Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Республики Казахстан
(Статьи 38, 39, 41, 42)
(Продолжение. Начало в № 1, 2008)
Статья 38. Порядок разрешения вопросов коллегиальным составом суда
1. Все судьи при рассмотрении и разрешении дел коллегиальным составом суда пользуются равными правами. Все вопросы, возникающие при рассмотрении и разрешении дела коллегиальным составом суда, решаются судьями по большинству голосов. При решении каждого вопроса никто из судей не вправе воздержаться от голосования.
2. Председательствующий вносит предложения, высказывает свои суждения и голосует последним.
3. Судья, не согласный с решением большинства, обязан подписать это решение и может изложить в письменном виде свое мнение, которое вручается председательствующему и приобщается им к делу в запечатанном конверте. С особым мнением вправе ознакомиться суд апелляционной или надзорной инстанции при рассмотрении данного дела в соответствующей инстанции. О наличии особого мнения судьи лица, участвующие в деле, не извещаются, особое мнение в зале судебного заседания не оглашается.
1. Комментируемая норма содержит информацию о процедуре разрешения процессуальных вопросов при коллегиальном рассмотрении дела.
Предметом действия этой нормы являются положения, регулирующие вопросы, которые могут возникнуть при реализации права судей на свое собственное мнение при обсуждении применения норм материального или процессуального права.
Наличие единого статуса предполагает, что все судьи при рассмотрении конкретного дела пользуются равными правами. Определенный законодателем порядок того, что все вопросы решаются судьями по большинству голосов, устанавливает единственно возможный разумный механизм разрешения противоречий во мнениях судей. Другой подход, например наличие единогласного мнения, стал бы реальным препятствием к принятию вообще какого-либо судебного решения.
Необходимость принятия решения по вопросам применения норм материального или же процессуального права устанавливает обязанность судьи высказывать свое мнение по существу спора, судья не может воздержаться от голосования.
Комментируемая норма имеет одинаковое действие на судей всех уровней.
2. Несмотря на равенство прав судей, закон, исходя из того, что председательствующий все же обладает более высоким авторитетом, устанавливает, что председательствующий вносит предложения, высказывает свои суждения и голосует последним. Данная норма закона имеет цель исключить влияние председательствующего на исход решения для достижения законности и объективности.
3. Обязанность судьи быть объективным предполагает его право на свое мнение, которое может отличаться от мнения большинства судей. Такое мнение называется особым мнением.
Особое мнение — это мотивированное суждение не согласного с мнением большинства судьи относительно того, как должен быть разрешен конкретный процессуальный либо материально-правовой вопрос. Следует отметить, что составление особого мнения является правом судьи, а не обязанностью. Особое мнение излагается в письменной форме и в совещательной комнате.
Особое мнение судья может иметь не только при разрешении спора по существу, но и при вынесении, например, определения об утверждении мирового соглашения.
Какое процессуально-правовое значение имеет особое мнение судьи?
Действие особого мнения ограничено рамками возможного обжалования сторонами принятого решения или же его опротестования прокурором, поскольку только в случае рассмотрения дела в апелляционном или надзорном порядке вышестоящий суд вправе ознакомиться с ним. Наличие особого мнения само по себе не является основанием для пересмотра дела и определения обоснованности особого мнения. Думаем, что это нововведение в законе оправданно. В случае согласия сторон с решением суда, с имеющимся особым мнением одного из судей нет необходимости в его проверке и отмене. На практике возникает вопрос: имеют ли право адвокаты, прокуроры, стороны, изучающие материалы дела для проверки доводов надзорных жалоб, знакомиться с текстом особого мнения, запечатанного в конверте? Полагаем, что указанные лица не имеют права вскрывать конверт, так как он был составлен в совещательной комнате и судом прямо определено, что только суд при рассмотрении дела в совещательной комнате вправе ознакомиться с ним.
Наличие особого мнения и текст его в зале судебного заседания не оглашаются исключительно с целью соблюдения тайны совещательной комнаты. Судья, имеющий особое мнение, подписывает решение суда так же, как и остальные судьи.
В соответствии с одним из основополагающих принципов отправления правосудия (статья 16 ГПК) судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на беспристрастном, всестороннем и полном рассмотрении имеющихся в деле доказательств в их совокупности, руководствуясь при этом законом и совестью. Действие данного принципа является основанием к составлению при необходимости особого мнения. В таких случаях могут возникнуть ситуации, когда судья-докладчик остается в меньшинстве и пишет особое мнение, а в постановлении коллегии, которое он составляет по сложившейся практике, им же излагается совсем другое мнение.
Возникает вопрос: кто же должен составлять постановление коллегии — докладчик с особым мнением или же другие члены судебного состава, чьи предложения положены в основу решения коллегии?
Вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что в таких случаях судья-докладчик освобождается от этой обязанности.
