1) злоупотребление предпринимателями своим доминирующим положением на рынке, в частности, путем ограничения или прекращения производства либо изъятия из обращения товаров для создания их дефицита или повышения цен;
2) заключение и исполнение лицами, осуществляющими аналогичную предпринимательскую деятельность, соглашений о ценах, разделе рынков, устранении других предпринимателей и об иных условиях, существенно ограничивающих конкуренцию.
2. В научной литературе вопрос о соотношении норм злоупотребления доминирующим положением и злоупотребления гражданским правом, а также о соотношении норм гражданского и антимонопольного законодательства, неоднозначен. Следует согласиться с позицией Е.Ю. Борзило о том, что по проблемам злоупотребления доминирующим положением часть запретительных норм, направленных на защиту рыночного равновесия, носит публичный характер, а часть норм, направленных на защиту экономически зависимой стороны, носит частноправовой характер[65].
К первой группе норм, например, относится необоснованное сокращение объемов производства и (или) поставки или прекращение производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии возможности производства или поставки; изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара.
Ко второй группе норм, автором относятся запреты навязывать невыгодные условия договора, устанавливать монопольно высокие цены, дискриминационные условия, отказы на заключение договоров. По мнению Е.Ю. Борзило, запреты, направленные на защиту зависимой стороны в экономических отношениях, носят частноправовой характер, и условием квалификации деяния как злоупотребления доминирующим положением является ущемление прав контрагента. И в этом случае можно идентифицировать субъективное гражданское право, используемое не по назначению, в части злоупотреблении правом на свободу договора или правом собственности[66]. В то же время существование норм, направленных на защиту рыночного равновесия, обусловлено «негативным воздействием действий на конкуренцию в целом, а не превышением пределов реализации какого-либо конкретного субъективного гражданского права»[67].
3. В ПК РК в ст. 174 указан запрет на «действия (бездействие) субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которые привели или приводят к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права субъекта рынка или неопределенного круга потребителей, в том числе такие действия, как…». Далее законодатель прямо перечисляет 12 видов злоупотребления, однако этот список является открытым и под данное широкое определение могут подпадать и другие варианты действий, хотя такие случаи происходят достаточно редко.
Здесь необходимо отметить, что несколько видов злоупотреблений, указанных в ст. 174 ПК РК, по своему содержанию дублируют друг друга и относятся в той или иной форме к разным вариантам навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора. Так, например, п.п.) 4 и п.п.) 9 запрещают навязывание контрагенту таких условий договора, которые ему не выгодны и не относятся к предмету договора. На практике это может приводить к тому, что одна и та же ситуация может квалифицироваться сразу как нарушение по нескольким составам.
4. В редакции ПК РК состав злоупотребления доминирующим положением охватывает - наряду с действиями доминанта по ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции - и действия, которые напрямую не касаются конкуренции, но ущемляют законные права субъекта рынка или неопределенного круга потребителей. Таким субъектом рынка может быть даже единственный контрагент доминирующего субъекта. Потребителем, согласно п. 1 ст. 161 ПК РК, признается физическое или юридическое лицо, приобретающее товар для собственных нужд. При этом наступление указанных выше последствий возможно, как в совокупности, так и независимо друг от друга.
Необходимо отметить, что до 1 января 2016 г. ст. 13 Закона о конкуренции определяла «злоупотребление доминирующим положением» как «действия или бездействие субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которые привели или приводят к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права потребителей, иных лиц»[68]. Такая формулировка не указывала на обязательность одновременного присутствия факта ущемления интересов потребителей и наличия имеющихся или потенциально возможных антиконкурентных последствий, что позволяло антимонопольному органу начинать расследование исключительно на основе жалобы потребителя без подтверждения фактического наступления антиконкурентных последствий. Ниже приведен пример привлечения к ответственности компании за злоупотребление доминирующим положением, в ходе которого были ущемлены лишь права потребителей.
