4. Предмет регулирования законопроекта.
Предметом регулирования законопроекта являются общественные отношения, регулирующие деятельность органов уголовного преследования.
5. Структура и содержание проекта законопроекта.
Законопроект состоит из двух статей.
Статья 1 предусматривает внесение изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан от 4 июля 2014 года.
Статья 2 определяет порядок введения Закона в действие.
6. Результаты проведенного правового мониторинга законодательных актов в соответствующей сфере.
Проведенный мониторинг законодательных актов показал об отсутствии необходимости внесения изменений и дополнений в другие законодательные акты.
7. Предполагаемые правовые и социально-экономические последствия в случае принятия законопроекта.
Социальная обусловленность совершенствования уголовно-процессуального законодательства, а также законодательства, регулирующего вопросы уголовного преследования продиктована значительным продвижением Казахстана к стандартам современного правового государства, развитием институтов гражданского общества, изменением политических и экономических условий, в том числе в глобальном масштабе.
Принятие закона обеспечит верховенство права, законность уголовного преследования, эффективную защиту законных прав и интересов граждан, общества и государства, защиту бизнеса, усилит правозащитную роль органов прокуратуры, упростит и оптимизирует уголовный процесс.
8. Необходимость одновременного (последующего) приведения других законодательных актов в соответствие с разрабатываемым законопроектом.
Имеется необходимость одновременного (последующего) приведения других законодательных актов в соответствие с разрабатываемым законопроектом.
9. Урегулированность предмета проекта закона иными нормативными правовыми актами.
В настоящее время действует Уголовно-процессуальный кодекс с внесенными в него соответствующими изменениями и дополнениями.
10. Наличие по рассматриваемому вопросу международного опыта.
Совершенствование уголовно-процессуального законодательства, развитие полномочий органов уголовного преследования, в т.ч. суда, их взаимодействие на основе системы сдержек и противовесов является непрерывным и обязательным процессом, который переживают правоохранительные и судебные системы всех государств без исключения.
В ходе совершенствования и модернизации их деятельности законодательство дополняется как отдельными нормами, так и целыми правовыми институтами, что обусловлено и собственным опытом и опытом других государств.
Анализ международного опыта показал, что в Конституциях 24 стран ОЭСР (включая Казахстан и Грузию) статус прокуратур закреплен законодательно.
В ходе анализа учитывались показатели Индекса верховенства закона (The Rule of Law Index) и рейтинга Трансперенси интернэшнл (Transparency International).
Как самостоятельный орган прокуратура функционирует в 18 странах (Казахстан, Великобритания, Венгрия, Греция, Испания, Италия, Латвия, Литва, Мексика, Новая Зеландия, Норвегия, Португалия, Словакия, Словения, Финляндия, Чили, Швейцария, Колумбия).
В состав министерства юстиции входят прокуратуры 21 страны (Австралия, Австрия, Германия, Бельгия,, Дания, Израиль, Ирландия, Исландия, Канада, Люксембург, Нидерланды, Польша, США, Турция, Франция, Чехия, Швеция, Эстония, Южная Корея, Япония, Грузия). Есть прокуратуры, состоящие при судах и одновременно при министерстве юстиции (Германия, Нидерланды).
Деятельность прокуратур стран ОЭСР регламентируется Конституцией, законами «О прокуратуре», «О судопроизводстве», уголовно-процессуальным, гражданским-процессуальным кодексами. В некоторых странах также кодексом об административных правонарушениях.
Функции органов прокуратуры:
Во всем мире основной функцией прокуроров является осуществление уголовного преследования от имени государства. Однако форму её реализации можно условно разделить на 3 группы.
Первая форма - процессуальное руководство досудебным расследованием и поддержание государственного обвинения в суде. Она предусмотрена почти во всех странах ОЭСР (31 из 37). Процесс является единым и неразрывным. Осуществляя руководство расследованием до суда, прокурор формирует основу обвинения в суде.
Вторая форма - непосредственное расследование уголовных дел, которая предусмотрена в 4 странах (Венгрия, Польша, Португалия, Турция). При этом, государственное обвинение в суде осуществляет другой прокурор.
Третья форма выражается в надзоре прокурором за деятельностью полиции при осуществлении досудебного расследования, где следователь является самостоятельным лицом. Она предусмотрена в 3 странах (Швеция, Колумбия, Греция).
