- административные ограничения, т. е. нормативные требования, которые усложняют доступ на рынок (например, требование о лицензировании определенных видов деятельности);
- технологические и иные ограничения доступа на рынок.
Так, например, в рамках анализа состояния конкуренции на рынке транспорта и связи за 2015 г.[58], в частности на рынке услуг перевозки пассажиров железнодорожным транспортом, антимонопольный орган установил, что среди барьеров входа на этот высококонцентрированный рынок встречается и такой фактор, как наличие на рынке вертикально-интегрированных субъектов. В частности, АО «Пассажирские перевозки», будучи одним из основных субъектов рынка и при этом являясь дочерней компанией КТЖ, контролирует предприятия обеспечивающей и сервисной деятельности пассажирских перевозок - АО «Вагонсервис» (100%) и АО «Пассажирская лизинговая вагонная компания» (100%). КТЖ контролирует АО «Вокзалсервис» и АО «Локомотив» (100%). Такая интегрированная структура обеспечивает АО «Пассажирские перевозки» существенные преимущества на рынке. При таких обстоятельствах, а также с учетом иных многочисленных барьеров входа на рынок, потенциальным конкурентам экономически нецелесообразно и фактически сложно будет получить доступ на рынок пассажироперевозок.
Поэтому анализ наличия и преодолимости барьеров доступа на рынок является необходимым элементом установления наличия или отсутствия рыночной власти. При отсутствии барьеров входа на рынок, в том числе созданных самими субъектами этого рынка, трудно говорить о наличии рыночной власти у субъекта, даже имеющего значительную рыночную долю. При их наличии, наоборот, даже относительно небольшая доля может свидетельствовать о наличии рыночной власти.
Помимо указанных выше факторов, дополнительными критериями для установления рыночной власти могут быть следующие: относительный размер долей на товарном рынке, принадлежащих конкурентам субъекта рынка, сильная вертикальная интеграция, технологическое влияние на конкурентов.
4. Традиционно выделяются два вида доминирующего положения: индивидуальное и коллективное. Основанием этой классификации является то, сколько субъектов рынка занимает доминирующее положение. Его может занимать как один субъект рынка (тогда доминирующее положение является индивидуальным), так и несколько субъектов рынка (тогда речь идет о коллективном доминировании).
Применительно к индивидуальному доминированию п. 3 комментируемой статьи устанавливает количественные и качественные характеристики доминирующего положения. Количественная характеристика индивидуального доминирования представляет собой размер рыночной доли субъекта.
В зависимости от размера доли п. 3 комментируемой статьи устанавливает два пороговых значения:
«(1) доминирование при рыночной доле субъекта в пределах от 35 до 50 процентов;
(2) доминирование при рыночной доле более 50 процентов».
Разница этих пороговых значений заключается в том, что в первом случае для установления доминирующего положения требуется оценка дополнительных качественных характеристик, а во втором - доминирование презюмируется лишь на основании того, что субъект контролирует более половины рынка. В таком случае не требуется выявлять качественные характеристики доминирующего положения.
В свою очередь, качественные характеристики - это дополнительные факторы, которые должны оцениваться наряду с рыночной долей для правильного определения положения субъекта на рынке, поскольку, как было указано выше, сама по себе доля рынка позволяет оценивать структуру рынка лишь в ее статичном состоянии.
К качественным характеристикам, которые обязательно должны оцениваться при установлении доминирующего положения субъекта, занимающего на рынке долю 35-50%, относятся следующие:
(1) возможность субъекта рынка в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на товарном рынке (т. е. фактическое наличие рыночной власти);
(2) наличие экономических, технологических, административных или иных ограничений для доступа на товарный рынок (т. е. высокие барьеры входа на рынок);
(3) продолжительность существования возможности субъекта рынка оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке (т. е. стабильность и неизменность положения субъекта на рынке).
Чтобы субъект рынка, доля которого находится в диапазоне 35-50%, был признан доминирующим, указанные выше качественные характеристики должны быть установлены в совокупности.
Таким образом, если рыночная доля субъекта превышает 50%, то доминирование такого субъекта является безусловным. В ином случае, когда доля колеблется в пределах 35-50%, доминирование определяется с учетом оценки качественных характеристик.
Если же доля рынка составляет менее 35%, то субъект рынка не может быть признан занимающим индивидуальное доминирующее положение, но может быть признан доминирующим в составе коллективного доминирования (см. об этом п. 4 комментируемой статьи и комментарий к нему ниже).