Антимонопольное агентство Республики Казахстан провело расследование в отношении АО «Kcell». По результатам расследования в отношении АО «Kcell» установлено, что последнее взимало абонентскую плату, не предоставляя потребителям услугу по тарифному плану «Дневной безлимит», оказываемому под брендом Activ, и в нарушение правил оказания услуг сотовой связи не прерывало соединение (радиотелефонный разговор, доступ к сети интернет), когда баланс абонента достигал 0 тенге под брендом Kcell. Таким образом, АО «Kcell» нарушались права потребителей.
Оценив имеющиеся доказательства, Апелляционная судебная коллегия по гражданским и административным делам Алматинского городского суда квалифицировала действия АО «Кселл» по ст. 13 закона «О конкуренции» и ст. 147 ч. 3 КоАП как злоупотребление субъектом рынка своим доминирующим или монопольным положением.
Суд принял решение назначить АО «Кселл» административное взыскание в виде штрафа в размере десяти процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности, запрещенной законом РК «О конкуренции», в сумме 325 850 322 (трехсот двадцати пяти миллионов восьмисот пятидесяти тысяч трехсот двадцати двух) тенге.
С 1 января 2016 г. ПК РК исключил из диспозиции этой нормы «ущемление законных прав потребителей», оставив только «ущемление законных прав иных лиц». При этом ПК РК не предусматривал определения понятия «иных лиц», что допускало отнесение к иным лицам и отдельного потребителя - физического лица. Законом о внесении изменений от 2016 г. в комментируемую норму была внесена уточняющая поправка, согласно которой определение «иных лиц» было детализировано и прописано как «субъект рынка или неопределенный круг потребителей».
Данное нововведение позволит антимонопольному органу не начинать расследование по жалобе единичного потребителя по факту нарушения его индивидуальных прав. Такие случаи имели место на практике, когда на основании жалобы одного потребителя (например, об отключении электрической энергии или отказе от заключения с физическим лицом договора электроснабжения) в отношении субъекта, являвшегося доминантом на своем рынке, проводилось антимонопольное расследование. Теперь для начала расследования должны быть признаки ущемления законных прав субъекта рынка или неопределенного круга потребителей. Примером признаков нарушения прав неопределенного круга потребителей может быть установление субъектом рынка монопольно высокой цены, навязывание условий договора, установление разных требований к одинаковым группам потребителей и прочие действия субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение на рынке.
Полагаем, что антимонопольному органу нельзя проводить расследования по фактам ущемления прав потребителей без подтверждения фактического наступления антиконкурентных последствий. Так, в соответствии с п. 1 ст. 161 ПК РК, Раздел 4 «Экономическая конкуренция» распространяется на отношения, которые влияют или могут повлиять на конкуренцию на товарных рынках Республики Казахстан, в которых участвуют субъекты рынка, потребители, а также государственные органы и местные исполнительные органы. Кроме того, в предусмотренных ст. 174 ПК РК двенадцати запрещенных видах действий презюмируются негативные последствия для конкуренции. В этой связи применение комментируемой нормы по ущемлению законных прав неопределенного круга потребителей должно быть обязательно связано с наступлением антиконкурентных последствий. Защита индивидуальных прав потребителей, не влияющих на конкуренцию, должна регулироваться законодательством о защите прав потребителей и находиться в компетенции другого государственного уполномоченного органа.
Следует отметить, что в ПК РК также не конкретизирован вопрос, должны ли быть отнесены к неопределенному кругу потребителей только потребители товара (услуги), на рынке которого совершено нарушение, или к ним могут быть отнесены и потребители, функционирующие на сопряженных рынках. Полагаем, что, исходя из признания субъекта доминантом на определенном релевантном рынке, влияние должно рассматриваться на права только тех потребителей товара, которые являются субъектами данного рынка.
