Досье на проект Строительного кодекса Республики Казахстан (декабрь 2023 года)

Фактор 3 Статья Подп.1) п.4 ст.45.

Текст проблемной нормы:

Обращения физических и юридических лиц по нарушениям требований законодательства Республики Казахстан при наличии убедительных оснований и подтверждающих доказательств.

Замечания:

П.4 ст.45 законопроекта определяет основания внеплановой проверки. Если в других подпунктах предусматривается ясные и однозначные предпосылки (поручение органа уголовного преследования по основаниям, предусмотренным УПК РК и др.), то в подп.1) рассматриваемого структурного элемента указывается на обращения лиц, при наличии убедительных оснований и подтверждающих доказательств. Категория «убедительности» или «неубедительности» является оценочной и закрепление компетенции должностного лица в зависимости от таких двояких формулировок представляется необоснованной и создающей предпосылки для различного рода злоупотреблений. Кроме того, являются ли доказательства подтверждающими, выяснится только после проведения проверки.

Здесь следует учитывать, что внеплановая проверка связана с серьезным вторжением в хозяйственно-производственную деятельность субъектов предпринимательства и может «парализовать» ход строительства. Таким образом, допущение проведения внеплановых проверок на основе такого рода «зыбких» оснований может привести к необоснованному административному давлению на бизнес.

Рекомендации:

С учетом вышеотмеченного, полагаем необходимым детализировать данное основание для внеплановой проверки в целях исключения условий для произвола со стороны органов государственного контроля и надзора в данной сфере.

Фактор 4 Статья Подп.1) п.3 ст.46.

Текст проблемной нормы:

Установление строительство (реконструкция, реставрация, расширение, техническое перевооружение, модернизация, капитальный ремонт) объектов и их комплексов без проектной (проектно-сметной) документации либо по проектной (проектно-сметной) документации, не прошедшей в установленном порядке экспертизу.

Замечания:

Согласно подп.1) п.3 ст.46 строительство (реконструкция, реставрация, расширение, техническое перевооружение, модернизация, капитальный ремонт) объектов и их комплексов без проектной (проектно-сметной) документации либо по проектной (проектно-сметной) документации, не прошедшей в установленном порядке экспертизу, является основанием применения государственными органами архитектурно-строительного контроля местных исполнительных органов меры оперативного реагирования в виде приостановления деятельности. Вместе с тем в соответствии с частью первой ст.316 КоАП строительство (реконструкция, реставрация, расширение, техническое перевооружение, модернизация, капитальный ремонт) объектов и их комплексов без проектной (проектно-сметной) документации либо по проектной (проектно-сметной) документации, не прошедшей в установленном порядке экспертизу, по которой требуется ее проведение, за исключением требований, установленных техническими регламентами, влечет привлечение к административной ответственности в виде штрафа, а приостановление работ возможно только при совершении данного правонарушения повторно (часть вторая ст.316 КоАП). При этом применение части второй ст.316 КоАП и приостановление работ осуществляется судами, а не уполномоченными государственными органами (часть первая ст.684 КоАП).

Таким образом, предлагаемый подп.1) п.3 ст.46 законопроекта «конкурирует» с положениями КоАП. В результате у государственного органа при одинаковых фактических обстоятельствах возникает выбор применения мер оперативного реагирования согласно Строительного кодекса РК или составление протокола об административных правонарушениях в соответствии с КоАП, что может повлечь массовые злоупотребления со стороны должностных лиц.

Рекомендации:

С учетом вышеотмеченного, полагаем необходимым исключить дублирование и «конкуренцию» мер оперативного реагирования и административных взысканий. Данная рекомендация относится и к иным положениям законопроекта.

Фактор 5 Статья Подп.16) п.3 ст.46.

Текст проблемной нормы:

В указанных случаях за исключением подпунктов 9), 10) выносится акт о применяемой меры, в том числе о приостановлении деятельности в срок действия данной меры (при необходимости) по форме, утвержденной уполномоченным органом в сфере архитектурной, градостроительной и строительной деятельности.