Методикой анализа рынка предусмотрен порядок определения вышеуказанных качественных критериев индивидуального доминирующего положения:
(1) для определения возможности субъекта рынка определять уровень цен и другие условия реализации товара на товарном рынке необходимо проведение опроса потребителей и (или) покупателей (субъектов рынка, продавцов). При проведении опроса потребителей необходимо установить может ли потребитель влиять на цену приобретения товара и условия его приобретения (сроки поставки, условия оплаты, скидки на товар и пр.), либо данный вопрос определяется только продавцом в одностороннем порядке, без проведения переговоров согласований цены или других условий поставки товара. То есть в рамках опроса определяется, может ли покупатель, если его не устраивают цена или условия поставки товара у данного продавца, приобрести товар у другого продавца;
(2) установление наличия либо отсутствия экономических, технологических, административных или иных ограничений для доступа на товарный рынок осуществляется в соответствии с п. 46, 48 Методики анализа рынка. Определение барьеров входа на товарный рынок является одним из этапов анализа товарного рынка, и как уже говорилось выше, наличие существенных барьеров входа на рынок усиливает влияние действующих на данном товарном рынке компаний;
(3) продолжительность наличия возможности субъекта рынка влиять на рынок определяется путем сопоставления размеров долей субъекта рынка в течение не менее чем одного года или, если срок существования товарного рынка (субъекта рынка) составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка (субъекта рынка). В рамках данного критерия устанавливается стабильность наличия доли доминирования у субъекта рынка в длительный период, в течение не менее одного года.
Указанные критерии были введены для более точного определения наличия реальной рыночной власти у одного субъекта рынка, поскольку предполагается, что на рынке отсутствуют иные субъекты рынка доля которых, превышала бы 15% для того, чтобы рассматривать коллективное доминирующее положение. Также может существовать вероятность, что в целом рынок развит и наличие доли у одного субъекта рынка без установленных качественных критериев, свидетельствует об отсутствии у него доминирующего положения, к примеру, если субъект рынка не влияет на цену или положение его не подвержено стабильности - присутствует сменяемость ведущих игроков на рынке.
Следует отметить, что в международной практике можно встретить разные подходы к соотношению количественных и качественных характеристик доминирования. Некоторые государства также закрепляют в своем законодательстве пороговое значение, при достижении которого доминирование презюмируется без дополнительной оценки качественных факторов (например, Австрия, Польша, Чехия; аналогичный подход воспроизведен и в п. 2 ч. 1 ст. 5 Модельного закона о защите конкуренции СНГ с оговоркой, что презумпция доминирования с долей более 50% может быть теоретически опровергнута).
В то же время в некоторых иных странах законодательство не устанавливает конкретных пороговых значений, позволяющих однозначно говорить о наличии у субъекта рынка доминирующего положения. Так, скажем, как на уровне Европейского Союза, так и на уровне отдельных европейских государств (например, Великобритании, Франции, Голландии, Португалии и др.) отсутствуют нормативные положения, на основании которых субъект рынка может быть автоматически признан доминирующим при превышении определенной доли на рынке. Например, в п. 14 Руководства о приоритетах Европейской комиссии при применении ст. 82 Договора Европейского Союза в случаях злоупотребления хозяйствующими субъектами доминирующим положением[59] предусмотрено, что вероятность доминирования субъекта с долей рынка менее 40% не очень высока, однако это не означает, что доля свыше 40% автоматически говорит в пользу доминирования. Наличие большой доли рынка в этом контексте является лишь индикатором вероятности наличия доминирующего положения. При оценке структуры рынка, с точки зрения европейского конкурентного права, необходимо учитывать следующие факторы (п. 12 Руководства Еврокомиссии):
· положение на рынке самого хозяйствующего субъекта и его конкурентов;
· возможности будущего увеличения доли конкурентов или появления новых конкурентов;
· оценка возможности экспансии и барьеров входа на рынок;
· наличие сдерживающей рыночной силы у потребителей.
5. Коллективное доминирование обладает значительной спецификой по сравнению с индивидуальным доминированием. Это понятие впервые появилась в конкурентном праве Европейского союза, хотя оно как таковое не закреплено ни в тексте Договора о функционировании Европейского союза, ни даже на уровне вторичного законодательства Европейского союза. При этом согласно ст. 102 Договора о функционировании Европейского союза имеется возможность для применения коллективного доминирования: в частности, эта статья запрещает злоупотребление доминирующим положением со стороны как одного, так и нескольких субъектов рынка.