Нормы гражданско-процессуального законодательства Республики Казахстан в настоящее время не предусматривают возможности обжалования действий судей по порядку разрешения вопросов коллегиальной деятельности судей, поскольку они относятся к тайне совещательной комнаты.
Статья 39. Недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении дела
1. Судья, принимавший участие в рассмотрении гражданского дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого же дела в суде апелляционной или надзорной инстанций, а равно участвовать в новом рассмотрении дела в суде первой инстанции в случае отмены решения, принятого с его участием.
2. Судья, принимавший участие в рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого же дела в судах первой или надзорной инстанции.
3. Судья, принимавший участие в рассмотрении дела в суде апелляционной или надзорной инстанции, не может повторно участвовать в рассмотрении этого же дела в названных инстанциях в случае отмены постановления, принятого с его участием.
4. Судья, принимавший участие в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции, не может участвовать при новом рассмотрении этого же дела в судах первой, апелляционной инстанций.
1. Смысл принятия данной нормы закона заключается в том, что в результате рассмотрения дела у судьи сложились определенные выводы по существу спора. Свое понимание правовой ситуации и анализа объективных обстоятельств судья отразил в решении, которое вынесено им по делу. Очевидно, что ранее сформировавшееся мнение судьи вполне может повлиять на его объективность и беспристрастность.
2-4. Апелляционная или надзорная коллегия при отмене решения суда первой инстанции с направлением на новое судебное рассмотрение в тот же суд обязана указать, что дело подлежит рассмотрению в ином составе судей. В случае, когда в постановлении вышестоящего суда не будет такого указания, суд первой инстанции должен руководствоваться требованиями статьи 39 ГПК о недопустимости повторного участия судьи в рассмотрении дела и дело подлежит рассмотрению другим судьей.
Требования этой нормы распространяются, на наш взгляд, на процедуру пересмотра решения суда по вновь открывшимся обстоятельствам, поскольку судьей дело рассмотрено в полном объеме с вынесением решения.
Ограничения, установленные комментируемой статьей, не касаются процедуры отмены заочного решения суда, ибо в таком производстве ответчик не участвовал, дело не было рассмотрено в полном объеме.
В судебной практике возникают вопросы: служит ли основанием недопустимости повторного участия судьи в рассмотрении дела тот факт, если он, например, выносил документы о возбуждении, подготовке дела к слушанию и так далее, но не выносил итоговый документ-решение?
В связи с тем, что мнение судьи формируется в ходе полного участия в рассмотрении дела и излагается в решении суда, полагаем, что судья может заниматься рассмотрением дела по существу.
Нарушение требований статьи 39 ГПК влечет незаконность судебного состава и в соответствии со статьей 366 ГПК является безусловным основанием для отмены судебного акта.
Буквальное чтение и восприятие пунктов комментируемой статьи позволяет сделать вывод относительно возможности или недопустимости повторного участия судей Верховного Суда в Пленарном заседании. Согласно пункту 2 и 3 этой статьи, судьи коллегии по гражданским делам Верховного Суда, принимавшие участие в рассмотрении дела в апелляционном порядке и в случае отмены постановления, принятого с его участием, не могут участвовать в рассмотрении дела в надзорном порядке в Пленарном заседании Верховного Суда.
Статья 41. Основания для отвода прокурора, эксперта, специалиста, переводчика, секретаря судебного заседания, судебного пристава
1. Основания для отвода, указанные в части 1 статьи 40 настоящего Кодекса, распространяются также на прокурора, эксперта, специалиста, секретаря судебного заседания, судебного пристава.
2. Эксперт или специалист, кроме того, не может участвовать в рассмотрении дела, если:
1) он находится или находился в служебной или иной зависимости от лиц, участвующих в деле, или их представителей;
2) он производил ревизию, материалы которой послужили основанием для обращения в суд либо используются при рассмотрении данного гражданского дела.
3. Участие прокурора, эксперта, специалиста, переводчика, секретаря судебного заседания, судебного пристава при предыдущем рассмотрении данного дела в качестве соответственно прокурора, эксперта, специалиста, переводчика, секретаря судебного заседания, судебного пристава не является основанием для их отвода.
1. В самом тексте комментируемой статьи указывается, что основания для судьи, изложенные в статье 40 ГПК, распространяются также на прокурора, эксперта, специалиста, переводчика, секретаря судебного заседания, судебного пристава. Очевидно, что наличие родственных отношений указанных лиц с судьей не позволяет им принимать участие в процессе, и они подлежат замене.
Являются ли родственные связи между прокурором и другими перечисленными в статье лицами основанием для отвода?
В научно-практической литературе высказано мнение о том, что наличие само по себе родственных связей не может служить основанием, если эти связи не дают причин сомневаться в их беспристрастности.
Полагаем, что нельзя согласиться с подобным мнением, так как каждое из приведенных в статье лиц имеет свой процессуально-правовой статус, обладает определенными правами и обязанностями, надлежащее выполнение которых влияет на ход процесса и итоговое решение.
