом ТОО вышло с убытками.
3. В отношении возможности распределения чистого дохода (его части) не в соответствии с долями участников в уставном капитале, следует использовать исторический метод толкования. Так, действовавший ранее в соответствующей части Закон РК от 5 мая 1995 г. содержал диспозитивную норму о порядке распределения чистого дохода (его части) между участниками. Комментируемый Закон возможности установления в учредительных документах ТОО иного порядка его распределения не допускает.
Статья 60. Публичная финансовая отчетность товарищества с ограниченной ответственностью
1. Частью второй п. 3 ст. 77 ГК установлено, что публичная отчетность товарищества с ограниченной ответственностью не требуется, за исключением случаев, предусмотренных законодательством или учредительными документами. Комментируемая статья определяет, что законодательными актами может быть предусмотрена обязанность публиковать для всеобщего сведения финансовую отчетность за соответствующий год для товариществ с ограниченной ответственностью, осуществляющих отдельные виды предпринимательской деятельности.
2. Так, в соответствии с п. 6 ст. 19 Закона о бухгалтерском учете и финансовой отчетности, организации публичного интереса (кроме финансовых организаций) обязаны публиковать годовую финансовую отчетность в периодических печатных изданиях в соответствии с перечнем, формами, утвержденными уполномоченным органом. Финансовые организации публикуют годовую финансовую отчетность в порядке, установленном законами Республики Казахстан.
При этом под организациями публичного интереса понимаются финансовые организации, акционерные общества (за исключением некоммерческих), организации-недропользователи (кроме организаций, добывающих общераспространенные полезные ископаемые) и организации, в уставных капиталах которых имеется доля участия государства, а также государственные предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения.
Статья 66. Выкуп долей у участников, не голосовавших за реорганизацию товарищества с ограниченной ответственностью
1. Из текста комментируемой статьи вытекает следующее:
i) правом требовать выкупа своих долей в уставном капитале ТОО обладают участники, а) не присутствовавшие на общем собрании при решении вопроса о реорганизации товарищества, б) присутствующие на таком собрании, но голосовавшие против реорганизации товарищества;
ii) требование о выкупе долей заявляется к участникам, голосовавшим за реорганизацию товарищества;
iii) участники, голосовавшие за реорганизацию товарищества, обязаны выкупить доли у участников, заявивших соответствующие требования; данное положение является допускаемым п. 2 ст. 2 ГК исключением из принципа свободы договора;
iv) требование о выкупе доли не может быть предъявлено к самому товариществу; следовательно, в результате такого выкупа уменьшения размера уставного капитала ТОО не происходит;
v) с учетом буквального толкования из комментируемой статьи следует, что правом требовать выкупа своих долей не обладают участники, воздержавшиеся при голосовании по вопросу о реорганизации товарищества;
vi) соответственно, требование о выкупе долей не может быть предъявлено к участникам, воздержавшимся при голосовании по вопросу о реорганизации товарищества;
vii) Закон устанавливает для участников, голосовавших за реорганизацию товарищества, месячный срок со дня предъявления к ним требований о выкупе долей для исполнения ими обязанности по выкупу долей;
viii) с целью сохранения паритета в соотношении размеров долей у выкупающих участников, Закон диспозитивно устанавливает их обязанность по выкупу пропорционально имеющимся долям в уставном капитале товарищества;
ix) частичный выкуп доли не допускается.
2. Для определения цены выкупаемой доли п. 2 комментируемой статьи бланкетно отсылает к ст. 32 Закона.
Считаем, что механизм установления цены, предусмотренный ст. 32 Закона, к анализируемой ситуации неприменим по следующим основаниям. Статья 32 Закона регламентирует процедуру выкупа, в которой покупателем доли выступает само товарищество. Комментируемая же статья налагает обязанность по выкупу доли на участников, голосовавших за реорганизацию товарищества. Таким образом, на стороне покупателя доли предполагается множественность лиц с долевыми обязанностями. Данное обстоятельство, в свою очередь, предполагает необходимость достижения соглашения по цене части выкупаемой доли с каждым участником-покупателем. Если же соглашение по цене не будет достигнуто с несколькими участниками, то участник-продавец должен заявлять исковые требования в суд к каждому такому участнику. Ситуация осложняется, если число участников ТОО, голосовавших за реорганизацию, значительно.