Также следует отметить, что в ряде стран (Дания, Израиль, Финляндия) прокуроры уполномочены расследовать преступления в отношении сотрудников правоохранительных органов, а также дела, связанные терроризмом и экстремизмом (Нидерланды, Канада, Финляндия).
В Германии прокуратура расследует уголовные дела и поддерживает обвинение в суде, полиция ведет расследование исключительно по поручению прокурора (УПК ФРГ). Убийства, должностные преступления, преступления в сфере экономики, преступления, связанные с терроризмом, экстремизмом, педофилией, прокуроры расследуют самостоятельно. Для этого в органах прокуратуры Германии функционируют структурные подразделения. В прокуратуре Земли Гессен имеется также подразделение по борьбе с киберпреступностью.
Таким образом, основной функцией органов прокуратуры в развитых странах ОЭСР является уголовное преследование, в том числе осуществляемое посредством процессуального руководства деятельностью полиции, где все ключевые решения по делу принимает прокурор.
К примеру, в 33 из 37 стран ОЭСР (кроме Израиля, Ирландии, Исландии и Испании) только прокурор вправе предъявлять лицу подозрение и обвинение, квалифицировать его деяния и ходатайствовать перед судом о санкционировании следственных действий, ограничивающих конституционные права граждан.
Во всех странах ОЭСР прокуроры вправе на любой стадии расследования принять решение о прекращении дела по любым основаниям. Только в 6 странах (Словакия, Дания, Израиль, Ирландия, Исландия, Испания), помимо прокурора, правом прекращения наделена полиция, но только лишь с согласия прокурора.
Составление обвинительного акта и его направление в суде является исключительной функцией прокуратуры во всех странах ОЭСР, за исключением Великобритании, где помимо прокурора данным полномочием наделена полиция, но лишь по незначительным уголовным правонарушениям.
Казахстан в сравнении с этими странами является единственным государством, где правоохранительные и специальные органы, минуя прокурора, направляют ходатайства в суд о санкционировании следственных действий, самостоятельно предъявляют подозрение и выдвигают обвинение.
Анализ законодательства развитых стран, который был осуществлен с выездом в Германию, Эстонию и Грузию свидетельствует о наличии возможности по имплементации отдельных институтов, применимых к нашей правовой системе.
В Германии, Грузии и Эстонии полиция занимается раскрытием преступлений и сбором доказательств, прокуратура руководит процессуальной деятельностью полиции и ведет следствие, а суд - выносит приговор.
По Индексу верховенства права они входят в первые 50 государств (Германия - 7 место, Эстония - 19 место, Грузия - 47 место). Казахстан - 70 место.
Согласно действующему уголовно-процессуальному законодательству Германии только прокуроры обращаются в суд для получения санкций на все следственные действия и меры пресечения, временно прекращают расследование (прерывают), прекращают, выделяют и соединяют уголовные дела, с согласия суда налагают штрафы, назначают общественные работы, составляют обвинительное заключение, которое направляют в суд, поддерживают гособвинение.
К полномочиям полиции относятся регистрация заявления о преступлениях, проведение по поручению прокурора следственных действий, в т.ч. выемки, осмотра документов, допросов, назначения экспертизы, прослушивания и т.д.
В Грузии и Эстонии только прокуроры обращаются в суд для получения санкций на следственные действия и меры пресечения, временно прекращают расследование, выделяют, соединяют и прекращают уголовные дела, налагают штрафы, назначают общественные работы, составляют постановление о признании лица обвиняемым (обвинительный акт) и направляют дело в суд.
В Германии, Грузии и Эстонии прокуроры осуществляют альтернативные с полицией полномочия по регистрации заявления о преступлениях, проводят следственные действия.
В Германии полиция по поручению прокуратуры проводит «тайные» следственные действия, которые санкционируются судом.
В Грузии и Эстонии прокуратура осуществляет надзор за оперативно-розыскной деятельностью.
Из проанализированных в указанных странах 20 основных функций досудебного расследования все осуществляются прокурором, в т.ч. с санкции суда.
Вышеуказанный опыт стран ОЭСР представляет модель для дальнейшего совершенствования и модернизации правоохранительной и судебной систем.
Внедрение трехзвенной уголовной модели приведет к положительному изменению доверия общества к правоохранительным органам и суду, повышению справедливости, исключению пыток и иных недозволенных методов следствия и дознания, сокращению коррупции и бюрократии, экономии, оптимизации и цифровизации уголовного процесса.