Замечания:

В подп.16) п.3 ст.46 предусматривается составление акта о применяемой мере по соответствующей форме, что является оправданным, исходя из правовых последствий для лица. Вместе с тем орган-разработчик также закрепляет формулировку «(при необходимости)». Таким образом, можно предположить, что, по мнению органа-разработчика, имеются случаи, при которых необходимость в составлении письменного акта отсутствует. Однако, наличие именно письменного акта позволяет задокументировать применяемые меры и позволяет лицу его полноценно оспорить, например в судебном порядке. Если отсутствует письменный акт, то поле для различного рода административных злоупотреблений увеличивается, а правовое положение проверяемого субъекта серьёзно ухудшается. Кроме того, отсутствуют четкие критерии «при необходимости», которое может повлечь произвол со стороны проверяющих должностных лиц.

Рекомендации:

С учетом вышеотмеченного, полагаем необходимым исключить слова «(при необходимости)».

Фактор 6 Статья П.3 ст. 143.

Текст проблемной нормы:

В зависимости от задач, объекта и масштаба исследований на территории Республики Казахстан, разрабатываются карты общего сейсмического зонирования и сейсмического микрозонирования, которые выполняются специализированными научно-исследовательскими организациями, оснащенными необходимыми специальными оборудованиями.

Замечания:

В тексте законопроекта неоднократно указывается на допуск к тем или иным видам работ специализированных научно-исследовательских организаций, в том числе оснащенных необходимыми специальными оборудованиями. Так, в п.3. ст.143 речь идет о допуске к разработке карт общего сейсмического зонирования и сейсмического микрозонирования специализированных научно- исследовательских организаций, оснащенных необходимыми специальными оборудованиями. Вместе с тем неясно, каким образом признается та или иная научно-исследовательская организация в качестве специализированной на таком виде работ и является ли имеющиеся оборудование достаточно специальным. Так, в Законе РК «О разрешениях и уведомлениях» отсутствует лицензия или уведомление на работы в сфере сейсмического зонирования и сейсмического микрозонирования. В результате любая научно- исследовательская организация может объявить себя специализированной на данную деятельность, что приведет к возможностям должностных лиц произвольно отказывать в признании тех или иных НИИ в качестве специализированных, и, соответственно, допуска к соответствующим видам работ.

Рекомендации:

С учетом вышеотмеченного, полагаем необходимым «связать» специализированность организаций на те или иные виды работ с конкретными критериями признания их таковыми (например, наличие разрешительного документа или работников с определенным образованием и т.д.).

V. Вывод заключения

ЭКСПЕРТ 1 САДВОКАСОВ АСЕТ БАГДАТОВИЧ

По итогам анализа законопроекта выявлено 17 коррупциогенных факторов.

С учетом изложенного проект НПА подлежит дальнейшему продвижению и рассмотрению только при условии устранения озвученных замечаний.

Справочно: согласно пункту 128 Правил организации и проведения научной экспертизы, а также отбора научных экспертов, разработчик рассматривает заключение научной антикоррупционной экспертизы и принимает одно из следующих действий:

1) в случае согласия с рекомендациями заключения научной антикоррупционной экспертизы, вносит соответствующие изменения и (или) дополнения в проект нормативного правового акта. При этом, не позднее 5 рабочих дней со дня получения заключения, направляет соответствующую информацию координатору;

2) в случае, если заключение научной антикоррупционной экспертизы содержит рекомендации, не относящиеся к компетенции разработчика, то разработчик направляет их с проектом нормативного правового акта государственным органам, в компетенцию которых входит рассмотрение вопросов, затрагиваемых в экспертном заключении, для проработки и предоставления соответствующей информации. В течение 7 (семь) рабочих дней со дня получения заключения научной антикоррупционной экспертизы и проекта нормативного правового акта от разработчика, государственные органы, в компетенцию которых входит рассмотрение вопросов, затрагиваемых в экспертном заключении, обязаны рассмотреть данные рекомендации и представить соответствующую информацию разработчику. Разработчик не позднее 7 (семь) рабочих дней с даты получения информации от государственных органов, направляет ее координатору;

3) в случае несогласия с рекомендациями, разработчик не позднее 5 (пять) рабочих дней со дня получения заключения научной антикоррупционной экспертизы, направляет координатору письмо с указанием обоснованных причин несогласия.