5. Одним из неоднозначных вопросов применительно к коллективному доминирующему положению является вопрос о возможности единоличного злоупотребления коллективным доминирующим положением. В казахстанской практике были единичные случаи, когда признавалось, что такой вариант может быть осуществим.
Так, например, антимонопольным органом Республики Казахстан установлено, что на соответствующем товарном рынке Акмолинской области за определенный период цены ИП «Д» на сахар превышают цены на товар других субъектов рынка на этом рынке. Анализ также показал, что уровень рентабельности и уровень прибыли ИП «Д» также превышают показатели ТОО «А» и ТОО «К-ц». При этом, ИП «Д» был признан доминантом по совокупной доле свыше 50 процентов с другим субъектом рынка. По итогам расследования обвинение в злоупотреблении доминирующим положением было предъявлено лишь ИП «Д».
Однако такой подход (признание возможности единоличного злоупотребления коллективным доминирующим положением) не согласуется с существом определения доминирующего положения в части возможности субъекта рынка контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара (по казахстанскому законодательству) или вести себя независимо от конкурентов и потребителей (по европейскому праву). Ведь злоупотребление одного из участников олигополистического рынка, например, в форме установления монополистической цены, может лишить его доли рынка, так как потребители могут в таком случае уйти к его конкурентам, которые не последовали его поведению. И поэтому в такой ситуации субъект рынка не сможет игнорировать поведение других участников, равно как и извлекать сверхприбыль.
6. Для выявления злоупотребления доминирующим положением казахстанский законодатель определил следующие квалифицирующие критерии:
1) субъект рынка занимает доминирующее или монопольное положение на рынке соответствующего товара или финансовой услуги на момент совершения предполагаемого нарушения[69];
2) выявлено ограничение доступа на соответствующий товарный рынок, недопущение, ограничение и устранение конкуренции. Этот критерий служит юридическим определением злоупотребления доминирующим положением;
3) альтернативные условия квалификации: ущемление законных прав субъекта рынка или неопределенного круга потребителей. Данное условие квалификации является проявлением частноправового характера нормы о запрете злоупотребления доминирующим положением.
Таким образом, для применения этой нормы законодательства антимонопольный орган должен доказать наличие у субъекта доминирующего положения на рынке на момент совершения предполагаемого нарушения, факт самого злоупотребления и наличие последствий, запрещенных антимонопольным законодательством, как результат противоправной деятельности такого лица. Под «противоправной деятельностью» понимается ограничение доступа на соответствующий товарный рынок, недопущение, ограничение и устранение конкуренции и (или) ущемление законных прав иных лиц. При этом возможно наступление указанных последствий как в совокупности, так и независимо друг от друга.
7. В казахстанской практике в отношении двенадцати составов нарушений, предусмотренных в ст. 174 ПК РК, применяется т. н. запрет per se, при котором при совершении доминантом противоправных деяний, наличие или угроза наступления обозначенных этой статьей последствий предполагается и не требует подтверждения антимонопольным органом.
8. Рассмотрим далее особенности каждого из 12 вышеуказанных составов. П.п.) 1 ст. 174 ПК РК запрещает доминантам установление, поддержание монопольно высоких (низких) или монопсонически низких цен (наличие одного покупателя и много продавцов). Эта норма является отсылочной, так как сами понятия монопольно высоких (низких) и монопсонически низких цен определены в ст. 175 и ст. 176 ПК РК. Комментарии к ним представлены в соответствующих разделах.
9. П.п.) 2 ст. 174 ПК РК: применение разных цен либо разных условий к равнозначным соглашениям с субъектами рынка или потребителями без объективно оправданных на то причин, в том числе, когда это обусловлено разными затратами на производство, реализацию и доставку товара, недискриминационным применением системы скидок, учитывающей объемы продаж, условия оплаты, сроки действия договора.
Данное нарушение является в практике казахстанского антимонопольного органа одним из самых распространенных видов злоупотребления доминирующим положением. Пример расследования приведен далее.