Таким образом, Закон, предоставляя, с одной стороны, участнику, не участвовавшему в общем собрании или голосовавшему против реорганизации, право требовать выкупа своей доли в уставном капитале, защищает его права, с другой - создает серьезные препятствия для реализации этого права.
Статья 67. Государственная регистрация товарищества, возникающего в результате реорганизации
1. Новое товарищество с ограниченной ответственностью возникает в результате любой формы реорганизации, за исключением присоединения.
Так, при слиянии сливающиеся товарищества прекращаются, соответственно, они подлежат исключению из единого государственного регистра юридических лиц. На их месте возникает новое товарищество, подлежащее государственной регистрации. При разделении на месте разделяющегося товарищества возникают два или несколько новых товариществ, подлежащих государственной регистрации. При выделении создается новое, выделяющееся товарищество. Наконец, при преобразовании на месте преобразуемого юридического лица, существующего в иной организационно-правовой форме, возникает товарищество с ограниченной ответственностью.
При присоединении же присоединяемое товарищество прекращается, а присоединяющее - сохраняется. Нового товарищества не возникает.
2. Государственная регистрация товарищества, возникающего в результате реорганизации, производится по общим правилам регистрации ТОО.
3. Пропуск указанного в п. 4 годичного срока является основанием для отказа в государственной регистрации товарищества, возникающего в результате реорганизации.
4. Пункт 6 комментируемой статьи представляет собой пример крайне небрежного подхода разработчиков и законодателя к подготовке и принятию законодательных актов, вносящих изменения и дополнения в действующее законодательство.
Так, несмотря на то, что Законом РК от 16 мая 2003 г. № 416-II «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам рынка ценных бумаг и акционерных обществ» из Закона о ТОО исключены ст. 9 и п. 2 ст. 69, комментируемый пункт сохранил запрет на превышение максимального числа участников товарищества.
Между тем, согласно части первой п. 2 ст. 77 ГК, число участников товарищества с ограниченной ответственностью не ограничивается.
Не был исправлен этот недочет и Законом РК от 24 декабря 2012 г. № 60-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств».
Статья 68. Ликвидация товарищества с ограниченной ответственностью
1. Комментируемая статья концептуально соответствует ст. 49 ГК. Однако, если ст. 49 Кодекса подвергалась поправкам одиннадцать раз, то содержание ст. 68 Закона о ТОО остается неизменным со дня принятия этого Закона.
2. Закон традиционно выделяет добровольную и принудительную ликвидацию. Принятие решения о добровольной ликвидации товарищества отнесено к исключительной компетенции общего собрания участников (единственного участника). Оно требует квалифицированного большинства голосов в три четверти присутствующих и представленных на собрании участников, если устав товарищества не требует для его принятия большего числа голосов или единогласия.
3. При этом следует иметь в виду, что Кодекс содержит такое основание для принудительной ликвидации, как «отсутствие юридического лица по месту нахождения или по фактическому адресу, а также учредителей (участников) и должностных лиц, без которых юридическое лицо не может функционировать в течение одного года».
Редакция данной нормы порочна, поэтому она, по нашему мнению, подлежит следующему логическому истолкованию: «отсутствие в течение одного года сведений о юридическом лице по месту его нахождения или по фактическому адресу, а также об учредителях (участниках) и его должностных лицах».
Данный вопрос имеет также важное процессуальное значение.
Процедура принудительной ликвидации отсутствующих юридических лиц регламентирована Нормативным постановлением Верховного Суда РК от 18 июня 2004 г. № 5 «О судебной практике ликвидации юридических лиц, осуществляющих свою деятельность с грубым нарушением законодательства».
4. Вопросам банкротства посвящены Закон РК от 21 января 1997 г. № 67-I «О банкротстве», Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 28 апреля 2000 года № 3 «О некоторых вопросах применения судами Республики Казахстан законодательства о банкротстве».
При этом следует учитывать требование п. 4 ст. 49 ГК о том, что если стоимость имущества товарищества, в отношении которого принято решение о его добровольной ликвидации, недостаточна для удовлетворения требований кредиторов, оно может быть ликвидировано в порядке, установленном законодательством о банкротстве. В соответствии с частью второй п. 3 названного Нормативного постановления Верховного Суда, должник обязан подать в суд заявление о признании банкротом, если участниками товарищества принято решение о ликвидации юридического лица, но обязательства должника перед кредиторами не могут быть полностью удовлетворены за счет имущества юридического лица.
