Научно-практический комментарий к Предпринимательскому кодексу Республики Казахстан. Раздел 4 «Экономическая конкуренция» (под общей редакцией С.М. Жумангарина и А.Т. Айтжанова. АО «Центр защиты конкуренции», ОО «Альянс антимонопольных экспертов» - 2022 г.)

Рассматриваемая норма содержательно состоит из двух частей. Первая часть о запрете экономически, технологически или иным образом необоснованного установления различных цен (тарифов) на один и тот же товар по содержанию является тем же запретом на применение разных цен к равнозначным соглашениям с субъектами рынка или потребителями без объективно оправданных на то причин, установленных п.п.) 2 этой же статьи (ст. 174 ПК РК). В «Толковом словарь живого великорусского языка» В. Даля слово «разные» определяется как «различный», то есть два слова имеют одинаковый смысл. Поэтому для понимания этой части п.п.) 11 ст. 174 ПК РК см. комментарий к п.п.) 2 ст. 174 ПК РК.

Что касается второй части этой нормы о создании дискриминационных условий, то она также частично перекликается с п.п.) 2 ст. 174 ПК РК в части применения разных условий к равнозначным соглашениям с субъектами рынка или потребителями без объективно оправданных на то причин.

В ПК РК отсутствует определение термина «дискриминационные условия». Для понимания этой категории обратимся к Приложению № 19 Договора (п.п.) 6 ст. 2) и Модельному закону о защите конкуренции СНГ (п.п.) 7 ст. 4), в которых приведены признаки ограничения конкуренции. Дискриминационные условия - это «условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект (субъект рынка) или несколько хозяйствующих субъектов (субъектов рынка) поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом (субъектом рынка) или другими хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) с учетом условий, ограничений и особенностей, предусмотренных Договором и (или) другими международными договорами государств-членов»[76].

Таким образом, под «созданием дискриминационных условий» подразумевается формирование неравного подхода к приобретателям идентичных по своей природе, содержанию и объему благ. Для применения нормы об установлении дискриминационных условий антимонопольный должен доказать следующие обстоятельства:

- доминантом установлены различные условия сотрудничества (как предусмотренные договором, так и фактические условия сотрудничества);

- различные условия приводят к тому, что различные контрагенты доминанта поставлены между собой в неравное положение;

- для установления различных условий сотрудничества отсутствует надлежащее обоснование (оно не обосновано).

Главным обстоятельством для формирования у антимонопольного органа заключения о наличии или отсутствии нарушения в форме создания дискриминационных условий является неравное положение субъектов рынка, являющихся контрагентами доминанта.

В практике применения антимонопольного законодательства и в экспертной литературе можно отметить следующие различающиеся условия, которые установлены доминантом для разных контрагентов и которые могут быть квалифицированы в качестве дискриминационных условий:

- условия, отсутствующие в аналогичных договорах, заключенных с другими контрагентами (например, дополнительные штрафные санкции);

- дополнительные надбавки к цене;

- различные способы определения цены;

- различные условия оплаты: периодичность и сроки внесения платежей;

- взимание платы за оказание услуг, которые другим лицам оказываются безвозмездно;

- условия доставки товара: самовывоз или доставка силами поставщика, увеличивающие цену товара;

- неравномерное распределение объемов товара;

- ограничение контрагента в выборе способа исполнения соответствующих работ и др.[77]

16. П.п.) 12: непредоставление равного доступа к ключевой мощности.

Данный вид злоупотребления доминирующим или монопольным положением был дополнен в ст. 174 ПК РК Законом Республики Казахстан от 3 января 2022 г. № 101-VII ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам развития конкуренции». Более подробно комментарии к нему представлены в разделе с комментариями к ст. 176-1 ПК РК.

Статья 175. Монопольно высокая и монопольно низкая цена товара

1. Монопольно высокой ценой товара является цена, установленная субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на соответствующем или сопоставимом товарном рынке, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, таможенно-тарифное, тарифное и нетарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, таможенно-тарифное, тарифное и нетарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

2. Товарным рынком является сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географической) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар и за пределами которой такая возможность либо целесообразность отсутствует.