Антимонопольным органом по итогам расследования, проведенного в 2020 г. установлено, что ТОО «Прима Дистрибьюшн», являясь субъектом-доминантом по услуге оптовой реализации подсолнечного масла, устанавливало различные цены при реализации субъектам рынка подсолнечного масла марки «Маслозавод №1». В частности, ИП «Бердиева» - 300 штук по цене 356,25 тенге, ТОО «Скиф Трейд» - 1080 штук по цене 375 тенге и т. д.
Материалами дела также установлено, что Товарищество применяло разные условия к равнозначным договорам (договора поставки). В частности, в договоре поставки с ТОО «Романов и Ко», Товарищество указало срок оплаты в течение 45 календарных дней, тогда как в договорах с ИП «Сезим» и ИП «Бердиева» в течение 28 календарных дней, а в договоре с ТОО «BSW Trading» 90 календарных дней.
Кроме того, установлено, что между Товариществом и субъектами рынка имеются партнерские соглашения, из содержания которых следует, что в случае исполнения установленных Товариществом требований, субъекту рынка предоставляется гарантированная скидка в зависимости от условий соглашения.
В рамках партнерских соглашений ТОО «BSW Trading» и ТОО «Романов и Ко» получили скидки в размере 8,44% и 6%, без указания в договорах конкретных объемов закупа товара, в то время как ИП «Нем Е.П.» и ИП «Бердиева З.У.» получают предусмотренный договором размер скидок в зависимости от приобретаемых объемов товара, а также скидку не более 5% в случае исполнения требований соглашения, что дискриминирует их по отношению к ТОО «BSW Trading» и ТОО «Романов и Ко».
Постановлением СМАС г. Алматы от 12 марта 2020 г., ТОО «Прима Дистрибьюшн» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 3-1 ст. 159 КоАП РК. Постановлением Судебной коллегии Алматинского городского суда от 2 июня 2020 г., Постановление СМАС оставлено без изменения.
Для установления нарушения антимонопольный орган должен подтвердить совокупность обстоятельств:
1) на товар установлены разные цены или разные условия;
2) соглашения (договора) являются равнозначными;
3) отсутствие объективно оправданных причин для применения разных цен или разных условий.
При рассмотрении цен на товар или условий его реализации необходимо учесть, что товар должен быть идентичным, то есть одинаковым по своим качествам. Сравниваться должны цены, установленные для покупателей, действующих на одном товарном рынке. Здесь также необходимо отметить, что одинаковая ценовая политика должна применяться ко всем потребителям независимо от того, входят ли они в группу лиц продавца или нет. К условиям, которые запрещается также устанавливать разными, могут относиться, например, условия поставки или условия оплаты.
Необходимо отметить, что при рассмотрении равнозначности договоров при одинаковых ценах могут рассматриваться другие условия, тогда как при одинаковости иных условий одним из критериев равнозначности соглашений (договоров) рассматривается цена.
При этом в прежней редакции этой нормы ПК РК, действовавшей до 1 января 2017 г., не было определено, что именно относится к объективно оправданным причинам, и поэтому на практике критерии как отнесения соглашений к равнозначным, так и объективность оправданных причин оценивались индивидуально в каждом деле. Законом о внесении изменений от 2016 г. к объективно оправданным был отнесен ряд причин. К таковым законодатель отнес следующие: «когда это обусловлено разными затратами на производство, реализацию и доставку товара, недискриминационным применением системы скидок, учитывающей объемы продаж, условия оплаты, сроки действия договора». Следует отметить, что указанный перечень не является закрытым. Исходя из практики антимонопольного правоприменения можно утверждать, что к объективно оправленными причинам могут быть отнесены технологические, экономические и иные причины.