Достаточно распространенным случаем доминирования в последнее время выступает коллективное (совместное) доминирование на олигополистических рынках, когда один или несколько субъектов рынка могут занимать доминирующее положение. Компании, имущественно или организационно не связанные между собой, могут выбрать тактику параллельного поведения (не следует путать с согласованными действиями), предусматривающую классическое сходство поведения на рынке независимых друг от друга субъектов или тактику совместной гонки за лидером.
Синхронным поведением может быть признано установление единого уровня цен, применение похожей технологии сбыта и методов продвижения товара (реклама, личные продажи, прямой маркетинг, стимулирование сбыта). Наиболее часто используемые методы: выбор одного класса носителей рекламы, последовательная и технологически похожая организация проведения рекламной кампании, предложение близких по технологии и размеру торговых скидок и др. Параллельное поведение может проявляться в спонтанном реагировании на какую-либо рыночную ситуацию[60].
Если предприятия юридически независимы друг от друга, достаточно сложно отличить коллективное доминирование от простого сходства в поведении предприятий, причиной которого может быть схожая по тактике реакция на поведение потребителей. Учитывая возможность возникновения подобных ситуаций, нормативно-правовые документы Европейского союза с 1997 г. предусматривают, что доминирование может также относиться к «одному или нескольким» предприятиям. Таким образом, сразу на несколько предприятий могут быть наложены санкции, если они совместно использовали свои рыночные возможности. Совместное доминирование в ЕС предусматривает такую ситуацию, «когда две или несколько компаний в отношении своих клиентов занимают принципиально такую же позицию, что и единая компания, занимающая доминирующее положение, что констатирует факт отсутствия конкуренции между компаниями»[61].
Первый в истории случай выявления коллективного доминирования относится к делу «Italian Flet Glass», когда суд наложил штрафные санкции на нескольких производителей стеклянной посуды за одновременное повышение цен на продукцию. В данном случае имела место ситуация коллективного доминирования, так как все три производителя систематически обменивались своей продукцией друг с другом и представлялись потребителю как единое предприятие[62].
Ключевым в формировании понятия коллективного доминирования стало дело Compagnie Maritime Belge (Joined cases C-395/96 P and C-396/96 P, Compagnie Maritime Belge Transports SA (C-395/96 P), Compagnie Maritime Belge SA (C-395/96 P) and Dafra-Lines A/S (C-396/96 P) v Commission of the European Communities [2000] ECR I-1365), в решении по которому Европейский Суд Правосудия сформулировал критерии коллективного доминирования. Фактически коллективное доминирование было приравнено к такой рыночной структуре, как олигополия. Это такой способ взаимодействия между субъектами на высококонцентрированных товарных рынках, при котором между ними отсутствует явный сговор, но имеет место ситуация молчаливой координации. Это означает, что субъекты олигопольных рынков могут действовать скоординированным образом в ущерб конкуренции при отсутствии явного соглашения. В упомянутом выше и последующих делах было признано, что категория коллективного доминирования является самостоятельной и не должна смешиваться с категориями антиконкурентных соглашений и согласованных действий.
Переходя к критериям коллективного доминирования, следует отметить, что согласно п. 4 комментируемой статьи основным критерием, как и в случае с индивидуальным доминированием, является определенная совокупная доля нескольких субъектов на товарном рынке, а именно:
(1) совокупная доля не более чем трех (то есть двух или трех) субъектов рынка превышает 50%; или
(2) совокупная доля не более чем четырех (то есть, в соответствии с буквальным толкованием, - двух, трех или четырех) субъектов рынка превышает 70%.
Таким образом, максимальное число субъектов рынка, которые могут быть признаны коллективно доминирующими, не может превышать четырех.
При этом потенциально коллективно доминирующие субъекты отбираются не произвольно, а в расчет принимаются только те из них, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке.
Важно отметить, что не может быть признан занимающим доминирующее положение в составе коллективного доминирования субъект рынка, доля которого составляет менее 15 % (п. 6 комментируемой статьи). Таким образом, ПК РК установлен минимальный порог для участия в коллективном доминировании.