3. Под сопоставимым товарным рынком понимается другой товарный рынок, сопоставимый по объему продаваемого товара, составу покупателей или продавцов (поставщиков) товара, определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара, и условиям доступа на товарный рынок.

В случае, если невозможно сравнить цену на этом же товарном рынке, сравнение производится с ценой товара на сопоставимом товарном рынке, в том числе за пределами Республики Казахстан.

В случае, если невозможно определить цену, сложившуюся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, либо сопоставимый товарный рынок, в том числе за пределами Республики Казахстан, проводится анализ расходов и прибыли субъекта рынка и определяется обоснованная цена товара.

4. Не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъекту рынка в соответствии с законами Республики Казахстан.

4-1. Цена на биржевые товары, сложившаяся в ходе надлежаще проведенных торгов на товарных биржах и электронных торговых площадках, не признается монопольно высокой (низкой) в порядке, определяемом антимонопольным органом, в случае, если такая цена не установлена в результате осуществления монополистической деятельности, ограниченной настоящим Кодексом.

Цена биржевого товара не признается монопольно высокой в порядке, определяемом антимонопольным органом, в случае, если она не превышает цену, сложившуюся за рассматриваемый период в ходе надлежаще проведенных торгов на товарных биржах и электронных торговых площадках.

Факт установления монопольно высокой (низкой) цены выявляется путем расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

5. Монопольно низкой ценой товара является цена, установленная субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, если:

1) эта цена ниже цены, которую на этом же товарном рынке устанавливает субъект рынка, не входящий в одну группу лиц с субъектом рынка, занимающим доминирующее положение;

2) эта цена ниже суммы фактических расходов на производство и реализацию такого товара.

6. Цена товара не признается монопольно низкой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в пункте 5 настоящей статьи критериев. Не признается монопольно низкой цена товара, установленная субъекту рынка в соответствии с законами Республики Казахстан.

7. При определении монопольно высокой цены товара в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи учитываются биржевые и внебиржевые индикаторы цен, установленные на мировых и казахстанском рынках аналогичного товара.

1. Положения комментируемой статьи предусматривают методы и подходы установления монопольно высокой цены.

В соответствии с п. 1 ст. 175 ПК РК законодатель предусмотрел, что под монопольно высокой ценой понимается цена, установленная субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, которая в совокупности отвечает двум критериям:

- если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли;

- и если эта цена превышает цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на соответствующем или сопоставимом товарном рынке, в том числе установленной:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

· расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

· состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

· условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, таможенно-тарифное, тарифное и нетарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

· расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

· состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

· условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, таможенно-тарифное, тарифное и нетарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

В случае отсутствия двух условий квалификация факта нарушения в части установления монопольно высокой цены является необоснованной.

Кроме того, следует отметить, что законодатель также предусмотрел прямую норму права, в соответствии с которой анализируется цена, установленная только субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение.

Таким образом, до проведения расследования по признакам нарушения законодательства в области защиты конкуренции, до анализа цены антимонопольному органу необходимо провести анализ товарного рынка с целью определения доли доминирования субъекта рынка (п. 2 ст. 218 ПК РК).

На практике антимонопольный орган при расследовании применяет Методику по выявлению монопольно высокой (низкой) цены, утвержденную Приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 4 мая 2018 г. № 173 (далее - Методика по выявлению монопольной цены).

Согласно п. 6 Методики по выявлению монопольной цены Антимонопольный орган или территориальное подразделение антимонопольного органа с целью выявления данных, указывающих на наличие признаков нарушений, предусмотренных п.п) 1 ст. 174 ПК РК, выразившихся в установлении субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, монопольно высокой цены на товар, проводит анализ динамики цен и объемов производства (реализации) товара на товарном рынке, в том числе на предмет:

1) установления субъектом цены на товар, по которому положение субъекта признано доминирующим, превышающей цены на такой же товар других субъектов рынка на соответствующем или сопоставимом товарном рынке;

2) превышения темпов роста цен на товар, по которому положение субъекта признано доминирующим, по сравнению с соответствующими темпами роста цен на соответствующем или сопоставимом товарном рынке;

3) повышения цен на товар, по которому положение субъекта признано доминирующим, путем снижения физических характеристик (например, вес единицы товара);

4) необоснованного сокращения объемов производства и (или) поставки или прекращения производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии возможности производства или поставки.