ЭКСПЕРТ 2 АХМЕДИНА РОЗА ЗАМАНБЕКОВНА

Экспертиза проекта Строительного кодекса Республики Казахстан показала, что процесс его разработки в части соответствия компетенции разработчика не противоречит установленному законодательством порядку.

Требование прозрачности продвижения Проекта разработчиком соблюдено не полностью: https://legalacts.egov.kz/npa/view?id=14690996.

Обнаружены факторы коррупционных рисков: «навязанная» коррупциогенность (2), широта дискреционных полномочий (2), отсутствие или ненадлежащее регулирование административных процедур, отсутствие четкой ответственности за нарушения, правовой пробел (2), двоякая формулировка (2), коллизия норм права (2), ложные цели и приоритеты, недостаточная прозрачность деятельности, злоупотребление правом заявителя органами государственной власти.

Игнорирование и неустранение выявленных факторов коррупционных рисков могут стать впоследствии основанием для привлечения должностных лиц к административной и уголовной ответственности: за непринятие руководителями государственных органов мер по противодействию коррупции (ст.680 КоАП РК), злоупотребление должностными полномочиями (ст.361 УК РК), превышение власти или должностных полномочий (ст.362 УК РК), получение взятки (ст.366 УК РК), бездействие по службе (ст.370 УК РК).

Считаю возможным дальнейшее продвижение рассмотренного проекта Строительного кодекса Республики Казахстан после устранения, выявленных экспертизой 15 факторов коррупционных рисков.

Примечание.

Согласно подпункту 3) пункта 128 Правил организации и проведения научной экспертизы, а также отбора научных экспертов, утвержденных совместным приказом Министра юстиции Республики Казахстан от 11 июля 2023 года № 473, и.о. Министра национальной экономики Республики Казахстан от 12 июля 2023 года № 135 и Председателя Агентства Республики Казахстан по противодействию коррупции (Антикоррупционной службы) от 11 июля 2023 года № 223, в случае несогласия с рекомендациями, разработчик не позднее 5 (пять) рабочих дней со дня получения заключения научной антикоррупционной экспертизы, направляет координатору письмо с указанием обоснованных причин несогласия.

ЭКСПЕРТ 3 БАЛТАБАЕВ ЕРКИН ЖАНЫБЕКОВИЧ

По итогам антикоррупционной экспертизы в проекте Строительного кодекса Республики Казахстан выявлен ряд факторов коррупционных рисков, которые рекомендуется устранить путем доработки проекта.

Вместе с тем, согласно пункту 128 Правил организации и проведения научной экспертизы, а также отбора научных экспертов, утвержденных совместным приказом Министра юстиции РК от 11 июля 2023 года № 473, и.о. Министра национальной экономики РК от 12 июля 2023 года № 135 и Председателя Агентства РК по противодействию коррупции от 11 июля 2023 года № 223, разработчик в случае согласия с рекомендациями заключения научной антикоррупционной экспертизы, вносит соответствующие изменения и (или) дополнения в проект нормативного правового акта. При этом не позднее 5 рабочих дней со дня получения заключения, направляет соответствующую информацию координатору. Разработчик не позднее 5 (пять) рабочих дней со дня получения заключения научной антикоррупционной экспертизы, направляет координатору письмо с указанием обоснованных причин несогласия.

ЭКСПЕРТ 4 ГАББАСОВ АЛМАТ БОЛАТОВИЧ

При дальнейшем продвижении проекта Строительного кодекса Республики Казахстан следует обратить внимание на указанные рекомендации.

VI. Особое мнение координатора

Подписано в личном кабинете координатора

Приложение

Результаты

рассмотрения рекомендаций, изложенных в заключениях научной

антикоррупционной экспертизы

К проекту «Строительный кодекс Республики Казахстан».

1. Рекомендации эксперта 1 Садвокасова Асета Багдатовича:

по факторам 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 - приняты, в проект Кодекса внесены соответствующие изменения и дополнения.

При этом, по нижеследующим факторам выражаем несогласие по следующим причинам:

1) фактор 4 - Министерством на постоянной основе ведется работа по дебюрократизации деятельности государственного аппарата, в том числе проводится аналитическая работа в части передачи функций от ЦГО МИО.