Прокуроры, от которых будет зависеть вовлечение лиц в уголовную орбиту, должны будут стать образцом профессионализма, неподкупности и справедливости. Новая уголовная модель станет одним из этапов становления современной правоохранительной системы, имеющей высокое доверие общества и позитивную международную репутацию.
11. Предполагаемые финансовые затраты, связанные с реализацией законопроекта
Принятие законопроекта не повлечет затрат из государственного бюджета.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
НАУЧНОЙ АНТИКОРРУПЦИОННОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ
ПРОЕКТА
Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые
законодательные акты Республики Казахстан по вопросам внедрения
трехзвенной модели с разграничением полномочий и зон ответственности
между правоохранительными органами, прокуратурой и судом»
I. Общие положения
Вид и наименование проекта нормативного правового акта
Законы Республики Казахстан
Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам внедрения трехзвенной модели с разграничением полномочий и зон ответственности между правоохранительными органами, прокуратурой и судом»
Отрасль законодательства
180.000.000. Уголовно-процессуальное законодательство
Назначение и структура проекта нормативного правового акта
Назначение проекта заключается в установлении, изменении либо отмене правовых норм. Структура акта обусловлена его внутренним содержанием.
Разработчик проекта
Генеральная прокуратура Республики Казахстан
Документы, представленные для проведения научной антикоррупционной экспертизы
сопроводительное письмо, проект Закона, концепция к проекту, пояснительная записка, сравнительная таблица, письмо
Предмет и цели научной антикоррупционной экспертизы
Законы Республики Казахстан
Исследование проектов нормативных правовых актов в целях выявления в них коррупциогенных норм с вынесением заключения научной антикоррупционной экспертизы
Дата поступления проекта нормативного правового акта
19-04-2021
Дата завершения научной антикоррупционной экспертизы
05.05.2021
Сведения об экспертах, проводивших экспертизу
КЫСЫКОВА ГУЛЬНАРА БАУРЖАНОВНА
ТУРЕЖАНОВ АЙДЫН КАЙЫРБЕКОВИЧ
ГАЛИЕВ ЕРЛАН ЕГИНБАЕВИЧ
КОВАЛЕНКО ЕВГЕНИЙ ВИКТОРОВИЧ
II. Анализ рисков коррупции процесса продвижения проекта
2.1 Наличие компетенции органа разработчика в сфере общественных отношений, регулируемых проектом НПА
ЭКСПЕРТ 1 КЫСЫКОВА ГУЛЬНАРА БАУРЖАНОВНА
Законопроектом предлагается внесение изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс. Согласно Плану законопроектных работ Правительства Республики Казахстан на 2021 год, утвержденного постановлением Правительства Республики Казахстан от 29 декабря 2020 года № 910, органом-разработчиком законопроекта является Генеральная прокуратура (по согласованию).
2.2 Соблюдение требований прозрачности в процессе принятия решений при продвижении проекта НПА
ЭКСПЕРТ 1 КЫСЫКОВА ГУЛЬНАРА БАУРЖАНОВНА
К проекту не представлены комментарии.
2.3 Заявленная и реальная цель проекта НПА
ЭКСПЕРТ 1 КЫСЫКОВА ГУЛЬНАРА БАУРЖАНОВНА
Согласно пункту 3 Концепции к законопроекту целью проекта является внедрение трехзвенной модели с разграничением полномочий и зон ответственности между правоохранительными органами, прокуратурой и судом, защиты бизнеса от чрезмерного вмешательства органов уголовного преследования. Реальная цель соответствует заявленной цели.
ЭКСПЕРТ 2 КОВАЛЕНКО ЕВГЕНИЙ ВИКТОРОВИЧ
Заявленная цель проекта НПА - разграничение полномочий и зон ответственности между правоохранительными органами, прокуратурой и судом. Обеспечение верховенства права, законности уголовного преследования, эффективной защиты законных прав и интересов граждан, общества и государства, защиту бизнеса, усиление правозащитной роли органов прокуратуры, упрощение и оптимизация уголовного процесса.
Реальной целью является увеличение полномочий прокурора, с приданием ему возможности вмешиваться в уголовные дела и влиять на ход следствия путем проведения следственных действий.