И только при установлении доминирующего положения и в случае наличия признаков установления субъектом рынка монопольно высокой (низкой) цены на товар, антимонопольный орган и (или) территориальное подразделение антимонопольного органа издают приказ о проведении расследования.

Таким образом, процедура установления признаков нарушения п.п) 1 ст. 174 ПК РК закреплена на подзаконном уровне и должна соблюдаться.

2. П. 2 и 3 комментируемой статьи содержат определение некоторых терминов, используемых в статье. Так, под «товарным рынком» законодатель в п. 2 ст. 175 ПК РК определяет сферу оборота товара или взаимозаменяемых товаров, определяемую исходя из экономической, территориальной и технологической возможности потребителя приобрести товар. Более подробные комментарии об определении товарных рынков при проведении анализа можно посмотреть в комментариях к ст. 196 ПК РК.

Таким образом, в соответствии с прямой нормой материального права, Антимонопольный орган должен произвести сравнение цен с ценами на соответствующем товарном рынке.

Для правильного сравнения уровня цен необходимо определить товарный рынок, географические границы товарного рынка.

В случае, если невозможно сравнить цену на этом же товарном рынке, сравнение производится с ценой товара на сопоставимом товарном рынке, в том числе за пределами Республики Казахстан.

В п. 3 дается определение «сопоставимого товарного рынка», под которым понимается другой товарный рынок, сопоставимый по объему продаваемого товара, составу покупателей или продавцов (поставщиков) товара, определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара, и условиям доступа на товарный рынок. Таким образом, под сопоставимым рынком подразумевается не полностью идентичный рынок в сравнении с рассматриваемым товарным рынком, а рынок, схожий по характеристикам действующих на нем субъектов рынка с характеристиками субъектов рынка, действующих на рассматриваемом товарном рынке. Также схожими должны быть и условия доступа на рынок, в том числе принципы и характер государственного регулирования таких рынков.

ТОО «Жасыл Ел - Тараз» (далее - Товарищество), которое является субъектом рынка, занимающим доминирующее положение по виду деятельности «услуги по вывозу твердо-бытовых отходов» (далее - ТБО) в географических границах г. Тараз, было признано виновным в нарушении антимонопольного законодательства в части установления монопольно высокой цены[78]. В ходе расследования антимонопольным органом было проведено сравнение тарифов Товарищества на сопоставимом и на соответствующем товарном рынке и выявлен факт установления монопольно высоких цен по вывозу ТБО. Так, например, имеет место превышение темпов роста тарифа у Товарищества в 2013 г. для юридических лиц на соответствующем рынке по сравнению с его конкурентами на 59%, а также на сопоставимом товарном рынке Павлодарской области на 36%.

В случае, если невозможно определить цену, сложившуюся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, либо сопоставимый товарный рынок находится за пределами Республики Казахстан, проводится анализ расходов и прибыли субъекта рынка и определяется обоснованная цена товара.

Если по результатам сравнения определяется, что цена у подозреваемого субъекта-доминанта ниже цены других субъектов (субъекта) на этом же товарном рынке или на сопоставимом товарном рынке, тогда его цена не признается монопольно высокой.

Судебная практика также показывает, что при наличии на этом же товарном рынке другой конкурирующей компании с ценой, которая выше цены обвиняемого субъекта-доминанта, цена последнего не признается монопольной высокой.

