Во исполнение этого решения ТОО «С» обратилось в суд с иском о расторжении Генерального соглашения и выделении его доли в административном здании (5, 6,7 этажи). Исковые требования были полностью удовлетворены, постановлением надзорной коллегии Верховного суда от 16 апреля 2008г. №4гп-74-08 судебные решения оставлены без изменения.
Статья 233. Консорциум
1. Консорциум - это временный добровольный равноправный союз (объединение) на основе договора о совместной хозяйственной деятельности, в котором юридические лица объединяют те или иные ресурсы и координируют усилия для решения конкретных хозяйственных задач.
2. Участники консорциума сохраняют хозяйственную самостоятельность и могут принимать участие в деятельности других консорциумов, ассоциаций.
Отношения между участниками консорциума строятся на договорной основе.
3. Управление консорциумом осуществляется в соответствии с консорциальным соглашением участников консорциума.
4. Участники консорциума несут солидарную ответственность по обязательствам, связанным с деятельностью консорциума, если иное не оговорено консорциальным соглашением.
5. Консорциум прекращает свою деятельность по выполнении поставленной задачи или по решению его участников.
1.В соответствии с п.1 комментируемой статьи консорциум - это одна из форм объединения юридических лиц. Ст. 233 ГК неприменима в случаях, когда участниками простого товарищества выступают физические лица.
Например, в постановлении надзорной коллегии по гражданским и административным делам Верховного суда РК от 17 февраля 2011г. №3г-146-11 специально отмечено:
«Обоснованны выводы судов о том, что договор о создании консорциума фактически является договором простого товарищества, поскольку заключен между физическими лицами, о чем свидетельствует пункт 1.1договора, по которому стороны обязались путем объединения своих усилий на основе равенства, сотрудничества в области совместного строительства индивидуального жилого дома осуществлять в дальнейшем его совместную эксплуатацию или продажу третьим лицам, либо выкуп одной из сторон настоящего договора. Согласно подпункту 2.2 договора гражданин А. взял на себя обязательство по финансированию строительства, а граждане Б. и Л. - обязательство по предоставлению земельного участка».
2. Консорциум нельзя смешивать с теми объединениями, которые сами являются юридическими лицами и которые могут быть коммерческими (несколько хозяйственных товариществ создают коммерческое объединение в форме хозяйственного товарищества) и некоммерческими - в форме ассоциации (союза) (см. комментарий к ст.ст. 34 и 110 ГК).
Консорциум не является юридическим лицом. Это договорное объединение, и все отношения между участниками консорциума определяются договором о совместной деятельности и нормами об общей долевой собственности на имущество консорциума.
Консорциум - это один из видов простого товарищества, особенностью которого является то, что его участниками являются юридические лица. Поэтому все положения о простом товариществе в полной мере применимы к консорциуму.
Консорциум - это временное объединение. Он создается или на определенный срок, или до достижения определенной цели. Правда, цель может быть сформулирована достаточно неопределенно (например, консорциум по строительству и дальнейшему функционированию кондитерской фабрики), в этом случае консорциум практически становится бессрочным.
3. Наиболее ярким примером консорциума, который может дать представление о возможностях этой правовой формы объединения юридических лиц, может служить консорциум «Казахстанкаспийшельф», созданный для нефтяной разведки Казахстанского сектора Каспийского моря и объединивший ряд крупнейших нефтяных компаний (Бритиш петролеум, Бритиш газ, Аджип, Шелл, Тоталь, Амоко, Эксон) и Казахстанскую нефтяную компанию «Казахстанкаспийшельф». Причем оператором консорциума (то есть руководителем работ по разведке нефти) выступала казахстанская компания.
4. Широкое распространение консорциумы получили в нефтедобывающей промышленности. Все участники консорциума являются подрядчиками по контракту, заключенному с компетентным органом. Условия консорциального соглашения могут быть включены в положения контракта на недропользование.
Правовой основой создания консорциума является п.3 ст. 29 Закона о недрах и недропользовании, в котором закрепляется, что «субъектами права недропользования по контракту могут быть несколько лиц. Такие лица являются совместными обладателями права недропользования и несут солидарную ответственность по обязательствам, возникшим на основе контракта».
Права и обязанности совместных обладателей права недропользования по отношению к компетентному органу или местному исполнительному органу области, города республиканского значения, столицы, а также размеры их долей в праве недропользования определяются в контракте.
Права и обязанности совместных обладателей права недропользования и порядок ведения общих дел определяются в контракте, а также договоре о совместной деятельности. Положения договора о совместной деятельности не должны противоречить положениям контракта.