2.4 Публичный интерес и частные интересы, продвигаемые в проекте НПА - схема частных интересов, связанных с проектом НПА
ЭКСПЕРТ 1 КЫСЫКОВА ГУЛЬНАРА БАУРЖАНОВНА
Публичный интерес в принятии проекта заключается в защите конституционных прав и свобод граждан, качества осуществления уголовного преследования и отправления судом правосудия. Частные интересы в проекте не продвигаются.
ЭКСПЕРТ 2 КОВАЛЕНКО ЕВГЕНИЙ ВИКТОРОВИЧ
Проект НПА продвигает интересы прокуратуры, при этом ущемляя полномочия следователя, из текста проекта НПА следует, что любой прокурор вправе вмешиваться в работу любого следователя, принимать по уголовному делу процессуальные решения, взаимодействовать с другими участниками досудебного расследования.
2.5 Обоснование решений проекта НПА
2.5.1 Достаточность аргументации в концепции проекта закона (в случае разработки проекта законодательного акта)/ пояснительной записке.
ЭКСПЕРТ 1 КЫСЫКОВА ГУЛЬНАРА БАУРЖАНОВНА
Концепция и пояснительная записка с аргументацией разработки и принятия законопроекта представлена.
2.5.2 Финансово-экономическое обоснование.
ЭКСПЕРТ 1 КЫСЫКОВА ГУЛЬНАРА БАУРЖАНОВНА
Согласно пункту 11 Концепции принятие законопроекта не повлечет затрат из государственного бюджета.
2.5.3 Проведение анализа регуляторного воздействия
ЭКСПЕРТ 1 КЫСЫКОВА ГУЛЬНАРА БАУРЖАНОВНА
В материалах к законопроекту отсутствует информация о проведении анализа регуляторного воздействия.
III. Общий анализ факторов риска проекта
3.1 Язык проекта НПА
ЭКСПЕРТ 1 КЫСЫКОВА ГУЛЬНАРА БАУРЖАНОВНА
Редакция проекта не требует доработки с учетом требований пункта 3 статьи 24 Закона «О правовых актах», согласно которому текст нормативного правового акта излагается с соблюдением норм литературного языка, юридической терминологии и юридической техники. Однако, обращаем внимание на коррупциогенные положения. Подробнее в разделе заключения, посвященного подробному анализу коррупционных факторов.
ЭКСПЕРТ 2 КОВАЛЕНКО ЕВГЕНИЙ ВИКТОРОВИЧ
По тексту проекта НПА имеется выражение «прокурор либо лицо, осуществляющее досудебное расследование», после которого возлагается на этих лиц обязанность по совершению определенных действий, при этом не указывается в каких случаях действия должен осуществлять прокурор, а в каких случаях лицо, осуществляющее досудебное расследование. В целом по тексту НПА не ясно какой именно прокурор (процессуальный, курирующий, надзирающий) в праве проводить те или иные следственные действия.
Пункт 2 проекта НПА
9. Прокурор, суд при прекращении уголовного дела обязаны при наличии в действиях лица признаков административного или дисциплинарного правонарушения в течение десяти суток направить в уполномоченные органы (должностным лицам) материалы для решения вопроса о привлечении к административной или дисциплинарной ответственности.
Необоснованно ограничено понятие «орган ведущий уголовный процесс», что позволит виновным лицам избежать административной или дисциплинарной ответственности при прекращении уголовного дела, в связи с чем, рекомендуется заменить «суд» на «орган ведущий уголовный процесс», при этом оставив «Прокурор», так как органы прокуратуры могут как проводить досудебное расследование, так и осуществлять надзор.
В действиях других лиц (свидетель, потерпевший) могут усматриваться признаки административного или дисциплинарного правонарушения, то в случае, если дело не будет прекращено, а будет направлено в суд или вынесен приговор по делу, данные лица могут избежать ответственности. Так же понятие прекращение уголовного дела очень ограничено. Необходимо заменить «при прекращении уголовного дела» на «при принятии окончательного процессуального решения по делу».
ЭКСПЕРТ 3 ГАЛИЕВ ЕРЛАН ЕГИНБАЕВИЧ
В абзацах с 1 по 3 подпункта 5) пункта 1 статьи 1 проекта НПА в тексте на русском языке имеются пунктуационные и стилистические ошибки:
«5) в статье 43:
часть третью изложить в следующей редакции:
«3. Соединение уголовных дел производится на основании постановления органа, ведущего уголовный процесс согласованное с прокурором».
Во-первых, в абзаце 3 подпункта 1) пункта 1 статьи 1 проекта НПА после слова «процесс» органом-разработчиком пропущена запятая.