Так, в постановлении Восточно-Казахстанского областного суда № 3а/362 от 29 июня 2016 г. по делу на рынке оптовой реализации угля судья указывает, что «сравнив цены субъектов рынка в соответствии с вышеуказанными требованиями …, прихожу к выводу, что со стороны ТОО «Каражыра ЛТД» отсутствует установление монопольно высокой цены на уголь…, поскольку цена, установленная данным субъектом, не превышает максимально высокую цену на рынке Восточно-Казахстанской области, установленную АО «Шубарколь комир», которое не входит в одну группу с ТОО «Каражыра ЛТД»[79].

В то же время, если по результатам сравнения определяется, что цена у подозреваемого субъекта-доминанта в условиях конкуренции выше цены других субъектов (субъекта) на этом же товарном рынке или на сопоставимом товарном рынке, тогда его цена признается монопольно высокой.

Исходя из содержания абз. 2 и абз. 3 п. 3 комментируемой статьи затратный метод используется при отсутствии возможности сравнить цену на этом же товарном рынке и на сопоставимом товарном рынке или при отсутствии сопоставимого рынка. Так, в абз. 3 п. 3 ст. 175 ПК РК прямо указывается, что «в случае, если невозможно определить цену, сложившуюся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, либо сопоставимый товарный рынок, в том числе за пределами Республики Казахстан, проводится анализ расходов и прибыли субъекта рынка и определяется обоснованная цена товара». В этом случае под монопольной высокой ценой понимается «превышение такой цены над суммой необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли» (п.п.) 2 п. 1 ст. 175 ПК РК).

Постановлением Специализированного межрайонного административного суда г. Алматы № 3-1579/14 ТОО «Мобайл Телеком-Сервис» (далее - Товарищество) было признано виновным в установлении монопольно высокой цены на услуги роуминга[80].

В частности, в ходе расследования антимонопольным органом было установлено, что тарифы на исходящие звонки внутри сети для гостевого абонента (т. е. абонента ряда российских операторов) превышают усредненный тариф по аналогичному звонку для абонента домашней сети (т. е. абонента Товарищества) на 78%. При этом в случае сравнения минимального тарифа абонента домашней сети с тарифом для гостевого абонента разница в сторону превышения составляет 5,7 раз.

Кроме того, в случае предоставления ТОО «Мобайл Телеком-Сервис» услуги международных звонков для гостевого и домашнего абонентов разница усредненных тарифов составляет 7 раз, при сравнении минимального тарифа абонента домашней сети с тарифом для гостевого абонента разница в сторону превышения составляет 9,4 раза.

Таким образом, сравнительным анализом тарифов ТОО «Мобайл Телеком-Сервис» на международный роуминг для абонентов операторов-партнеров России ОАО «Мегафон», ОАО «Вымпелком» и ОАО «МТС» и тарифов на услуги сотовой связи для домашних абонентов установлено, что стоимость исходящих голосовых звонков для абонентов вышеуказанных операторов-партнеров России превышает в среднем от 78% до более чем семикратного объема расценки на аналогичные звонки для домашних абонентов. При это технология предоставления данных услуг в обоих случаях практически идентична, за исключением наличия в услугах ТОО «Мобайл Телеком-Сервис» услуг «клиринговых домов» и «сигнальных провайдеров», стоимость которых в голосовом соединении занимает не более 15%[81].

Необходимо отметить, что в соответствии с п. 4 ст. 175 ПК РК не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъектом рынка в соответствии с законами Республики Казахстан. Это цены, устанавливаемые естественными, государственными монополиями и субъектами общественно значимых рынков[82]. К общественно значимым рынкам, в соответствии со ст. 124-5 ПК РК, относятся рынки в областях:

1) розничной реализации электрической энергии энергоснабжающими организациями;

2) организации и проведения централизованной торговли электрической энергией, обеспечения готовности торговой системы к проведению централизованных торгов, централизованной покупке и продаже электрической энергии, произведенной объектами по использованию возобновляемых источников энергии;

3) розничной реализации товарного газа, розничной реализации сжиженного нефтяного газа через групповые резервуарные установки;