Необходимо уточнить, что в ст. 29 Закона о недрах имеются в виду не только юридические, но и физические лица, поэтому в принципе это может быть и не консорциум. Однако на практике недропользованием занимаются только юридические лица. Физические лица, даже выступая основными инвесторами, предпочитают для участия в проекте создать юридические лица.
Такой же консорциум на основе договора о совместной деятельности возникает в случае частичной передачи права недропользования другому лицу. Этот договор согласовывается с компетентным органом и является дополнением к контракту на недропользование, имеющим обязательную силу для сторон контракта (ст. 36 Закона о недрах).
5. В качестве примера консорциума в нефтедобыче можно привести консорциум, созданный для добычи нефти в Каспийском море на месторождении Кашаган. Членами консорциума являются Национальная компания Казмунайгаз, крупнейшие иностранные нефтяные компании Шелл, Эни, Эксон-Мобил, Тоталь, Инпекс, китайская компания СНПС (SNPC), которая вошла в 2013 г. в проект вместо Коноко Филипс.
Оператором вначале был Аджип КСО, но затем его заменил Норт Каспиан Оперейтинг компани.
6. В юридической форме консорциума должны создаваться и такие объединения юридических лиц как финансово-промышленные группы. В РФ финансово-промышленные группы урегулированы законодательно. В соответствии с Законом РФ от 30 ноября 1995г. «О финансово-промышленных группах» (ст.ст.2 и 3) финансово-промышленные группы представляют собой простое товарищество. Их государственная регистрация в качестве финансово-промышленных групп (ст.5 Закона о финансово-промышленных группах) имеет не гражданско-правовое, а административно-правовое значение, будучи основанием для получения соответствующих правительственных льгот. Поэтому участники финансово-промышленных групп тоже несут солидарную ответственность по общим обязательствам (ст.14 Закона РФ о финансово-промышленных группах).
7. Нет законодательных запретов для участия в консорциуме государства. В этом случае к государству применяются нормы о юридических лицах (ст. 114 ГК).
При объединении государственного и частного капитала речь может пойти о государственно-частном партнерстве.
В юридической литературе производится разделение правовых форм государственно-частного партнерства на договорные (в основе которого лежит соглашение между партнерами) и корпоративное (создание юридического лица).
Среди договорных форм названы концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции, договор аренды с инвестиционными условиями, договор доверительного управления и другие.
Недостатком данной классификации является то, что в числе договоров, выступающих в качестве правовой формы государственно-частного партнерства, не назван договор о совместной деятельности. Между тем договор о совместной деятельности может выступать в качестве наиболее предпочтительной правовой формы государственно-частного партнерства.
8. В соответствии с п. 2 комментируемой статьи участие в консорциуме никаким образом не может повлиять на хозяйственную самостоятельность его участников.
Можно выделить два варианта объединения юридических лиц: корпоративное объединение и договорное объединение. В случае корпоративного объединения выделяется основная организация и дочерние организации, данное объединение является холдингом. Сам холдинг как объединение не является юридическим лицом, юридическими лицами являются образующие холдинг основная организация и дочерние организации. Договорное объединение юридических лиц - это простое товарищество (см. комментарий к ст. 228 настоящей главы).
9. В соответствии с п. 3 комментируемой статьи применительно к консорциуму договор о совместной деятельности именуется «консорциальное соглашение».
Консорциальное соглашение определяет все вопросы деятельности консорциума: отношения между участниками, систему управления консорциумом.
На практике участники консорциума обычно возлагают управление консорциумом на одного из участников консорциума (в соответствии со ст. 229 ГК).
10. Однако в операциях по недропользованию, прежде всего в нефтяных операциях, появляется такая специфическая фигура, как оператор.
В соответствии с подпунктом 78) п. 1 ст. 1 Закона о недрах
«оператор - юридическое лицо, создаваемое или определяемое недропользователями в соответствии с законодательством Республики Казахстан по письменному уведомлению компетентного органа, осуществляющее оперативное управление деятельностью и учетно-отчетные операции, связанные с исполнением контракта, за действия которого недропользователи несут имущественную ответственность».
В. п.3 ст. 29 Закона о недрах закреплено, что «в случае создания или определения оператора по контракту совместные обладатели права недропользования обязаны в письменном виде уведомить об этом компетентный орган.
В контрактах с обязательным долевым участием национальной компании доля участия национальной компании в уставном капитале оператора должна составлять не менее пятидесяти процентов.
Совместные обладатели права недропользования несут имущественную ответственность за действия оператора».