Однако, как и в случае с индивидуальным доминированием, недостаточно определить совокупную долю хозяйствующих субъектов на товарном рынке и установить, что она превышает соответствующий порог, установленный в п. 4 комментируемой статьи. В силу прямого требования ПК РК необходимо для каждого рассматриваемого товарного рынка обосновать наличие в совокупности следующих обстоятельств (качественных характеристик):
(1) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей субъектов рынка неизменны или подвержены малозначительным изменениям;
(2) реализуемый или приобретаемый субъектами рынка товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);
(3) информация о цене и (или) об условиях реализации этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.
В соответствии с Методикой анализа рынка предусмотрены способы определения вышеуказанных критериев определения коллективного доминирующего положения:
(1) неизменность или малозначительность изменения долей субъектов рынка в течение длительного периода (не менее года или срока существования рынка) определяется путем анализа динамики долей субъектов рынка. В данном случае подразумевается, что проводится сравнение доли одного и того же субъекта рынка в разные временные интервалы, к примеру размер доли в 2021 г.у по сравнению с 2020 г. Вместе с тем, в Методике анализа рынка не установлено, что понимается под малозначительными изменениями, и интерпретация данного критерия остается за антимонопольным органом.
К примеру, в Порядке проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы от 28 апреля 2010 г. № 220, является допустимым изменение доли в пределах 10%.
(2) отсутствие взаимозаменяемости товаров устанавливается в соответствии с гл. 2 Методики анализа рынка «Определение критериев взаимозаменяемости товаров», оно является одним из этапов анализа товарного рынка и является обязательным при проведении анализа товарного рынка.
(3) общедоступность информации о цене товара и (или) условиях его реализации определяется на анализе общедоступной информации, а также опросе продавцов (субъектов рынка) и (или) покупателей (потребителей). В рамках установления указанного критерия антимонопольным органом, как правило, рассматривается наличие информации о цене и иных условиях реализации товара в открытом доступе (на сайте продавца, аналитических агентств, в местах реализации товара и пр.), также может быть проведен опрос потребителей, в рамках которого могут быть заданы вопросы относительно доступности данной информации.
Если количественные и качественные критерии для установления коллективного доминирования присутствуют на определенном товарном рынке, то в соответствии с буквальным толкованием п. 4 комментируемой статьи каждый из коллективно доминирующих субъектов будет считаться занимающим доминирующее положение. Это означает, что предусмотренные ПК РК антимонопольные запреты (в первую очередь, запрет злоупотребления доминирующим положением), распространяются на каждого коллективно доминирующего субъекта.
От коллективного доминирования следует отличать ситуацию, при которой субъект рынка занимает доминирующее положение в составе группы лиц. Группа лиц для целей антимонопольного регулирования считается единым субъектом рынка (соответствующее положение закреплено в п. 2 ст. 165 ПК РК и п. 30 Методики анализа рынка). В этой связи при определении рыночных долей для целей установления наличия доминирующего положения следует суммировать рыночные доли субъектов рынка, входящих между собой в одну группу лиц и действующих на одном и том же товарном рынке. Иными словами, доминирование группы лиц - это не что иное, как индивидуальное доминирующее положение единого субъекта рынка. Доля каждого из субъектов рынка, входящих в состав потенциально коллективно доминирующих субъектов, должна включать в себя доли лиц, входящих с ним в одну группу.
6. Признание доминирующего положения финансовой организации имеет свои особенности по сравнению с установлением доминирования иных субъектов рынка. Это связано с особенностями соответствующих товаров - финансовых услуг.
Для начала необходимо определиться с тем, какие именно организации относятся к числу финансовых. Данное понятие содержится не в самом ПК РК, а Законе РК от 2 июня 2003 г. № 474-II «О государственном регулировании, контроле и надзоре финансового рынка и финансовых организаций». Согласно ст. 1 данного закона к «финансовой организацией» является юридическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по предоставлению финансовых услуг, под которыми, в свою очередь, понимаются следующие рынки: страхового рынка, рынка ценных бумаг, добровольного накопительного пенсионного фонда, банковская деятельность, деятельность организаций по проведению отдельных видов банковских операций, организаций, осуществляющих микрофинансовую деятельность, осуществляемые на основании лицензий, полученных в соответствии с законодательством Республики Казахстан, а также не подлежащая лицензированию деятельность: единого накопительного пенсионного фонда; центрального депозитария; единого оператора в сфере учета государственного имущества в части осуществления функций номинального держания ценных бумаг, принадлежащих государству, субъектам квазигосударственного сектора, перечень которых утверждается уполномоченным органом по управлению государственным имуществом, или в отношении которых государство, указанные субъекты квазигосударственного сектора имеют имущественные права; обществ взаимного страхования.