4) оказания услуг аэропортов на внутренних рейсах: посадка-высадка пассажиров (посредством телескопического трапа), предоставление в аренду помещений аэропорта, используемых в целях обеспечения перевозочного процесса, обработка грузов, предоставление рабочего места (площади) для регистрации пассажиров, обеспечение воздушных судов авиационными горюче-смазочными материалами;

5) оказания услуг по перевозке грузов железнодорожным транспортом и локомотивной тяги, за исключением:

- услуг по предоставлению в аренду железнодорожных грузовых вагонов и услуг оператора вагонов (контейнеров);

- услуг по перевозке грузов железнодорожным транспортом в транзитном сообщении через территорию Республики Казахстан;

- услуг по перевозке грузов в контейнерах, контрейлерными отправками, порожних контейнеров и порожних фитинговых платформ железнодорожным транспортом.

4. Согласно п. 11 Методики по выявления монопольной цены для принятия решения при определении монопольно высокой цены антимонопольным органом, применяется анализ:

1) финансово-хозяйственной деятельности субъекта;

2) динамики производственной и полной себестоимости товара, а также динамики цен на товар (в том числе сопоставление темпов роста (снижения) производственной и полной себестоимости с темпами роста (снижения) цены на товар);

3) динамики объемов производства (реализации) товара, с учетом производственных мощностей;

4) договоров, в результате которых прямо либо косвенно складывается цена на товар;

5) динамики разных видов цен (к примеру, средневзвешенных, для разных групп покупателей);

6) расходов периода и производственной себестоимости, в том числе сопоставление темпов роста (снижения) заработной платы административного персонала с темпами роста (снижения) заработной платы производственного персонала;

7) прибыли, полученной субъектом от товара, по которому положение субъекта признано доминирующим;

8) инвестиционной программы субъекта;

9) обязательств перед кредиторами и финансовыми организациями.

5. В ПК РК законодатель не приводит разъяснения термина «обоснованная цена товара», которую определяют через анализ расходов и прибыли субъекта рынка. Обратившись к нормам Методики по выявлению монопольной цены, можно определить, какие статьи расходов могут быть учтены при формировании «обоснованной цены товара».

Так, в соответствии с п. 12 Методики по выявления монопольной цены при определении монопольно высокой цены определяются необходимые расходы и прибыль, связанные с производством (реализацией) товара, с учетом:

1) материальных расходов, входящих в себестоимость, которые определяются исходя из цен, предусмотренных в подтверждающих документах (договоры, счета-фактуры) и физического объема материальных ресурсов, исходя из применяемых норм расхода сырья, материалов, топлива, энергии материальных ресурсов на выпуск единицы товара и их годовых норм;

2) расходов по оплате труда персонала, включая выплаты доплат и надбавок за условия труда, предусмотренные системой оплаты труда в соответствии с Трудовым кодексом Республики Казахстан (далее - Трудовой кодекс);

3) амортизационных отчислений, определяемых с использованием метода, предусмотренного учетной политикой субъекта;

4) расходов на выплату вознаграждения за заемные средства;

5) других расходов, непосредственно относящихся к производству (реализации) товара субъекта;

6) необходимого уровня прибыли, обеспечивающего эффективное функционирование и развитие предприятия.

При оценке необходимых затрат и прибыли субъекта рынка на единицу товара в случае необходимости применяется метод сравнительного анализа аналогичных затрат и прибыли других субъектов рынка на соответствующем или сопоставимом товарном рынке.

В случае, если субъектом производится (реализуется) несколько видов товаров, необходимые расходы и прибыль, связанные с производством (реализацией) товара, определяются в соответствии с раздельным учетом расходов и прибыли по каждому виду товара.

В случае отсутствия у субъекта раздельного учета расходов и прибыли, необходимые расходы, не относящиеся напрямую к производству и реализации анализируемого вида товара, определяются пропорционально доходу по каждому виду товара.

Относительно уровня прибыли также в п. 13 Методики по выявлению монопольной цены указывается, что прибыль определяется как разница между доходом от производства (реализации) товара, по которому положение субъекта признано доминирующим, и обоснованными расходами, необходимыми для производства и (или) реализации товара, и фактически уплаченными налогами.