Во-вторых, слово «согласованное» указано в падеже, которое не позволяет определить его значение и принадлежность. Указанные замечания следует устранить органу-разработчику в проекте НПА.
Далее, в предлагаемой органом-разработчиком редакции пункта 3-2 статьи 43 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан от 4 июля 2014 года после слов «В случае согласования прокурором постановления» пропущена запятая. Указанное замечание следует устранить органу-разработчику в проекте НПА.
Также, в предлагаемом органом-разработчиком новом пункте 5-1 статьи 44 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан от 4 июля 2014 года после слов «В случае согласования прокурором постановления» пропущена запятая. Указанное замечание следует устранить органу-разработчику в проекте НПА.
В целом, язык проекта НПА отвечает требованиям пункта 3 статьи 24 Закона Республики Казахстан от 6 апреля 2016 года «О правовых актах», при этом, требуется устранение замечаний.
ЭКСПЕРТ 4 ТУРЕЖАНОВ АЙДЫН КАЙЫРБЕКОВИЧ
В законопроекте используются слова, подлежащие различному толкованию, которые могут затруднить правоприменительный процесс.
Подробные замечания по конкретным положениям проекта приводятся в разделе «Подробный анализ факторов риска и рисков коррупции проекта».
3.2 Законодательная согласованность проекта НПА
ЭКСПЕРТ 1 КЫСЫКОВА ГУЛЬНАРА БАУРЖАНОВНА
Законопроектом предлагается внесение поправок в Уголовно-процессуальный кодекс. Между тем из наименования законопроекта следует, что внесение изменений и дополнений предполагается в более чем один законодательный акт. Полагаем целесообразным привести в соответствие наименование и содержание законопроекта.
ЭКСПЕРТ 2 КОВАЛЕНКО ЕВГЕНИЙ ВИКТОРОВИЧ
Пункт 2 проекта НПА.
Статья 35. Обстоятельства, исключающие производство по делу
6. Прокурор, обнаружив обстоятельства, исключающие уголовное преследование, выносит на любой стадии досудебного производства постановление о прекращении уголовного дела либо уголовного преследования в полном объеме либо в части.
После слова «прокурор», необходимо добавить «орган уголовного преследования», поскольку следователь и дознаватель являются самостоятельными процессуальными лицами, постановление, в том числе и о прекращении уголовного преследования является таким же процессуальным документом, как и другие постановления выносимые этими лицами. Исключение термина «орган уголовного преследования» повысит нагрузку на органы прокуратуры и не гарантирует защиты конституционных прав граждан. Более того, данное изменение ограничивает возможности органов уголовного преследования и дублирует полномочия, предусмотренные статьей 302 УПК РК.
Пункт 8 проекта НПА.
Статья 53. Полномочия суда
1. Полномочия суда как органа судебной власти определяются законом.
2. Только суд правомочен:
...
5) санкционировать избранную прокурором в отношении подозреваемого, обвиняемого меру пресечения в виде содержания под стражей, домашнего ареста, экстрадиционного ареста, залога и продлевать их сроки;
Предлагаемая редакция противоречит статье 136 УПК РК, из которой следует, что орган, ведущий уголовный процесс, в пределах своих полномочий вправе применить к этим лицам одну из мер пресечения, предусмотренных статьей 137 настоящего Кодекса. То есть меру пресечения избирает не прокурор.
Исходя из предлагаемой редакции проекта НПА следует, что суд, прокурор либо по его поручению лицо, осуществляющее досудебное расследование, в пределах своих полномочий вправе применить к этим лицам одну из мер пресечения, предусмотренных статьей 137 УПК РК.
То есть как с учетом действующей редакции, так и с учетом предлагаемой редакции отсутствует законодательная согласованность предлагаемой разработчиком нормы.
Пункт 37 проекта НПА.
4) вправе участвовать в осмотре места происшествия и других процессуальных действиях, самостоятельно производить следственные действия по уголовному делу, представленному для вынесения решения о признании подозреваемым, определении квалификации деяния подозреваемого, с отчетом о завершении досудебного расследования, а также осуществляет другие действия в рамках своих полномочий, предусмотренных настоящим Кодексом;
Данная норма противоречит требованиям УПК РК, фундаментальным принципам уголовного делопроизводства. Предлагаемая разработчиком норма не имеет четкого согласования со статьей 201 УПК РК, более того согласно действующему и принимаемому к изменению законодательству проводить следственные действия прокурор может лишь после принятия уголовного дела к своему производству. Данная норма противоречит части 7 статьи 60 УПК РК и позволяет любому прокурору вмешиваться в работу следователя.