На практике безусловным обоснованием установления разных цен является разный уровень затрат продавца в связи с производством и реализацией товара разным потребителям, вследствие различных условий, таких как:
- сроки поставки, условия поставки, отсрочка платежа, оптовые скидки, условия, соответствующие обычаям делового оборота;
- различный объем и ритмичность поставок товара;
- разница в затратах, связанных с доставкой товара (транспортные тарифы, таможенные пошлины и расходы);
- различия в качественных характеристиках товара (различия в себестоимости, а также особенности способа (технологии) производства);
- условия оплаты - предоплата или отсрочка платежа[70];
- прочие условия.
В качестве иных обоснований могут быть признаны также такие критерии как[71]:
- срок коммерческого сотрудничества с конкретным контрагентом;
- наличие или отсутствие дебиторской задолженности перед поставщиком;
- необходимость привлечения новых клиентов и др.
Отдельное внимание следует уделить к случаям, когда разные (особые) условия применяются к субъектам рынка, входящим в группу лиц по соотношению к иным субъектам рынка. С одной стороны, группа лиц рассматривается как единый субъект рынка (п. 2 ст. 165 ПК РК), а с другой стороны, субъект рынка, предоставляя особые условия для своей дочерней организации, ограничивает конкуренцию на определенном товарном рынке.
К примеру, антимонопольным органом установлены признаки злоупотребления доминирующим положением в действиях АО «НК КТЖ». Так АО «НК КТЖ» на основании Протокола заместителя Председателя приняло решение о распределении прибывающих грузов в перегрузочные терминалы на станции Достык в следующих пропорциях: ТОО «Dostyk Cargo Service» - 8%, ТОО «Тенгри Достык» - 8%, а для своей дочерней организации ТОО «Кедентрансервис» - 84%, игнорируя требования зарубежных грузоотправителей по перегрузочному месту, указанному в соответствующих документах.
Антимонопольным органом в адрес АО «НК КТЖ» внесено уведомление о необходимости устранения нарушения законодательства в области защиты конкуренции, которое в свою очередь исполнено.
10. П.п.) 4 ст. 174 ПК РК: обусловливание либо навязывание заключения соглашения путем принятия субъектом рынка или потребителем дополнительных обязательств, которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета этих соглашений.
П.п.) 6 ст. 174 ПК РК: обусловливание поставки товаров принятием ограничений при покупке товаров, произведенных либо реализуемых конкурентами.
П.п.) 9 ст. 174 ПК РК: навязывание контрагенту экономически или технологически необоснованных условий договора, не относящихся к предмету договора.
Любой случай навязывания контрагенту условий договора или понуждения к согласию и принятию порядка взаимодействия экономически возможен лишь в случае обладания субъектом рынка значительной рыночной властью. Как отмечалось выше, ряд норм ст. 174 ПК РК запрещает доминанту навязывание контрагенту невыгодных ему или не относящихся к предмету договора условий. При этом несколько видов злоупотреблений, указанных в ст. 174 ПК РК, по своему содержанию дублируют друг друга и относятся в той или иной форме к разным вариантам навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора. Так, например, п.п.) 4, п.п.) 6 и п.п.) 9 запрещают навязывание контрагенту таких условий договора, которые ему не выгодны и не относятся к предмету договора.
Как отмечается экспертами, «категория «невыгодность» носит крайне субъективный характер и может быть оценена исключительно исходя из экономического эффекта для потребителя, который повлечет согласие на предложенные доминантом условия[72]». При этом при проведении расследования необходимо правильно оценить, как предложенные условия были восприняты потребителем: надлежащим ли образом он реализовал свое право на предоставление возражений относительно предложенных условий договора (соглашения), указывая на их невыгодность.
С другой стороны, условия, не относящиеся к предмету договора (соглашения), если они экономически или технологически не обоснованы и/или по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета этих соглашений, являются объективной категорией. В таком случае сам факт предложения контрагенту подобных условий договора может свидетельствовать о противоправном характере действий доминанта на рынке.
Один из таких запретов приведен в п.п.) 4 рассматриваемой статьи в части недопустимости оправдания или навязывания субъекту рынка или потребителю дополнительных обязательств, которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота, не касаются предмета этих соглашений. На практике для подтверждения наличия этого состава антимонопольный орган обычно, наряду с другими мерами, проверяет соответствие действий доминанта положениям отраслевого законодательства.
Антимонопольным органом установлено, что АО «Алматинские электрические станции», являясь доминантом в сфере производства электрической энергии за 2021 г., при заключении договора с энергоснабжающей организацией устанавливало требования о необходимости приобретения электрической энергии со всех электростанций, находящихся на его балансе.
При этом потребители ЭСО имели собственные сети электропередач, проведенные напрямую к ТЭЦ-2, т. е. приобретение электрической энергии с иных станций экономически и технологически нецелесообразно.
Таким образом, устанавливая требование по приобретению электрической энергии со всех электростанций, АО «АлЭС» навязывало услуги аффилированной энергопередающей организации АО «Алатау Жарык Компаниясы».
В то же время рассматриваемые составы не запрещают доминантам включать в договоры (соглашения) со своими контрагентами дополнительные условия. Однако такое возможно лишь при их обоснованности и согласии контрагента. При этом отсутствие у контрагента права выбора (например, приобрести ли ему дополнительную услугу либо отказаться от нее) также может быть признано в качестве навязывания.
В целом, для квалификации действий субъекта рынка в качестве навязывания или обуславливания невыгодных условий договора как по п.п.) 4, так и по п.п.) 6 и п.п.) 9 ст. 174 ПК РК, необходимо проводить экономический анализ природы взаимоотношений сторон договора.
11. П.п.) 5 ст. 174 ПК РК: необоснованный отказ от заключения договора или от реализации товара с отдельными покупателями при наличии на момент обращения возможности производства или реализации соответствующего товара либо уклонение, выразившееся в непредставлении ответа на заключение такого договора в срок, превышающий тридцать календарных дней.
При этом отказ либо уклонение считается обоснованным в случае, если в момент обращения покупателя отсутствует требуемый объем производимого или реализуемого товара, в том числе в связи с заключением договоров о продаже соответствующего товара.
Норма п.п.) 5 рассматриваемой статьи предполагает, что доминант не имеет права необоснованно отказать в заключении договора или в реализации товара отдельным покупателям при наличии такой возможности или уклониться от заключения договора путем непредставления ответа на запрос контрагента в течение тридцати календарных дней. Для признания доминанта нарушившим этот запрет антимонопольный орган должен установить, что:
1) имел место факт обращения контрагента за заключением такого договора к доминанту;
2) факт отказа доминанта от заключения договора;
3) факт наличия у доминанта возможности для производства и поставки товара;
4) факт отсутствия у доминанта обоснованных причин для отказа.
На практике также важно установить не только факт направления обращения контрагента, но и факт получения такого предложения доминантом, так как отсутствие доказательства получения предложения о заключении договора субъектом рынка исключает признание в его действиях нарушения данного запрета. При проведении расследования антимонопольным органом должны быть собраны объективные доказательства направления, получения и содержания предложения о заключении договора либо отказа в его заключении. В казахстанской практике встречаются случаи, когда при направлении факса у заявителя имеется документ, подтверждающий факт отправки сообщения доминанту, и отсутствует доказательства того, что направлялось именно предложение о заключении договора, а не какой-либо иной документ. Отсутствие объективных доказательств подтверждения содержания предложения о заключении договора исключает признание в действиях доминанта нарушения данного запрета.
Кроме того, казахстанский законодатель прямо указал, что непредоставление ответа в течение тридцати календарных дней трактуется как уклонение в заключении договора, даже если договор был заключен, но позже этого срока (см. примеры далее). Таким образом, подразумевается, что на весь переговорной процесс и иные действия по вопросу принятия решения о заключении или отказе в заключении договора доминанту отводится один месяц. При этом в практике антимонопольного регулирования нарушением считается даже заключение договора в срок, превышающий тридцать календарных дней (вне зависимости были ли удовлетворены запросы обратившейся стороны полностью или частично).