Также, полагаем, что пока не будут до конца определены на законодательном уровне (разрабатывается законодательный акт по вопросам дебюрократизации), принципы и критерии отнесения компетенции вопросов в принятии НПА в положение государственного органа, исключать из перечня компетенции уполномоченного органа функции, считаем преждевременным.

При этом, имеется обратный риск создания возможных условий проявления коррупции, а именно претензий субъектов строительного рынка в части обоснований и оснований принятия НПА, регулирующих данную отрасль, лишь руководствуясь предлагаемой рекомендацией.

Вместе с тем, не исключается риск и возможность увеличения количества НПА, которые излишне будут приниматься в рамках данной рекомендации.

2) фактор 6 - статьей 56 проекта кодекса регламентированы отношения, связанные с осуществлением услуг технического надзора. В частности пунктом 7 предусматривается, что на объектах первого и второго уровня ответственности технический надзор должен производиться аккредитованными организациями, а физические лица, имеющие аттестат эксперта технического надзора осуществляют деятельность на объектах технически не сложных второго и третьего уровня ответственности.

Соответственно пунктом 6 предусмотрена ответственность за нарушения допущенные при осуществлении деятельности на объектах первого второго и третьего уровня ответственности в зависимости от конкретного лица, осуществляющего надзор.

При этом в соответствии с пунктом 4 статьи 33 КоАП РК, привлечение к административной ответственности индивидуальных предпринимателей и юридических лиц освобождает от административной ответственности за данное правонарушение работника индивидуального предпринимателя и юридического лица.

Таким образом, данная норма наоборот исключает вероятность увода от ответственности юридического или физического лица в зависимости от ситуации (к примеру, юридическое лицо ранее имевшее административное взыскание подпадает под лишение аккредитации, то соответственно ввиду отсутствия детализации, возможно привлечь эксперта либо наоборот).

2. Рекомендации эксперта 2 Ахмединой Розы Заманбековны:

по факторам 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 11, 12, 14, 15 - приняты, в проект Кодекса внесены соответствующие изменения и дополнения.

по фактору 7 - в пункте 3 рекомендаций слова «органы государственного архитектурно-строительного контроля» заменены на слова «государственные органы». Данное требование обусловлено тем, что органы государственного архитектурно-строительного контроля будут принимать участие лишь в конце завершения строительного объекта, а государственные органы, выступающие в качестве заказчиков (управления строительства, отделы ЖКХ и т.д.) В пределах компетенции имеют право и должны вести контроль за качеством применяемых материалов процессе строительства.

Вместе с тем, обеспечение контроля за соблюдением требований безопасности и качества выпускаемых строительных материалов и изделий на соответствие национальным стандартам обеспечивается изготовителями путем привлечения аккредитованных лабораторий.

По договору с изготовителем орган по подтверждению соответствия на основании результатов испытаний выдает сертификат о соответствии на партию или на серийное производство.

В свою очередь аккредитацию органа по подтверждению соответствия производит КТРМ и на них же возложен госконтроль.

При этом, по нижеследующим факторам выражаем несогласие по следующим причинам:

1) фактор 9 - с 2015 года процедура аккредитации по разным направлениям производится в установленном порядке (технадзор, управление проектом, техническое обследование) и подлежат аккредитации юридические лица. Ограничивать либо сужать по конкретным организационно-правовым формам юридические лица в данном случае неприемлемо и нецелесообразно.

Процедура работает прозрачно и имеет положительную практику, не имеется никаких коррупционных рисков.

В данном случае, также предусматривается аккредитация юридического лица для проведения процедур сертификации путем признания его профессиональным квалификациям (требования будут утверждены на уровне подзаконного акта).

Касательно слова аттестация, считаем также нет необходимости применять данный термин, так как в целом в политику подтверждения квалификационным требованиям вносим новый термин «признание», которое в профессиональном сообществе как на отечественной, так и на зарубежной арене больше получает положительный отзыв.

По нашему мнению слово «аттестация» имеет смысловую нагрузку, направленную больше на процедурный смысл, а «признание» это все таки для специалиста имеет важное значение в кругу сообщества.