При этом величина необходимой прибыли, требуемой для развития субъекта, должна отражать особенности производимого (реализуемого) товара, специфику товарного рынка и условия функционирования субъекта, а также учитывать:

- инвестиции в создании новых активов, расширение, обновление, реконструкцию и техническое перевооружение существующих активов;

- уровень рисков (сезонный характер производства или потребления, высокая зависимость от климатических факторов и др.);

- обязательства, предусмотренные в коллективных договорах, генеральном, отраслевом и региональном соглашениях в соответствии с Трудовым кодексом Республики Казахстан;

- обязательства, предусмотренные в договорах приватизации и концессии, лицензионных соглашениях, инвестиционных договорах и иных соглашениях с государственными органами Республики Казахстан, в том числе по социальной ответственности;

- иные выплаты, предусмотренные законодательными актами Республики Казахстан, кроме штрафных санкций за нарушение законодательства Республики Казахстан[83].

14. При определении монопольно высокой цены, в случае необходимости, для дополнительного обоснования сопоставляются темпы роста цен, себестоимости (отдельных статей затрат) и уровня рентабельности товара, по которому положение субъекта признано доминирующим, с другими субъектами рынка.

В случае, если темпы роста цен, себестоимости, прибыли и рентабельности товара, по которому положение субъекта признано доминирующим, существенно превышают темпы роста этих показателей у других субъектов рынка, это дополнительно подтверждает возможное злоупотребление доминирующим положением в части установления монопольно высоких цен.

На практике, с учетом широко сформулированной концепции монопольно высоких (или низких) цен, в большинстве решений, связанных со злоупотреблением доминирующим положением по данной норме, антимонопольное ведомство проверяет обоснованность уровня доходов субъектов рынков, подозреваемых в злоупотреблении доминирующим положением. И как отмечают эксперты, «ведомство анализирует схожие рынки или стратегии ценообразования и уровни доходности в соответствующей отрасли и регулирует цены и доходность конкретных доминирующих субъектов в сторону средних показателей по сектору»[84].

Отмечаем, что из Обобщения судебной практики о применении судами законодательства в сфере антимонопольной деятельности (далее - Обобщение), опубликованного в Бюллетене Верховного Суда Республики Казахстан» № 7 за 2020 г.[85] следует, что при рассмотрении данной категории дел, когда субъекту вменяется установление и поддержание монопольно высоких цен, судам следует учитывать два аспекта:

Во-первых, согласно п.п.) 1 ст. 174 ПК РК запрещаются действия (бездействие) субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которые привели или приводят к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права субъекта рынка или неопределенного круга потребителей, в том числе такие как установление, поддержание монопольно высоких (низких) или монопсонически низких цен.

Из содержания данной нормы следует, что для констатации в действиях субъекта состава вменяемого правонарушения эти действия должны отвечать следующим условиям:

1) субъект занимает доминирующее или монопольное положение на этом рынке;

2) субъект установил монопольно высокую цену;

3) установление монопольно высокой цены привело (приводит) к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции, и или ущемляют законные права субъекта рынка или неопределенного круга потребителей.

Раздел 4 ПК распространяется на отношения, которые влияют или могут повлиять на конкуренцию на товарных рынках Республики Казахстан, в которых участвуют субъекты рынка, потребители, а также государственные органы и местные исполнительные органы. При этом потребителем признается физическое или юридическое лицо, приобретающее товар для собственных нужд.

Само по себе доминирующее положение либо установление субъектом монопольно высокой цены без наступления указанных выше последствий не образует состава правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 159 КоАП, поскольку нарушение состоит в злоупотреблении данным положением, а не обусловлено объективными экономическими показателями, сложившимися в условиях нормальной конкуренции.

При этом такие последствия являются прямым следствием действий, составляющих злоупотребление доминирующим положением, кроме того, в результате этих действий может создаваться реальная угроза наступления неблагоприятных для конкуренции последствий.