11. В Налоговом кодексе в подпункте 46) п.1 ст.12 понятие оператора определено иначе, но оно четко привязано именно к операциям по недропользованию: «оператор - юридическое лицо, создаваемое или определяемое в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан недропользователями, осуществляющими операции по недропользованию в составе простого товарищества (консорциума) в рамках соглашения (контракта) о разделе продукции».
Правовое положение оператора как налогового агента закреплено в ст. 17-1 Налогового кодекса, - в соответствии с которой полномочия оператора в отношениях, регулируемых налоговым законодательством РК, определяются в соответствии с соглашением (контрактом) о разделе продукции в части, не противоречащей настоящему Кодексу.
Действия (бездействие) оператора, совершенные от имени и (или) по поручению недропользователей, в связи с участием этих недропользователей в отношениях, регулируемых налоговым законодательством РК, признаются действиями (бездействием) таких недропользователей и оператора, выступающего от их имени и (или) по их поручению.
12. Как отмечают К.Б. Сафинов и В.И. Лебедь, термин «оператор» означает юридическое лицо, создаваемое или определяемое недропользователями в соответствии с законодательством Республики Казахстан по письменному уведомлению компетентного органа. Во - первых, недропользователи могут функции оператора проекта возложить на одного из недропользователей, что например, имело место в Северо-Каспийском проекте. Во - втором случае возможно создание всеми недропользователями дочерней организации - оператора проекта. Оператор осуществляет оперативное управление деятельностью по проекту и ведет учетно-отчетные операции, связанные с исполнением контракта, за действия оператора недропользователи несут имущественную ответственность. Компетентный орган не вмешивается в данный вопрос, поскольку это область корпоративного права. Компетентный орган должен иметь полную информацию в отношении оператора проекта, занятого реальным осуществлением контракта на недропользование.
13. Пункт 4 комментируемой статьи практически полностью повторяет п. 3 ст. 228 ГК (см. комментарий). Каких-либо особенностей в применении ответственности участников по обязательствам, связанным с деятельностью консорциума, не имеется.
14. В п. 5 комментируемой статьи содержится правило, которое является общим как для консорциума, так и для иных видов простого товарищества. Примером прекращения деятельности по выполнению поставленной задачи может служить консорциум «Казахстанкаспийшельф», который прекратил свою деятельность в связи с выполнением своей задачи по нефтяной разведке Казахстанского сектора Каспийского моря. Взамен был создан консорциум «Оффшор Казахстан Интернейшнл Компании» (ОКИоК), затем консорциум в рамках соглашения о разделе продукции Северного Каспия (Северо-Каспийский консорциум). Целью этого консорциума была разведка и добыча нефти на месторождении Кашаган. В то же время участники этого консорциума являются акционерами оператора консорциума - Норт Каспиан Оперейтинг компании Б.В. (НКОК).
Что же касается прекращения деятельности консорциума по решению его участников, то следует иметь в виду, что для принятия решения необходимо согласие всех участников. Если на прекращение деятельности консорциума согласна только часть участников, речь должна идти не о прекращении, а об отказе от участия в совместной деятельности (п.2 ст. 232 ГК). При этом наступают последствия, о которых говорится в комментарии к п. 2 ст. 232 ГК (см. п.п. 4-6 комментария).
15. В комментируемую статью внесены следующие изменения.
Законом от 2 марта 1998 г №211-1 в пункте 4 слова «учредительными документами» заменено словами «консорциальным соглашением» (исправление ошибки, в простом товариществе не может быть учредительных документов, которые применяются только при создании юридического лица).
Статья 234. Правила об отдельных видах совместной деятельности
Отдельные виды совместной деятельности регулируются в соответствии с настоящим Кодексом законодательством Республики Казахстан
1. Комментируемая статья имеет в виду случаи, когда возникает необходимость урегулировать более детально отношения, связанные с совместной деятельностью в отдельных сферах экономики (например, договоры о совместной деятельности в сфере недропользования) или при осуществлении отдельных видов деятельности (например, при оказании услуг или выполнении работ).
2. Например, в соответствии со ст. 52 Закона РК от 18 декабря 2000 г №126-II «О страховой деятельности» страховая (перестраховочная) организация вправе участвовать в создании консорциума или простого товарищества.
Особенностью договора о совместной деятельности с участием страховой (перестраховочной) организации является то, что он подлежит регистрации в уполномоченном государственном органе в течение десяти календарных дней со дня его заключения (п. 2 ст. 52 Закона о страховой деятельности).