2) фактор 10 - в проекте кодекса предусматривается деятельность СРО, за исключением СРО в сфере экспертной деятельности, остальные СРО осуществляют деятельность на добровольной основе, тем самым наличие АРВ и иных документов не требуется.

По СРО в сфере экспертной деятельности, членство в которой носит обязательный характер, имеется АРВ и протокол межведомственной комиссии по вопросам регулирования предпринимательской деятельности (копии прилагаются).

3) фактор 13 - в проекте кодекса предусматривается логическое построение структуры и изложение жизненного цикла строительных объектов. В связи с чем главой 14 (статьи 96 и 97) определены нормы, касательно градостроительной документации, которая предшествует непосредственно началу работ по проектированию объектов.

Также, проектом кодекса выделяются отдельные направления градостроительства, архитектура, проектирование и строительство. В этой связи, изложенные в главе 9 Закона РК «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан» нормы были определены по соответствующим разделам и главам. Так, ценообразование отнесено к государственному регулированию, а именно к техническому нормированию, проектно-сметная документация отнесена к архитектурно-строительному проектированию.

С учетом вышеуказанного, считаем, что изложение главы 14 в редакции проекта кодекса не создает предпосылки для коррупционных рисков.

3. Замечания эксперта 3 Балтабаева Еркина Жаныбековича:

по факторам 1 - 11 - приняты, в проект Кодекса внесены соответствующие изменения и дополнения.

4. Замечания эксперта 4 Габбасова Алмата Болатовича:

по факторам 1, 2, 3, 5 - приняты, в проект Кодекса внесены соответствующие изменения и дополнения.

по фактору 6 - рекомендация принята частично, слово «специализированными» исключено. Словосочетание изложено в следующей редакции «научно-исследовательскими организациями, в области фундаментальных и прикладных исследований по проблемам обеспечения сейсмической безопасности» далее по тексту.

Вместе с тем, по фактору 4 выражаем несогласие по следующим причинам:

Идеология кодекса направлена на исключение возможности для строительства объектов без наличия всех необходимых разрешительных документов, в том числе и положительного заключения экспертизы, утвержденной в установленном порядке.

При выявлении подобных фактов по итогам внеплановой проверки статья 316 КоАП будет применяться безоговорочно в отношении нарушителя, мера оперативного реагирования является дополнительным инструментом надзора, по итогам которого возможно лишь приостановить строительство до устранения путем опломбирования. Таким образом мера оперативного реагирования позволит усилить и не допускать на ранней стадий продолжения строительства без ПСД. Указанная форма контроля осуществляется параллельно.

При этом идеология, принципы и механизмы применения мер оперативного реагирования в настоящее время рассматривается Мажилисом в рамках проекта Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам ведения бизнеса».

К проекту Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам архитектуры, градостроительства и строительства».

1. Рекомендации эксперта 1 Садвокасова Асета Багдатовича:

по факторам 1 - 4 - приняты, в проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам архитектуры, градостроительства и строительства» внесены соответствующие изменения и дополнения.

2. Рекомендации эксперта 2 Ахмединой Розы Заманбековны:

по факторам 2 - 6 - приняты, в проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам архитектуры, градостроительства и строительства» внесены соответствующие изменения и дополнения.

по фактору 1 - принимается частично. Касательно необходимости разработки анализа регуляторного воздействия поясняем, что законопроектом не вводится новое регуляторное воздействие на субъектов предпринимательства, чтобы проводить их анализ. Повышение суммы штрафов не влияет на принцип работы субъектов предпринимательства.

Вместе с тем, согласно пункту 2-1 статьи 1 Кодекса РК об административных правонарушениях, внесение изменений и (или) дополнений в Кодекс об административных правонарушениях осуществляется законом, не предусматривающим внесение изменений и дополнений в другие законодательные акты Республики Казахстан.

В этой связи, поправки в Кодекс об административных правонарушениях исключаются из проекта Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам архитектуры, градостроительства и строительства» и будут внесены отдельным законом.

СПРАВОЧНЫЙ ЛИСТ

к проекту Строительного кодекса Республики Казахстан

* Примечание: в случае значительного объема информации допускается оформление отдельным приложением к справочному листу.