Из текста предлагаемой нормы следует, что любой прокурор вправе вмешиваться в работу лица, осуществляющего досудебное расследование, при этом не регламентированы основания участия в следственных действиях.
Пункт 40 проекта НПА.
При задержании лица по основаниям, предусмотренным статьей 128 настоящего Кодекса, постановление о признании лица подозреваемым не выносится.
Отсутствует законодательная согласованность и логическое обоснование, поскольку статьей 128 дан исчерпывающий перечень оснований для задержания, из чего следует, что в любом случае при задержании лица, постановление о признании подозреваемым не выносится.
ЭКСПЕРТ 3 ТУРЕЖАНОВ АЙДЫН КАЙЫРБЕКОВИЧ
Анализ норм проекта выявил наличие внутренней несогласованности некоторых норм, а также имеются несоответствия положений Закону «О правовых актах».
Подробные замечания по конкретным положениям проекта приводятся в разделе «Подробный анализ факторов риска и рисков коррупции проекта».
3.3 Компетенция, полномочия, функции должностных лиц/ государственных органов (органов местного самоуправления), устанавливаемая в проекте НПА
ЭКСПЕРТ 1 КЫСЫКОВА ГУЛЬНАРА БАУРЖАНОВНА
В проекте должностные лица и государственные органы наделяются полномочиями и функциями, способными привести к коррупционным последствиям. Подробнее в разделе заключения, посвященного подробному анализу коррупционных факторов.
ЭКСПЕРТ 2 КОВАЛЕНКО ЕВГЕНИЙ ВИКТОРОВИЧ
Пункты 45-53 проекта НПА.
Указанные нормы наделяют прокурора полномочием осуществлять следственные действия, при этом без вынесения какого либо акта (принятие уголовного дела к своему производству), в последствии возникают сомнения в объективности функции прокуратуры как надзирающего органа, поскольку если прокурор проводил следственные действия, по уголовному делу которое расследуется органами внутренних дел, то в дальнейшем прокуратура не станет оспаривать соблюдение законности следственных действий произведенных прокурором.
ЭКСПЕРТ 3 ГАЛИЕВ ЕРЛАН ЕГИНБАЕВИЧ
Проект НПА содержит коррупционный фактор широты дискреционных полномочий, который может привести к коррупционным рискам.
Подробно приведено ниже при описании коррупционных факторов.
ЭКСПЕРТ 4 ТУРЕЖАНОВ АЙДЫН КАЙЫРБЕКОВИЧ
Законопроектом предусматривается наделение прокуроров широкими полномочиями.
При этом в ходе экспертизы выявлены риски. Более подробно по конкретным положениям проекта приводятся в разделе «Подробный анализ факторов риска и рисков коррупции проекта».
3.4 Последствия в виде нарушения прав человека в случае принятия проекта НПА
ЭКСПЕРТ 1 КЫСЫКОВА ГУЛЬНАРА БАУРЖАНОВНА
По проекту норм, нарушающих права человека, не выявлено.
ЭКСПЕРТ 2 КОВАЛЕНКО ЕВГЕНИЙ ВИКТОРОВИЧ
Пункт 21 проекта НПА нарушает конституционное (статья 33 Конституции) право избирать и быть избранным. То есть у лица, не признанного приговором суда виновным, не лишенного свободы, имеющего право на свободное передвижение и получение государственных услуг изымается удостоверение личности, при этом необходимость в изъятии не обоснована, и имеет негативные последствия для граждан.
IV. Подробный анализ факторов риска и рисков коррупции проекта
ЭКСПЕРТ 1 КЫСЫКОВА ГУЛЬНАРА БАУРЖАНОВНА
Фактор 1 Статья 192, 193
Текст проблемной нормы:
«Статья 192. Срок досудебного расследования
2. Срок досудебного расследования исчисляется с момента появления в уголовном деле подозреваемого лица до дня направления уголовного дела прокурору с отчетом о завершении досудебного расследования, постановлением о применении приказного производства, протоколом об уголовном проступке или постановлением о передаче дела в суд для рассмотрения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера либо до дня заключения прокурором процессуального соглашения в форме сделки о признании вины с направлением дела в суд.