Согласно ст. 8 Закона РК «О государственном регулировании, контроле и надзоре финансового рынка и финансовых организаций» одной из задач уполномоченного органа по регулированию, контролю и надзору финансового рынка и финансовых организаций, функции которого выполняет Национальный банк Республики Казахстан, является создание равных условий для функционирования соответствующих видов финансовых организаций, филиалов банков-нерезидентов Республики Казахстан, филиалов страховых (перестраховочных) организаций-нерезидентов Республики Казахстан, филиалов страховых брокеров-нерезидентов Республики Казахстан на принципах добросовестной конкуренции. Отдельные положения, связанные с регулированием деятельности финансовых организаций, содержатся также в Законе РК от 30 марта 1995 г. № 2155 «О Национальном банке Республики Казахстан» и принятых во исполнение данного закона подзаконных нормативных актах.
Антимонопольные правила, распространяющиеся на финансовые организации, установлены непосредственно ПК РК. В частности, в п. 5 ст. 172 ПК РК установлены критерии доминирования финансовых организаций. Так, доминирующим признается положение финансовых организаций, если:
(1) совокупная доля не более чем двух финансовых организаций, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем рынке финансовых услуг, составляет 50 процентов и более; или
(2) совокупная доля не более чем трех финансовых организаций, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем рынке финансовых услуг, составляет 70 процентов и более.
Из системного толкования ст. 172 ПК РК следует, что данная норма говорит о коллективном доминировании финансовых организаций. Из текста комментируемой статьи не вполне ясно, распространяются ли общие правила индивидуального доминирования, установленные п. 3 ст. 172 ПК РК, на финансовые организации. Представляется, что нет никаких оснований исключать условия индивидуального доминирования для финансовых организаций.
Таким образом, финансовая организация может быть признана занимающей индивидуальное доминирующее положение на основании критериев, предусмотренных п. 3 комментируемой статьи, тогда как коллективное доминирование финансовых организаций подлежит установлению на основании п. 5 комментируемой статьи. При этом следует отметить, что совокупная доля для коллективного доминирования финансовых организаций выше, чем совокупная доля коллективного доминирования остальных субъектов рынка. Это связано с тем, что для коллективного доминирования финансовых организаций достаточно совокупности из двух или трех организаций, в то время как для коллективного доминирования иных субъектов рынка требуется участие двух, трех или четырех субъектов, соответственно.
В то же время согласно п. 6 комментируемой статьи для коллективного доминирования финансовых организаций применятся тот же минимальный порог доли в размере 15%, что и для коллективного доминирования иных субъектов рынка.
Следует учитывать, что анализ состояния конкуренции на рынке финансовых услуг для целей определения доминирующего положения финансовых организаций осуществляется не в соответствии с общей Методикой анализа рынка, а в соответствии с Методикой по проведению анализа состояния конкуренции на рынках финансовых услуг, утвержденной приказом Председателя Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан от 29 апреля 2022 г. № 12.
7. Помимо разделения доминирующего положения на индивидуальное и коллективное, доминирующее положение можно классифицировать на монопольное и немонопольное положение на основании того, является ли доминирующий субъект рынка единственным продавцом или покупателем на соответствующем товарном рынке. Монопольное положение обладает определенными особенностями по сравнению с общим режимом доминирующего субъекта. Это связано с тем, что монополист является единственным субъектом на соответствующем товарном рынке в отличие от «обычного» доминирующего субъекта, у которого есть конкуренты.
Согласно п. 7 комментируемой статьи монопольным признается положение субъектов естественной монополии, государственной монополии, а также субъектов рынка, занимающих стопроцентную долю доминирования на соответствующем товарном рынке. Таким образом, монопольное положение может возникнуть либо в силу того, что субъект действует на товарном рынке, который находится в особых условиях функционирования и по определению предполагает наличие монополии (рынки с естественной и государственной монополией), либо в силу объективно сложившихся обстоятельств, в связи с которыми на товарном рынке действует один субъект.