Надзор за деятельностью страховой (перестраховочной) организации, аффилиированных с ней и ее учреждениями лиц и организаций, участвующих в консорциумах и простых товариществах с учетом страховых (перестраховочных) организаций, может осуществляться на консолидированной основе. Правила консолидированного надзора устанавливаются уполномоченным органом (п. 3 ст. 52 Закона о страховой деятельности).
Постановлением Правления Национального банка РК от 20 апреля 2001 г. №121 были утверждены «Правила ведения реестра договоров залога собственного имущества, гарантии (поручительства) и иных обязательств страховой (перестраховочной) организации, не отраженных в балансе, и регистрации договоров о совместной деятельности, заключенных страховой (перестраховочной) организацией».
Следует отметить юридическую некорректность Закона о страховой деятельности, когда в нем говорится «консорциум или простое товарищество». Консорциум - это тоже простое товарищество, но участниками его могут быть только юридические лица. Поэтому более точно говорить: простое товарищество, в том числе консорциум.
3. В п. 1 ст. 244 ГК закрепляется, что «имущество фермерского хозяйства, организованного в форме простого товарищества на основе договора о совместной деятельности, принадлежит его членам на праве общей долевой собственности».
В соответствии с этим п. 3 ст. 1 Закона РК от 31 марта 1998 г. №214-1 «О крестьянском или фермерском хозяйстве» закрепляет, что крестьянское или фермерское хозяйство может выступить, в частности, в форме фермерского хозяйства, организованного «в форме простого товарищества на базе общей долевой собственности на основе договора о совместной деятельности».
Закон о крестьянском или фермерском хозяйстве содержит особенности, присущие простому товариществу, организованному как фермерское хозяйство.
В частности, в соответствии со ст. 2 Закона «крестьянское или фермерское хозяйство создается на добровольных началах и считается созданным с момента государственной регистрации права на земельный участок, а в случаях, установленных законами Республики Казахстан, после регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.
При регистрации крестьянского или фермерского хозяйства, основанного на совместном предпринимательстве, свидетельство о государственной регистрации выдается на главу крестьянского или фермерского хозяйства. К свидетельству прилагается список членов крестьянского или фермерского хозяйства, заверенный руководителем соответствующего территориального подразделения налогового органа».
В фермерском хозяйстве особыми полномочиями обладает глава фермерского хозяйства (ст. 1-1 Закона о крестьянском или фермерском хозяйстве).
4. Значительные особенности содержит Закон о банках относительно договора о партнерстве с участием исламского банка. В соответствии с п.п. 4-6 ст. 52-9 Закона о банках:
«4. Договор простого товарищества с участием исламского банка должен содержать цель совместной деятельности, срок действия договора или условия, при наступлении которых договор прекращается, порядок и периодичность распределения дохода от совместной деятельности, ответственность участника за нарушение условий договора, сведения о перечне, видах и стоимости имущества, внесенного каждым из участников для осуществления совместной деятельности. Если иное не предусмотрено договором, размер доли каждого из участников в общем имуществе определяется пропорционально стоимости имущества, внесенного для осуществления совместной деятельности. Договором могут быть предусмотрены условия об использования части дохода, полученного от совместной деятельности, на благотворительные цели.
5. Доход от совместной деятельности, общие расходы и убытки участников договора простого товарищества с участием исламского банка распределяются пропорционально доле в общем имуществе, если иное не предусмотрено договором. Доход простого товарищества с участием исламского банка должен распределяться по фактическим результатам без учета ожидаемого дохода. Доход участника простого товарищества не может быть установлен в виде фиксированной суммы денег.
6. При недостаточности общего имущества простого товарищества его участники несут ответственность по обязательствам, связанным с договором простого товарищества, пропорционально долям в общем имуществе».
5.Договор простого товарищества может возникнуть при выпуске исламских сертификатов участия. В п. 1 ст. 32-4 Закона РК от 2 июля 2003 г. №461-II «О рынке ценных бумаг» закреплено:
«Исламскими сертификатами участия являются исламские ценные бумаги, выпускаемые специальной финансовой компанией с заранее установленным при их выпуске сроком обращения с целью использования привлеченных средств для организации нового инвестиционного проекта, развития существующего инвестиционного проекта или финансирования предпринимательской деятельности на основании договора простого товарищества либо с созданием юридического лица в организационно-правовой форме акционерного общества или товарищества с ограниченной ответственностью».
. См.: Решение Аль-Фарабийского районного суда г. Шымкента от 27 декабря 2010г. по делу №2-4736.
. См.: Постановление Надзорной коллегии Восточно - Казахстанского областного суда от 23 декабря 2009 г. №22н-284 / 2009.