Так, недопущение конкуренции - это ситуация, когда в результате злоупотребления субъектом рынка доминирующим положением вообще исключается возможность конкуренции.

Ограничение конкуренции - ситуация, когда в результате злоупотребления доминирующим положением существенно снижается возможность конкуренции.

Устранение конкуренции - ситуация, когда в результате злоупотребления доминирующим положением постепенно устраняется возможность конкуренции. При этом возможность конкуренции постепенно может быть сведена до нуля.

Самостоятельным итогом злоупотребления или же дополнительным последствием может быть ущемление прав субъекта рынка либо интересов других лиц.

ВС РК в Обобщении отмечает, что судам следует иметь в виду, что при установлении уровня цен на товары субъекты предпринимательства должны учитывать, что цена может изменяться в определенных границах. Минимальный ее уровень определяется издержками обращения: оно должно возместить эти издержки и обеспечить некоторую прибыль. Максимальный уровень цены определяется спросом. Конкретный уровень цены хозяйствующим субъектом устанавливается в зависимости от цели субъекта предпринимательства. В силу требований п. 1 ст. 2 ПК РК целью предпринимательской деятельности является получение чистого дохода.

В Европейском Союзе монопольно высокие (избыточные) цены также считаются нарушением. Так, антимонопольными органами стран-членов ЕС однозначно признаются несправедливым и незаконным ценообразованием случаи, когда разные товары с существенно разными издержками продаются по одной цене, или если один товар с одинаковыми издержками продается по существенно разным ценам (см. рис. 2.2 и рис. 2.3[86]). При этом на практике при признании установленных цен нарушением антимонопольного законодательства, речь шла о ценовых различиях в десятки раз (см. таблицу 2.2).

Рис. 2.2. График соотношения цены и издержек у сопоставимых компаний (одинаковая цена, разные издержки)

Рис. 2.3. График соотношения цены и издержек у сопоставимых компаний (одинаковые издержки, разная цена)

Таблица 2.1. Монопольно высокие цены в европейской практике[87]

5. В соответствии с п. 5 ст. 175 ПК РК «монопольно низкой ценой товара» является цена, установленная субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, если:

1) эта цена ниже цены, которую на этом же товарном рынке устанавливает субъект рынка, не входящий в одну группу лиц с субъектом рынка, занимающим доминирующее положение;

2) эта цена ниже суммы фактических расходов на производство и реализацию такого товара.

Цена товара не признается монопольно низкой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в п. 5 настоящей статьи критериев. Также не признается монопольно низкой цена товара, установленная субъектом рынка в соответствии с законами Республики Казахстан.

На практике антимонопольный орган при определении монопольно низкой цены применяет ту же Методику по выявлению монопольно высокой (низкой) цены, утвержденную Приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 4 мая 2018 г. № 173. В случае установления монопольно высокой (низкой) цены, антимонопольным органом определяется монопольный доход в соответствии со ст. 225 ПК РК.

Статья 176-1. Обеспечение равного доступа к ключевой мощности

1. Ключевой мощностью являются товар, объект инфраструктуры субъекта рынка, занимающего доминирующее или монопольное положение (далее - обладатель ключевой мощности), без доступа к которым другие субъекты рынка не могут осуществлять производство и (или) реализацию товара на соответствующем или смежном товарном рынке.

2. Товар, объект инфраструктуры субъекта рынка признаются ключевой мощностью при совокупности следующих условий:

1) дублирование товара, объекта инфраструктуры невозможно или экономически нецелесообразно в силу технологических особенностей;

2) обладатель ключевой мощности вправе владеть, пользоваться и распоряжаться соответствующим товаром, объектом инфраструктуры;

3) наличие возможности у обладателя ключевой мощности в предоставлении доступа к соответствующему товару, объекту инфраструктуры;

4) необоснованный отказ обладателя ключевой мощности в доступе к соответствующему товару, объекту инфраструктуры будет оказывать отрицательное влияние на конкуренцию;