Досудебное расследование по делам дознания не должно превышать один месяц и два месяца по делам предварительного следствия.
Данные сроки прокурор вправе пересмотреть, установив разумный срок досудебного расследования.
Статья 193. Полномочия прокурора в ходе досудебного расследования
1. Прокурор, осуществляя надзор за законностью досудебного расследования, а также уголовное преследование:
...
3-1) по результатам проверки соблюдения законности досудебного расследования, прокурор вправе установить разумные сроки досудебного расследования;»
Факторы риска:
• Двоякая формулировка
Риски коррупции:
• принятие материального вознаграждения, подарков или услуг за действия (бездействие) в пользу лиц, их предоставивших, если такие действия входят в служебные полномочия
Замечания:
В контексте статьи 192 и 193 разумный срок - это такой срок, который является достаточным и необходимым для досудебного расследования и который подлежит оценке прокурором с учетом конкретных обстоятельств дела. Между тем дефиниция разумного срока относится к числу оценочных понятий, а разумная продолжительность досудебного расследования не может быть одинаковой для всех дел.
Отмечаем, что оценочное понятие позволяет участнику процесса принять оптимальное решение, оценив фактическую обстановку с учетом особенностей конкретной ситуации и индивидуальные особенности дела. Между тем, возникают и негативные последствия использования оценочных категорий, в числе которых свобода усмотрения, произвольное и субъективное толкование при правоприменении оценочных понятий.
Подобный неопределенный характер правовой нормы допускает различное толкование и в процессе правоприменения требуют индивидуального подхода субъекта применения. Таким образом, не исключено, что вопреки обоснованию разработки и принятию законопроекта предлагаемые законопроектом положения могут быть использованы в корыстных целях уполномоченными лицами посредством сокращения или продления сроков досудебного расследования.
Рекомендации:
Рекомендуем установить максимальные пределы разумных сроков.
ЭКСПЕРТ 2 КОВАЛЕНКО ЕВГЕНИЙ ВИКТОРОВИЧ
Фактор 1 Статья 3 проекта НПА
Текст проблемной нормы:
Статья 36. Обстоятельства, позволяющие не осуществлять уголовное преследование
1. Прокурор, суд при наличии соответствующих обстоятельств в пределах своей компетенции вправе прекратить уголовное преследование с освобождением лица от уголовной ответственности в случаях, предусмотренных частью первой статьи 65, статьями 66, 67, частями второй, третьей статьи 68, частями первой, третьей статьи 83, а также примечаниями статей 441, 442, 444-448, 453 Уголовного кодекса Республики Казахстан. Суд в таких случаях вправе также постановить обвинительный приговор с освобождением от уголовной ответственности.
Факторы риска:
• Широта дискреционных полномочий
• Установление права вместо обязанности должностных лиц и/или государственных органов
Риски коррупции:
• Злоупотребление должностными полномочиями
• Получение взятки
• Дача взятки
Замечания:
Необоснованно ограничено понятие «орган ведущий уголовный процесс», что будет затягивать процесс примирения сторон и затягивать принятие окончательного процессуального решения по делу.
В соответствии с частью 2 статьи 68 УК РК женщины, имеющие малолетних детей, впервые совершившие тяжкое преступление, не связанное с причинением смерти или тяжкого вреда здоровью человека, могут быть освобождены от уголовной ответственности, если они примирились с потерпевшим, заявителем, в том числе в порядке медиации, и загладили причиненный вред.
Тогда как, согласно п. 13-1 нормативного постановления Верховного Суда РК от 21.06.2001 года № 4 «О судебной практике применения ст. 68 УК РК» применение норм закона, предусмотренного ч. 2 ст. 68 УК РК является факультативной нормой, то есть является правом должностного лица, ведущего уголовный процесс, а не обязанностью.
Ни одним нормативным правовым актом не установлено, по каким критериям и руководствуясь какими нормативными правовыми актами, лицо, ведущее уголовный процесс должно определить возможность, либо отсутствие возможности прекращения уголовного преследования на основании части 2 статьи 68 УК РК, если стороны примирились в порядке медиации, ущерб возмещен в полном объеме и ходатайствуют о прекращении уголовного дела.