Характеризуя положение субъектов естественных монополий, нельзя ограничиться только нормами самого ПК РК. Правовое положение субъектов естественных монополий установлено Законом РК от 27 декабря 2018 г. № 204-VІ ЗРК «О естественных монополиях» (далее - Закон о естественных монополиях). Согласно п. 18 ст. 4 Закона о естественных монополиях под «естественной монополией» понимается состояние рынка товаров, работ, услуг, при котором создание конкурентных условий для удовлетворения спроса на определенный вид товаров, работ, услуг невозможно или экономически нецелесообразно в силу технологических особенностей производства и предоставления данного вида товаров, работ, услуг. К субъектам естественных монополий относятся организации, осуществляющие деятельность в области транспортировки газа, нефти, передачи электроэнергии, телекоммуникаций, водоснабжения и т. д. Законом о естественных монополиях предусмотрено ведение Государственного регистра субъектов естественных монополий. В соответствии со ст. 118 ПК РК и Законом о естественных монополиях субъекты естественных монополий подлежат ценовому (тарифному) регулированию. Законом о естественных монополиях также установлены основания и порядок согласования сделок, совершаемых субъектами естественных монополий, и иные правила, направленные, в том числе, на недопущение злоупотребления такими субъектами своим монопольным положением.
Понятие «государственной монополии» на данный момент закреплено в ст. 193 ПК РК, согласно которой Государственной монополией является исключительное право государства на производство, реализацию и (или) покупку какого-либо товара на конкурентном рынке, вводимое в порядке, предусмотренном ПК РК. Государственная монополия вводится в тех сферах, в которых необходимо обеспечить охрану конституционного строя, национальной безопасности, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья населения. Согласно п. 3 ст. 193 ПК РК субъектом государственной монополии может быть только государственное предприятие, созданное по решению Правительства Республики Казахстан (за исключением Государственной корпорации «Правительство для граждан», Фонда социального медицинского страхования, государственной технической службы). П. 6 ст. 193 ПК РК устанавливает определенные ограничения для государственных монополий, которые должны применяться в дополнение к антимонопольным запретам. Также ценообразование на товары государственных монополий подлежит государственному регулированию (см. ст. 120 ПК РК).
Что касается третьей разновидности монопольного положения, а именно наличия на рынке лишь одного субъекта в силу рыночных обстоятельств, следует отметить, что приобретение стопроцентной доли на рынке возможно в силу разных причин, не обязательно связанных с наличием у субъекта особых рычагов воздействия на рынок и вытеснения с рынка любых потенциальных конкурентов. Монопольным положение субъекта может стать, например, в случае если он производит уникальный товар, не имеющий аналогов на рынке и в силу этого составляющий отдельный товарный рынок. Каких-либо особенностей применения к такому субъекту мер антимонопольного регулирования по сравнению с «обычным» доминирующим субъектом ПК РК не предусмотрено.
8. Комментируемая статья Законом о внесении изменений от 2016 г. была дополнена новым п. 8, в котором говорится о том, что субъект рынка вправе представлять в антимонопольный орган доказательства того, что положение этого субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим. Этим пунктом также была предусмотрена обязанность антимонопольного органа рассмотреть представленные доказательства и принять соответствующее решение в течение пятнадцати рабочих дней. Данная норма позволяет субъекту рынка представлять в антимонопольный орган материалы об отсутствии оснований для признания его в качестве доминанта. К таким материалам могут быть отнесены, в том числе, независимые экспертные заключения и результаты маркетинговых исследований. Последнее предусмотрено новой нормой, изложенной в п. 12 ст. 196 ПК РК, где сказано, что субъект рынка вправе представить антимонопольному органу имеющиеся у него результаты маркетинговых исследований, которые также могут использоваться антимонопольным органом в ходе проведения анализа.
Однако необходимо понимать, что при проведении маркетинговых исследований формируются иные цели, для достижения которых используются соответствующие методологические подходы и инструменты. Особенности исследования рынка в маркетинге ограничивают возможность полного использования результатов маркетинговых исследования для целей антимонопольного законодательства (далее - АМЗ). Главное отличие состоит в том, что в рамках маркетингового исследования как источник информации рассматривается потребитель, а для целей АМЗ - покупатель (приобретатель).