Постановлением Специализированного межрайонного суда по административным правонарушениям города Алматы от 8 июня 2022 г., ТОО «Petrosun», занимающее доминирующее положение на рынке оптовой реализации бензина марки АИ-92 и дизельного топлива, признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 3-1 ст. 159 КоАП РК, с наложением штрафа в размере 607 497 946 тенге.
В действиях Товарищества установлены факты необоснованного отказа в реализации ГСМ субъектам рынка при возможности его реализации. Товариществом на постоянной основе удовлетворяются заявки определенных субъектов рынка, при этом заявки иных покупателей, поступившие ранее, отклоняются, либо удовлетворяются не в полном объеме.
К примеру, заявка ТОО «Tez Oil», поданная 14.07.2021 г. на приобретение ДТ в объеме 2015 тонн, удовлетворена в полном объеме 16.07.2021 г. в то время, как заявки ТОО «Адал ойл» от 28.06.2021 г. (ДТ - 325 т.), ТОО «Достар элит» от 30.06.2021 г. (ДТ - 325 т.), ТОО «Азия трейд ойл» от 01.07.2021 г. (ДТ - 130 т.), ТОО «Стандарт ойл Казахстан» от 01.07.2021 г. (ДТ - 195 т.) отклонены 26.07.2021 г.
Важно также доказать наличие у доминанта возможности для производства и поставки запрашиваемого его контрагентом товара. Это обстоятельство является одним из главных при доказывании рассматриваемого нарушения. Случаи отсутствия у доминанта производственных мощностей или приостановления производства (например, из-за аварии на производстве) являются обстоятельствами, исключающими обязанность доминанта заключать договор. Законодатель с 1 января 2017 г. внес в ПК РК норму о том, что «отказ либо уклонение считается обоснованным в случае, если в момент обращения покупателя отсутствует требуемый объем производимого или реализуемого товара, в том числе в связи с заключением договоров о продаже соответствующего товара».
Принятие данной поправки в ПК РК было обусловлено тем, что на практике имеются случаи, когда в момент обращения покупателя отсутствует требуемый объем производимого или реализуемого товара и, соответственно, покупатель получает отказ от заключения договора. По истечении определенного периода с момента отказа в связи с расторжением другим покупателем договора у продавца появляется возможность заключения нового договора на реализацию товара. Вместе с тем, в случае отсутствия возможности установить местонахождение покупателя, которому ранее было отказано, либо покупатель уже не заинтересован в заключении договора, договор может быть заключен с другим покупателем. Однако, «антимонопольный орган на основании того, что договор не был заключен с первым покупателем, поскольку тот обращался первым к продавцу, может вменить необоснованный отказ, несмотря на то, что продавцом были осуществлены все необходимые меры по заключению договора с первым покупателем»[73].
Далее необходимо определить, не имелось ли у доминанта обоснованных причин для отказа в заключении договора. В то же время законодатель не определил, что относится к необоснованному отказу. На практике под «необоснованным отказом» обычно понимается отсутствие экономических или технологических причин для отказа. К экономическим причинам обоснованности отказа в поставке может быть отнесена невыгодность заключения договора и поставок товара контрагенту (например, предложенная контрагентом цена ниже себестоимости производства товара либо предложенные условия поставки иным образом ущемляют интересы доминанта[74]). Кроме того, подобный отказ может являться следствием бездействия самого контрагента (например, непредставления полного комплекта документов, объективно необходимого для заключения договора, отсутствие у контрагента технической возможности принять товар и др.[75].).