Ни одним нормативным правовым актом не установлено, по каким основаниям может быть отказано в применении части 2 статьи 68 УК РК, если при этом имеется медиативное соглашение, а лицом привлекаемое к уголовной ответственности является женщина, имеющая малолетних детей, впервые привлекаемая к уголовной ответственности по части 3 статьи 189 УК РК.
Таким образом узаконен такой коррупционный риск как широта дискреционных полномочий.
То есть должностное лицо по своему усмотрению принимает решение о прекращении уголовного дела, либо отклонении ходатайства о прекращении уголовного дела.
При этом ввиду отсутствия установленных законодательством оснований принятия решения, не возможно обжаловать принятое решение. Более того, усматривается такой коррупционный риск, как установление права вместо обязанности.
Рекомендации:
Установить в указанных случаях вместо права прекращения уголовного дела, обязанность с указанием конкретных сроков принятия решения.
Фактор 2 Статья 5 проекта НПА
Текст проблемной нормы:
3-2. Прокурор в течение суток согласовывает постановление о соединении уголовных дел либо мотивированным постановлением отказывает в его согласовании и возвращает лицу, осуществляющему досудебное расследование. В случае согласования прокурором постановления лицо, осуществляющее досудебное расследование, уведомляет об этом сторону защиты.
Факторы риска:
• Отсутствие или ненадлежащее регулирование административных процедур
Риски коррупции:
• Злоупотребление должностными полномочиями
• Использование в личных или групповых интересах информации, полученной при выполнении государственных функций, если таковая не подлежит официальному распространению
Замечания:
Отсутствие конкретных сроков.
В данной норме отсутствует конкретный срок (точка отсчета), то есть после направления органом осуществляющим досудебное расследование либо после получения, в результате чего наблюдается неполное или нечеткое регулирование административных сроков. Мы можем говорить об отсутствии конкретного административного срока, когда он не установлен, не ясно изложен или установлен в зависимости от каких-либо нечетких или двояких условий. Отсутствие конкретных сроков всегда оставляет место для различного толкования со стороны должностных лиц. Это может привести к чрезмерному усмотрению должностного лица оценивать и устанавливать в каждом отдельном случае сроки, которые ему выгодны, как для своих собственных действий, так и для действий других субъектов права, к которым применяются эти сроки. Установление необоснованных сроков или необоснованное продление сроков является установление в регулирующих положениях слишком больших или маленьких сроков, усложняющих реализацию как публичных, так и частных прав и интересов. Сроки считаются слишком большими, когда действия, которые должны выполняться в течение этих сроков, очень просты и не требуют много времени или значительных усилий. В то же время преследуемый интерес может иметь характер, который не предполагает длительных периодов ожидания. Когда норма позволяет должностному лицу принять меры в течение слишком длительного срока, у заинтересованных сторон возникнет соблазн мотивировать коррупционными способами ускорение ответственными субъектами принятие соответствующих мер.
К примеру, возьмем статью 188 УК РК. В случаи регистрации в ЕРДР нескольких фактов по части 1, совершенных одним лицом, орган досудебного расследования принимает решение о соединении дел в одно производство, в результате чего часть 1 изменится на часть 3, которая в отличии от первой части не подлежит прекращению в связи с примирением сторон. Прокурор, поскольку не конкретизирован срок (с момента получения или направления) может затянуть согласование путем несвоевременной регистрации/принятия, либо вполне законно сослаться на выходные дни и отсутствие работников канцелярии в это время, предоставив тем самым подозреваемому время для примирения с потерпевшим. Разумеется, подозреваемый будет заинтересован в большем количестве времени для примирения с потерпевшим.
Рекомендации:
Рекомендуется определить четкий срок, указав «Прокурор в течение суток после направления ему постановления о соединении уголовных дел согласовывает его, мотивированным постановлением отказывает в его согласовании и возвращает лицу, осуществляющему досудебное расследование. В случае согласования прокурором постановления, лицо, осуществляющее досудебное расследование, незамедлительно уведомляет об этом стороны защиты, потерпевшего и его представителя, путем направления копии согласованного постановления о соединении уголовных дел.
Фактор 3 Статья 7 проекта НПА
Текст проблемной нормы:
Статья 45. Приостановление судебного производства по делу и прерывание сроков досудебного расследования
7. Сроки досудебного расследования прерываются в случаях:
...
7) отсутствия реальной возможности участия подозреваемого, обвиняемого в деле в связи с решением вопроса о лишении иммунитета от уголовного преследования либо о их выдаче (экстрадиции) иностранным государством;