Пунктом 23 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 12 января 2009 г. № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о лжепредпринимательстве» установлено, что поскольку у лжепредприятий не может образоваться налоговая задолженность, такие коммерческие организации не подлежат ликвидации по основанию банкротства по заявлению налоговых органов.
5. Вопросам лицензирования посвящены Закон РК от 11 января 2007 г. № 214-III «О лицензировании», подзаконные акты, издаваемые компетентными (уполномоченными) государственными органами-лицензиарами, Нормативное постановление Верховного Суда РК от 18 июня 2004 г. № 4 «О применении судами законодательства об изъятии дохода, полученного при осуществлении предпринимательской или иной деятельности без лицензии».
6. Ликвидация товарищества вследствие признания недействительной его государственной регистрации может иметь место только в случае, когда при его создании имели место нарушения законодательства, носящие неустранимый характер. Так, судом была признана недействительной регистрация юридического лица на том основании, что на момент внесения вклада в уставный капитал имущество учредителя-основной организации, внесенное в уставный капитал, было арестовано в связи с имеющейся у нее налоговой задолженностью.
Пунктом 10 ст. 4 Закона РК от 2 мая 1995 г. № 2255 «О хозяйственных товариществах» установлено, что при отсутствии условий, предусмотренных пунктами 7,8 и 9 настоящей статьи, учредительные документы признаются недействительными по требованию государственных органов, которым такое право предоставлено законодательными актами, а также по требованию иных заинтересованных лиц в судебном порядке.
Очевидно, что признание недействительными учредительных документов уже созданного товарищества влечет одновременное признание недействительной его государственную регистрацию.
Согласно п. 24 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 12 января 2009 г. № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о лжепредпринимательстве», в связи с тем, что лжепредприятие создано лицом без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность, государственная регистрация этой коммерческой организации как юридического лица может быть отменена по решению суда. В силу статьи 55 ГПК требование об отмене государственной регистрации лжепредприятия может быть предъявлено прокурором. Данное требование рассматривается в порядке искового производства.
7. Систематическое осуществление деятельности, противоречащей уставным целям, может явиться основанием принудительной ликвидации товарищества, если оно обладает не универсальной, а специальной правосубъектностью (см. комментарий ст. 6 Закона о ТОО).
8. Законодательством предусмотрены и иные основания принудительной ликвидации товарищества. Так, согласно, например, п. 7 ст. 27 комментируемого Закона, уменьшение уставного капитала при нарушении установленного настоящей статьей порядка является основанием ликвидации товарищества по решению суда по заявлению заинтересованных лиц.
9. Смысл п. 3 комментируемой статьи заключается в том, что товарищество не может существовать без участников. Поэтому законодатель установил, что ликвидация товарищества, являющегося единственным участником другого товарищества (дочернего товарищества), влечет ликвидацию дочернего товарищества.
При этом необходимо обратить внимание на следующее обстоятельство. Товарищество - основная организация обладает обязательственными правами в отношении имущества своего дочернего ТОО. Поэтому до ликвидации основной организации к ней должно перейти имущество, оставшееся после расчетов с кредиторами дочерней организации при ее ликвидации. Таким образом, ликвидация дочернего товарищества предшествует ликвидации основного ТОО.
10. Пункт 4 комментируемой статьи подлежит ограничительному толкованию. Согласно части третьей п. 2 ст. 1 Конституционного закона РК от 25 декабря 2000 года № 132-II «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан», никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела с соблюдением всех требований закона и справедливости компетентным, независимым и беспристрастным судом.
Однако, например, п. 4 ст. 3 Закона о банкротстве установлено, что дела о банкротстве рассматриваются судом, если требования:
кредитора по налогам и другим обязательным платежам в бюджет по налоговой задолженности, включая задолженность филиалов и представительств должника, составляют сумму не менее ста пятидесяти месячных расчетных показателей, установленных законом о республиканском бюджете на соответствующий финансовый год;
иных кредиторов к должнику в совокупности составляют сумму не менее трехсот месячных расчетных показателей, установленных законом о республиканском бюджете, - для индивидуальных предпринимателей, не менее одной тысячи месячных расчетных показателей, установленных законом о республиканском бюджете, - для юридических лиц.