Также можно отметить, что формулировка первой части этого вида нарушения подчеркивает, что в результате действий доминанта (необоснованного отказа от заключения договора или от реализации товара при наличии возможности производства или реализации соответствующего товара) должны пострадать не все, а отдельные покупатели доминанта. Иными словами, пострадавшая сторона должна быть выделена и «обижена» в составе (в сравнении) других (с другими) покупателями доминанта (различные контрагенты доминанта поставлены между собой в неравное положение). Иначе, в случае необоснованного отказа от заключения договора или от реализации товара при наличии такой возможности со всеми контрагентами доминанта, такое поведение должно квалифицироваться по п.п.) 7 данной статьи как «необоснованное сокращение объемов производства и (или) поставки или прекращение производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, субъектов рынка при наличии возможности производства или поставки».
12. П.п.) 7: необоснованное сокращение объемов производства и (или) поставки или прекращение производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, субъектов рынка при наличии возможности производства или поставки.
Данный пункт комментируемой статьи предполагает, что для признания доминанта нарушившим рассматриваемый запрет антимонопольному органу необходимо доказать совокупность следующих обстоятельств:
- наличие возможности производства или поставки товара;
- наличие спроса или заказов на товар;
- сокращение объемов производства и (или) поставки товара или прекращение его производства и (или) поставки;
- необоснованность сокращения или прекращения производства и поставки.
Отсутствие у доминанта производственных мощностей или приостановления производства (например, из-за аварии на производстве) являются обстоятельствами, исключающими применение этой нормы.
Наличие спроса или заказов на товар означает, что эти обстоятельства могут быть подтверждены, в том числе действующими договорами доминанта или наличием предложений от потенциальных контрагентов.
Сокращение объемов производства и (или) поставки товара или прекращение его производства и (или) поставки может выражаться как в сокращении/прекращении поставок в адрес одного из покупателей, так и в уменьшении совокупного объема производства.
Как уже отмечалось, в комментарии к п.п.) 5 ст. 174 ПК РК, законодатель не раскрывает понятие «необоснованности». На практике в качестве необоснованного отказа обычно рассматривается отсутствие экономических или технологических причин для него. Примеры также приведены в этих комментариях. Дополнительно из практики применительно к обоснованности сокращения или прекращения производства и поставки товара можно отметить такие возможные варианты, как отсутствие оплаты со стороны контрагента или необходимость значительных капиталовложений и др.
В целом, рассмотрение вопроса, были ли обоснованными причины сокращения объемов производства и (или) поставки или прекращения производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, рассматривается индивидуально в каждом конкретном случае.
13. П.п.) 8: изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара.
Законодатель не раскрывает понятия «изъятие», также не определяет, какой уровень повышения цен должен быть для применения этой нормы. Исходя из логики и сути антимонопольного регулирования (в том числе, злоупотребления рыночной властью), можно сделать вывод о том, что данная норма должна применяться при совокупности следующих обстоятельств:
1) изъятие товара доминантом из обращения приводит к созданию искусственного дефицита на рынке;
2) у доминанта отсутствуют объективные причины для такого изъятия;
3) вследствие изъятия товара на рынке повышается цена на товар.
Для применения и доказывания данного вида нарушения важными являются наличие причинно-следственной связи между изъятием товара и повышением цены на него на рынке и отсутствие обоснованных причин для изъятия.
14. П.п.) 10: создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим субъектам рынка.
Комментируемое нарушение запрещает доминантам создавать дополнительные искусственные барьеры к доступу/выходу на товарный рынок. Целью и результатом такого поведения доминанта является недопущение на рынок новых участников. Необходимо отметить, что препятствия должны создаваться именно доминантом - участником и субъектом этого рынка. В случае создания барьеров входа на рынок со стороны государственных органов (путем принятия НПА или других действий), такие нарушения должны квалифицировать по ст. 194 ПК РК «Антиконкурентные действия, соглашения государственных органов, местных исполнительных органов».
15. П.п.) 11: экономически, технологически или иным образом необоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, создание дискриминационных условий.