Например, прокурор всегда имеет служебный интерес к делу, заинтересованность в определенном разрешении спора, и естественно, что наличие родственных связей может повлиять на итоги рассмотрения дела.
2. Для эксперта и специалиста в законе установлены дополнительные основания, когда они не могут участвовать в рассмотрении дела.
3. Участие прокурора, эксперта, специалиста, переводчика, секретаря судебного заседания, судебного пристава при предыдущем рассмотрении данного дела в качестве соответственно прокурора, эксперта, специалиста, переводчика, секретаря судебного заседания, судебного пристава не является основанием для отвода. Но нельзя допускать такого положения, когда лицо ранее участвовало по данному делу в качестве секретаря судебного заседания и теперь является прокурором, и наоборот.
Статья 42. Заявления об отводах (самоотводах) и порядок их разрешения
1. При наличии обстоятельств, указанных в статьях 40, 41 настоящего Кодекса, судья, прокурор, эксперт, переводчик, секретарь судебного заседания, судебный исполнитель, судебный пристав обязаны заявить самоотвод. По тем же основаниям отвод может быть заявлен лицами, участвующими в деле.
2. Самоотвод и отвод должны быть мотивированы и заявлены до начала рассмотрения дела по существу. В ходе рассмотрения дела заявление о самоотводе (отводе) допускается лишь в случае, когда основание самоотвода (отвода) стало известно суду или лицу, заявляющему самоотвод (отвод), после начала рассмотрения дела.
3. Отвод (самоотвод), заявленный судье, рассматривающему дело единолично, рассматривается председателем данного суда или другим судьей этого суда, а в случае их отсутствия — судьей вышестоящего суда.
4. При рассмотрении дела судом в коллегиальном составе в случае заявления самоотвода (отвода) одному из судей суд заслушивает мнение лиц, участвующих в деле, мнение отводимого судьи, если он желает дать объяснение, и разрешает вопрос об отводе в отсутствие отводимого. При равном количестве голосов, поданных за и против отвода, судья считается отведенным. Отвод, заявленный нескольким судьям или всему составу суда, разрешается этим же судом в полном составе простым большинством голосов.
5. Определение об отклонении или удовлетворении отвода обжалованию, опротестованию не подлежит. Доводы о несогласии с определением могут быть включены в апелляционные или надзорные жалобы, протесты.
6. Вопрос о самоотводе (отводе) прокурора, эксперта, специалиста, переводчика, секретаря судебного заседания, судебного исполнителя, судебного пристава разрешается судом, рассматривающим дело.
7. Вопрос о самоотводе (отводе) разрешается определением суда.
1. Заявление самоотвода, исходя из текста закона, является обязанностью судьи, прокурора, эксперта, переводчика, секретаря судебного заседания, судебного исполнителя, судебного пристава.
Хотя в гражданско-процессуальном законодательстве Республики Казахстан не установлены негативные гражданско-процессуальные последствия неисполнения указанными лицами этой обязанности, возможность участия лиц, подлежащих самоотводу и отводу, контролируется предоставленным законом правом заявить по определенным законом основаниям отвод лицам, участвующим в деле, а также их представителям. Самоотвод, заявленный судьей, а также отвод, заявленный ему участниками процесса, должен быть мотивирован с приведением доказательств его обоснованности. Предположительные доводы самоотвода и отвода с целью исключения субъективного желания судей уклониться от рассмотрения дела, а также целенаправленные действия сторон добиться исключения из состава принципиальных судей в данном случае не должны приниматься во внимание. Необходимо в первую очередь помнить, что назначение самого института отвода состоит в том, чтобы обеспечить действительное участие в процессе независимых, объективных и беспристрастных судей, прокуроров, секретарей судебного заседания, экспертов, специалистов и переводчиков.
2-7. По общему правилу самоотвод и отвод должны быть заявлены до начала рассмотрения дела по существу. Однако законодателем установлено изъятие из общего правила о возможности заявления самоотвода и отвода в ходе рассмотрения дела, когда основание самоотвода, отвода стало известно суду или лицу, заявляющему отвод, после начала рассмотрения дела.
В таких случаях лицо, которому стали известны обстоятельства отвода, должно не только привести фактические обстоятельства отвода, но и момент времени, когда ему стало об этих обстоятельствах известно. Повторное заявление отвода по тем же основаниям недопустимо, но не исключается заявление отводов по новым мотивированным обстоятельствам.
Вопрос о самоотводе, отводе разрешается судом в совещательной комнате путем вынесения определения, которое отдельному обжалованию не подлежит, но доводы могут быть включены в текст апелляционной жалобы.
Судье, рассматривающему заявление об отводе, не может быть заявлен отвод, поскольку он не рассматривает дело по существу.
(Продолжение в следующем номере)