Цель маркетингового исследования - определение доли компании на рынке и исследование мнения потребителей. Весь комплекс исследований предполагает: позиционирование компании, изучение потребительского поведения и анализ потребительских предпочтений, выработку стратегий поведения, изучение запросов целевой аудитории, оценку перспективных возможностей, совершенствование и разработку продукта, формирование эффективной обратной связи, разработку технологий эффективного продвижения, мониторинг рыночного поведения основных конкурентов и др. В этой связи, по мнению ведущих антимонопольных экспертов[63], использование результатов маркетинговых исследований для целей антимонопольного законодательства возможно на следующих условиях:
1) если продуктовые границы в маркетинге аналогичны продуктовым границам при оценке продуктовых границ рынка и взаимозаменяемости для целей АМЗ;
2) географические границы совпадают с административно-территориальными границами, обозначенными в маркетинговых исследованиях;
3) репрезентативность выборки и методы ее построения идентичны тем, которые необходимы для целей АМЗ;
4) потребители и приобретатели/покупатели выполняют одинаковую функцию в процессе товарообращения.
Основная ошибка, присущая компаниям, представляющим маркетинговые исследования в качестве аналитической записки для целей антимонопольного анализа в том, что целевые установки анализа, аналитический инструментарий, методы анализа нередко не совпадают с нормативно закреплёнными требованиями Методики анализа рынка.
В то же время существуют специальные экспертно-аналитические организации и независимые эксперты, специализирующиеся на экономических аспектах антимонопольного законодательства. Одним из них является созданное в 2008 г. постановлением Правительства Республики Казахстан АО «Центр защиты конкуренции»[64]. Центр может провести анализ (исследование) на предмет как определения доли субъектов на рынке, так и вероятности признания их доминантами. При определении продуктовых и географических границ рынков Центр учитывает требования Методики анализа рынка, что позволяет использовать результаты проведенных исследований для целей антимонопольного законодательства.
Статья 174. Злоупотребление доминирующим или монопольным положением
Запрещаются действия (бездействие) субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которые привели или приводят к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права субъекта рынка или неопределенного круга потребителей, в том числе такие действия, как:
1) установление, поддержание монопольно высоких (низких) или монопсонически низких цен;
2) применение разных цен либо разных условий к равнозначным соглашениям с субъектами рынка или потребителями без объективно оправданных на то причин, за исключением случаев, когда применение разных цен обусловлено разными затратами на производство, реализацию и доставку товара, недискриминационным применением системы скидок, учитывающей объемы продаж, условия оплаты, сроки действия договора;
3) установление ограничений на перепродажу купленных у него товаров по территориальному признаку, кругу покупателей, условиям покупки, а также количеству, цене;
4) обусловливание либо навязывание заключения соглашения путем принятия субъектом рынка или потребителем дополнительных обязательств, которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета этих соглашений;
5) необоснованный отказ от заключения договора или от реализации товара с отдельными покупателями при наличии на момент обращения возможности производства или реализации соответствующего товара либо уклонение, выразившееся в непредставлении ответа на предложение о заключении такого договора в срок, превышающий тридцать календарных дней.
При этом отказ либо уклонение считается обоснованным в случае, если в момент обращения покупателя отсутствует требуемый объем производимого или реализуемого товара, в том числе в связи с заключением договоров о продаже соответствующего товара;
6) обусловливание поставки товаров принятием ограничений при покупке товаров, произведенных либо реализуемых конкурентами;
7) необоснованное сокращение объемов производства и (или) поставки или прекращение производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, субъектов рынка при наличии возможности производства или поставки;
8) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;
9) навязывание контрагенту экономически или технологически необоснованных условий договора, не относящихся к предмету договора;
10) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим субъектам рынка;
11) экономически, технологически или иным образом необоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, создание дискриминационных условий;
12) непредоставление равного доступа к ключевой мощности.
1. Комментируемая статья о злоупотреблении, в отличие от других видов монополистической деятельности, характеризуется наличием особого субъекта -лица, занимающего доминирующее или монопольное положение. Обладание субъектом рынка доминирующим или монопольным положением на рынке не находится под запретом и не является нарушением законодательства. Вместе с тем, для таких субъектов рынка подобная правоспособность влечет определенные правовые последствия. Так, в соответствии с п. 5 ст. 8 ГК РК не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные на причинение вреда другому лицу, на злоупотребление правом в иных формах, а также на осуществление права в противоречии с его назначением. Также согласно п. 2 ст. 11 ГК РК, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами, использование предпринимателями гражданских прав в целях ограничения конкуренции, в том числе:
