Комментарий к статье 1114 Гражданского кодекса Республики Казахстан
Братусь Дмитрий Александрович, к.ю.н.,
партнер ТОО «Юридическая фирма «Lex Analitik»
1. Вводные замечания
Ключевым вопросом любого договора с иностранным участием остается проблема верного выбора применимого права. Правильность выбора определяется не только соответствием сделанного решения законным интересам сторон и совпадением буквального значения условий договора с волеизъявлением сторон. Это - частная сфера. Так или иначе, стороны приходят к пониманию. Интересы дела, общая цель достижения выгоды служат в переговорном процессе замечательными стимулами к поиску компромиссов. Отсюда проистекают: согласие слабой стороны сделки с настойчивой позицией сильного субъекта и «подчинение» применимому праву последнего; приведение соглашения в соответствии с законодательными предписаниями обеих сторон с параллельным включением в текст документа оговорки о праве страны суда (lex fori); наконец, просто дружеский отказ от формулирования применимого права в расчете на различные коллизионные привязки (в том числе закон места заключения или исполнения договора, закон места нахождения вещи, закон страны суда и т.д.). Однако, решение вопроса «по умолчанию» в ряде случаев лишь обостряет проблему. Причиной тому является не всегда последовательная позиция законодателя. Одну из таких «недоработок» мы предлагаем рассмотреть на примере ст. 1114 Гражданского кодекса РК (ГК).
Основное содержание ст. 1114 ГК заключается в урегулировании ситуации, связанной с выбором применимого права при создании, прекращении деятельности юридического лица, смене (полной или частичной) состава его участников и других важных изменениях правового статуса организации.
Поскольку речь идет о подчинении соглашения праву той или иной страны, важно, чтобы оно в целом соответствовало «обязательным для сторон правилам, установленным законодательством (императивным нормам), действующим в момент его заключения» (п. 1 ст. 383 ГК). Схожее положение (принцип) прослеживается во всех развитых правовых системах. В данном случае подразумевается и обязательное соответствие императивным нормам коллизионного права. Подобный порядок является правовым принципом. Его неукоснительное соблюдение позволяет избегать проблем, связанных с недействительностью сделки, применением реституции в качестве последствий недействительности и предупреждать убытки сторон.
2. Применение статьи 1114 Гражданского кодекса РК: проблемы и перспективы
Согласно п. 1 ст. 1114 ГК «К договору о создании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, где учреждается или учреждено юридическое лицо». Таким образом, в казахстанском законодательстве в виде общего правила закреплена норма: при создании юридического лица с иностранным участием применяется доктрина инкорпорации, т.е. предусматривается (должно соблюдаться в договоре) законодательство той страны, где юридическое лицо будет зарегистрировано и получит официальное подтверждение своего правового статуса в качестве субъекта гражданского (частного) права. Данная норма является императивной - не может быть изменена договором или судебным решением.
Согласно п. 2 ст. 3 ГК «В случае противоречия норм гражданского права, содержащихся в актах законодательства Республики Казахстан… положениям настоящего Кодекса применяются положения настоящего Кодекса. Нормы гражданского права, содержащиеся в законодательстве Республики Казахстан и противоречащие нормам настоящего Кодекса, могут применяться только после внесения в Кодекс соответствующих изменений». Следовательно, правило п. 1 ст. 1114 ГК не может быть косвенно (без внесения в ГК соответствующих поправок) изменено другим законом и, тем более, с учетом иерархии нормативных правовых актов - подзаконным актом (см. п. 2 ст. 10 Закона «О правовых актах»).
Сфера действия п. 1 ст. 1114 ГК уточняется в п. 2 той же статьи: «Отношения, регулируемые настоящей статьей, включают в себя отношения по созданию и прекращению юридического лица, передаче доли участия в нем и другие отношения между участниками юридического лица, связанные с их взаимными правами и обязанностями (в том числе определяемые последующими соглашениями)».
По точному смыслу данного правила, который усилен формулировкой «и другие отношения между участниками юридического лица, связанные с их взаимными правами и обязанностями», оно охватывает все возможные вопросы возникновения и прекращения правосубъектности юридических лиц, включая следующие:
а) принятие решения о создании компании или уступке доли в пользу третьих лиц путем заключения соответствующего договора;
б) заключение и исполнение договора об уступке доли;
в) оформление возникшего по договору обязательства (нотариальное удостоверение и государственную регистрацию сделки, изменение в случае необходимости регистрационных документов и т.д.);
д) прочие вопросы начала или завершения существования организации (ликвидация, реорганизация и т.д.).
В комментируемом правиле (п. 2 ст. 1114 ГК) употребляются следующие формулировки: «доля участия» и «отношения между участниками». В казахстанском законодательстве эти формулировки традиционно используются при регулировании отношений, связанных с деятельностью хозяйственных товариществ, в особенности - товариществ с ограниченной ответственностью, как наиболее распространенной (наряду с акционерными обществами) организационной правовой формы коммерческих юридических лиц. Относительно акционерных обществ применяются другие равнопорядковые термины: «акции», «пакет акций», «акционер», «эмитент», «инвестор» и т.д. Подобные терминологические отличия и связанные с ними особенности правового регулирования в итоге позволяют квалифицировать хозяйственные товарищества как «объединение лиц», а акционерные общества - как «объединение капиталов». Отсюда вытекает целевая направленность п. 2 ст. 1114 ГК. При буквальном толковании этой нормы она применяется к хозяйственным товариществам: их создание или прекращение деятельности должно подчиняться казахстанскому применимому праву.
В самом деле, сложно регулировать правовыми предписаниями Республики Казахстан сделку с акциями казахстанского общества, если эти акции обращаются, к примеру, на Лондонской фондовой бирже. Такой «строгий» правовой режим, конечно, будет препятствовать развитию не только национального, но и международного гражданского оборота и даже создаст угрозу его стабильности. Ведь сам факт допуска акций к биржевой торговле свидетельствует об их ликвидности и вызывает доверие потенциального покупателя к законности сделки. С другой стороны, в режиме биржевых сделок время на оценку императивных условий казахстанского законодательства у приобретателя в данном случае наверняка отсутствует.
Проверка адекватности предложенного выше буквального толкования судебной практике невозможна. Судебная практика по применению ст. 1114 ГК в республике не наработана. Какие-либо прецеденты (решения местных судов, в т.ч. Верховного Суда РК), связанные с данной статьей, не известны. В традиционных источниках правовой информации (солидные информационные правовые базы данных, специализированные судебные журналы) их установить не удалось. Поэтому обращаемся к научному анализу - единственному из возможных в данном случае юридических источников.
Один из разработчиков Гражданского кодекса М.К. Сулейменов так комментирует п. 2 ст. 1114 ГК: «Против этой нормы резко выступали иностранные инвесторы, которые не хотели применять право РК к отношениям между собой, особенно в случаях, когда создается иностранное предприятие на территории РК со стопроцентным участием иностранцев. Тем не менее мы эту норму оставили и даже усилили ее…». Далее правовед высказывает сомнение в том, что положения п. 2 ст. 1114 ГК по существу применимы к акционерным обществам. Эти сомнения он подкрепляет аргументами о принципиальных отличиях правового статуса ТОО и АО: отсутствие взаимных прав и обязанностей акционеров в отличие от участников товарищества; возможность свободной продажи акций без ограничений правом преимущественной покупки и т.д. Категорического вывода по данной проблеме - является ли обязательным применимое право Казахстана в сделках с акциями? - ученый не делает. Исходя из первой ссылки на его мнение («…мы эту норму оставили и даже усилили…»), можно предположить консервативный ответ на вопрос. Такой вывод рассчитан не на перспективу, а, прежде всего, на нужды текущей, как отмечалось выше, пока еще не сформировавшейся правоприменительной практики.
«Отношения по передаче доли», оговоренные в п. 2 ст. 1114 ГК, представляют собой частный случай отчуждения имущества путем уступки обязательственных прав (при буквальной трактовке - обязательственных прав участника на принадлежащую ему долю в пользу другого участника и/или третьего лица). В роли «продавца» выступает цедент. Возможность использования вещно-правовой терминологии при этом не исключается. Например, не возбраняется обозначение соответствующего договора как обязательства купли-продажи. Такое словоупотребление поддерживается в п. 4 ст. 406 ГК: исходные положения купли-продажи, предусмотренные в ГК, применяются и для имущественных прав, если иное не вытекает из содержания и характера этих прав. Поскольку п. 2 ст. 1114 ГК - это специальная норма, она является исключением из общего (диспозитивного) правила п. 1 ст. 1113 ГК, закрепляющего коллизионную привязку «закон страны продавца». По «закону страны продавца» право стороны, отчуждающей имущество, применяется по умолчанию, если иное не предусмотрено соглашением. Выбор иного, кроме казахстанского, применимого права недопустим в случае отчуждения доли участия в уставном капитале товарищества. Этот вывод является однозначным.
Остается открытым вопрос о применимом праве при покупке акций. Исходя из требований логики и здравого смысла, подчинять данную сделку исключительно национальному законодательству, по крайней мере, для акций, включенных в биржевые котировки (листинг) нет необходимости.
Однако существует и «государственный» (ведомственный, судебный) подход к проблеме, связанный с возможностью распространительного толкования п. 2 ст. 1114 ГК и основанный, видимо, на применении аналогии (ст. 5 ГК).
На наш взгляд, в силу отмеченных выше отличий аналогия закона (п. 1 ст. 5 ГК) при сопоставлении правовой природы сделок купли-продажи доли и акций неуместна. Столь же сомнительна возможность использования в данном случае судом, иным правоохранительным органом или заинтересованным лицом п. 1 ст. 1090 ГК: акции выпущены в свободный оборот, перерегистрация общества при изменении состава акционеров не производится и т.д. При отсутствии подобных формальностей говорить о возможном противоречии применимого иностранного права основам правопорядка Республики Казахстан (национальному публичному порядку) не приходится. Применение аналогии права в той же ситуации естественно обращает нас к «общим началам и смыслу гражданского законодательства и требованиям добросовестности, разумности и справедливости» (п. 2 ст. 5 ГК), в силу которых автономия воли сторон в части применимого права в сделки купли-продажи акций очевидна.
К сожалению, несмотря на прямо противоположные теоретические выкладки, с практической точки зрения, в целях юридического укрепления сделки по отчуждению акций, в которой участвует иностранное лицо, остается порекомендовать сторонам не включать в соглашение оговорку о применимом праве зарубежного государства. Существует вероятность признания такой оговорки недействительной, нацеленной на обход закона (ст. 1088 ГК).