Статья 69. Прекращение деятельности товарищества с ограниченной ответственностью
1. Законодатель не проводит различий между понятиями «прекращение товарищества» и «прекращение деятельности товарищества». На самом деле они различны. Прекращение деятельности означает, например, остановку производства или реализации продукции, товаров, работ, услуг, расчетных операций и т.д.
«Прекращение юридического лица» (в нашем случае - товарищества) - исключительно правовой термин. Прекращение может происходить в виде реорганизации или ликвидации товарищества. В этой связи верным представляется название ст. 9 Закона о хозяйственных товариществах «Прекращение хозяйственного товарищества», в которой речь идет как о реорганизации, так и ликвидации.
Нахождение же в комментируемом Законе двух статей - ст. 68 «Ликвидация товарищества с ограниченной ответственностью» и ст. 69 «Прекращение деятельности товарищества с ограниченной ответственностью» - вряд ли целесообразно.
2. При этом подпунктами 1), 2) п. 1 ст. 9 Закона о хозяйственных товариществах, который субсидиарно применяется к товариществам с ограниченной ответственностью, установлены такие дополнительные основания прекращения, как
«1) по истечении срока, на который было создано хозяйственное товарищество;
2) по достижении цели, для которой оно было создано».
Однако товарищество не может «прекратиться само по себе», необходимо принятие соответствующего решения общим собранием участников (единственным участником).
Более того, необходимо соблюдение ряда административно-правовых процедур. Так, согласно п. 48 Инструкции по государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств, регистрирующий орган в течение 10 дней с момента получения документов на ликвидацию юридического лица:
1) проверяет соблюдение порядка ликвидации, предусмотренного законодательством и уставом юридического лица;
2) издает приказ о регистрации ликвидации юридического лица, аннулировании свидетельства о государственной регистрации (перерегистрации) и исключении его из Регистра. При выявлении нарушений установленного порядка ликвидации юридического лица регистрирующий орган выносит приказ об отказе в регистрации ликвидации;
3) вносит в Регистр и электронный регистр юридических лиц, филиалов и представительств сведение о прекращении деятельности юридического лица.
3. Также вызывает возражения предусмотренное подп. 3) п. 1 ст. 9 Закона о хозяйственных товариществах такое основание прекращения товарищества, как «по соглашению между участниками». Соглашение, или договор - это гражданско-правовой акт, являющийся следствием волеизъявления всех его участников. Решение же о прекращении (реорганизации, ликвидации) товарищества, по общему правилу, принимается квалифицированным большинством голосов в три четверти голосов присутствующих и представленных на общем собрании участников товарищества. Но даже если оно принято единогласно, оно не может рассматриваться как соглашение между участниками. Правовая природа решения общего собрания иная, - корпоративно-правовая. Поэтому решение собрания, с которым закон связывает гражданско-правовые последствия, порождает правовые последствия, на которые решение направлено, для всех лиц, имевших право участвовать в данном собрании, а не только для тех, кто голосовал за принятие такого решения.
4. Пунктом 3 комментируемой статьи установлено, что в случаях, когда в результате уменьшения уставного капитала его размер станет меньше 100 МРП (для ТОО, являющегося субъектом малого предпринимательства - 100 тенге), а также если участники не образуют в сроки, установленные решением общего собрания, но не позднее одного года со дня регистрации товарищества, уставный капитал товарищества, то участники должны в течение одного года внести соответственные дополнительные вклады в уставный капитал. В ином случае товарищество подлежит ликвидации по решению суда по заявлению заинтересованных лиц.
Считаем, что данное положение порочно по двум основаниям. Во-первых, согласно подп. 1) части первой и части второй п. 6 ст. 42 ГК, юридическое лицо подлежит перерегистрации в случае уменьшения уставного капитала. Изменения, внесенные в учредительные документы по указанному основанию без перерегистрации юридического лица, являются недействительными. В этой связи регистрирующий орган обязан отказать в перерегистрации товарищества в случае, если общим собранием участников принято решение об уменьшении уставного капитала до размера менее чем 100 МРП (100 тенге - для субъектов малого предпринимательства).
Во-вторых, комментируемая норма не корреспондируется с п.п. 3, 4 ст. 24 Закона о ТОО (см. комментарий к ст. 24 комментируемого Закона).
Решение этой коллизии внутри Закона о ТОО возможно только через его совершенствование.
