При этом нормы ПК РК предполагают проведение неполного анализа товарного рынка при рассмотрении признаков антиконкурентных согласованных действий. Так, согласно п. 11 ст. 196 ПК РК при выявлении признаков антиконкурентных согласованных действий в целях определения доли (долей) доминирования субъекта (субъектов) рынка проводится анализ состояния конкуренции на товарных рынках, не включающий этапы, предусмотренные п.п.) 6 и 7) п. 3 ст. 196 ПК РК, а именно оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке и определения обстоятельств или признаков, свидетельствующих о наличии препятствий, затруднений либо иных ограничений деятельности субъектов рынка, влияющих на развитие конкуренции, в том числе определение барьеров входа на товарный рынок.
4. Как отмечалось выше, согласованные действия предполагают взаимовыгодное однотипное и синхронное поведение конкурентов в отсутствие объективных причин. Однако следует учитывать, что согласованные действия могут быть установлены и в ситуации, когда действия участников рынка являются не полностью идентичными (например, цены установлены на незначительно отличающуюся друг друга величину) или не полностью синхронными (например, повышены с разницей в несколько дней).
Этот тезис иллюстрируется следующим примером из практики. Антимонопольный орган установил наличие антиконкурентных согласованных действий со стороны АО «Бухтарминская цементная компания» и ТОО «Цементный завод Семей». Согласованные действия выразились в повышении отпускной цены на цемент в период с мая по июнь 2008 г. при снижении себестоимости товара и отсутствии каких-либо обстоятельств, которые могли бы в равной степени повлиять на установление такой цены.
Суд поддержал позицию антимонопольного органа. В частности, суд первой инстанции не согласился с доводами компаний касательно того, что их действия нельзя признать согласованными на том основании, что повышение цен происходило не синхронно (временным интервалом для совершения согласованных действий для ТОО «ЦЗС» был определен период с 20 мая по 29 июня 2008 г., для АО «БКЦ» - с 1 мая по 29 июня 2008 г.). В частности, суд указал, что «повышение и снижение цен имело место в пределах одного периода, имевшего наибольший покупательский спрос, при отсутствии обоснованных причин для повышения цены, о чем свидетельствует производственная себестоимость цемента»[52].
Также интересно, что в этом деле суд подчеркнул, что одним из ключевых признаков согласованности действий было то, что субъекты рынка получили в результате их совершения выгоду, которая не предполагалась в отсутствие согласованных действий[53].
5. Также важным вопросом является разграничение согласованных действий и антиконкурентных соглашений. Оба вида действий являются разновидностями монополистической деятельности и представляют собой многостороннее поведение (т. е. требуют участия в них нескольких субъектов рынка).
Соглашение - это явная форма скоординированной деятельности субъектов рынка, когда они напрямую договариваются об определенном рыночном поведении. При этом согласно п. 4 ст. 169 ПК РК не имеет значения форма выражения такой договоренности. Таким образом, устная договоренность тоже признается соглашением наравне с договоренностью, выраженной в письменной форме.
Эту ситуацию следует отличать от согласованных действий. При согласованных действиях субъекты рынка координируют свою деятельность иным образом, чем путем договоренности. Иными словами, если субъекты рынка о чем-то договорились между собой в любой (в том числе устной) форме, то речь должна идти о соглашении; если договоренности нет, а субъекты действуют на рынке единообразно, речь может идти о согласованных действиях.
На это обстоятельство ориентирует п. 3 комментируемой статьи, согласно которому действия субъектов рынка признаются согласованными независимо от наличия письменного соглашения. Таким образом, наличие согласованных действий при единообразном поведении субъектов рынка может быть установлено только при отсутствии между ними договоренности о таком поведении.
6. Согласованные действия субъектов рынка признаются антиконкурентными и неправомерными, если они направлены на ограничение конкуренции. При этом в п. 1 комментируемой статьи ПК РК перечислены наиболее часто встречающиеся на практике антиконкурентные последствия согласованных действий, а именно:
1) установление и (или) поддержание цен либо других условий приобретения или реализации товаров;
2) необоснованное ограничение производства либо реализации товаров;
3) необоснованный отказ от заключения договоров с определенными продавцами (поставщиками) либо покупателями;
4) применение дискриминационных условий к равнозначным договорам с другими субъектами.
Данные запреты сходны с запретами, применяемыми к картелям (горизонтальным соглашениям). Это неудивительно, поскольку согласованные действия также осуществляются конкурентами. Исключение составляет такое последствие, как применение дискриминационных условий к равнозначным договорам с другими субъектами. Аналогичная договоренность между конкурентами не будет признаваться картелем, но может быть признана соглашением, приводящим к ограничению конкуренции (см. п. 3 ст. 169 ПК РК и комментарий к этой статье).
Важным отличием негативных последствий антиконкурентных соглашений от согласованных действий является тот факт, что применительно к согласованным действиям такие последствия должны фактически наступить, тогда как сам по себе факт заключения антиконкурентного соглашения, которое даже не было реализовано, будет признаваться нарушением. Это связано с тем, что в отличие от соглашений согласованные действия в силу своей природы не подразумевают наличия этапа договоренности об их совершении, вследствие чего согласованные действия всегда будут выражаться в наступлении негативных последствий.
Перечень негативных последствий для конкуренции от совершения согласованных действий является открытым. При этом ПК РК не содержит указаний на то, что следует считать ограничением конкуренции. В этой связи полезно обратиться к Приложению № 19 Договора (п.п.) 15 ст. 2) и Модельному закону о защите конкуренции СНГ (п.п.) 17 ст. 4), в которых приведены признаки ограничения конкуренции. К ним относятся: сокращение числа субъектов рынка, не входящих в одну группу лиц; рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке; отказ субъектов рынка, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке; иные обстоятельства, создающие возможность для субъектов рынка в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.
Как видно, ключевым элементом ограничения конкуренции является отказ субъектов рынка от самостоятельных действий на товарном рынке. Факт ограничения конкуренции подлежит установлению в рамках рассмотрения дел об административных правонарушениях в области защиты конкуренции и ограничения монополистической деятельности. При этом необходимо проведение анализа состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке в соответствии с Методикой анализа рынка.
7. П. 4 комментируемой статьи предусматривает возможность признания согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, допустимыми. Допустимость антиконкурентных согласованных действий означает, что несмотря на негативные последствия для конкуренции, согласованные действия не будут считаться правонарушением. Это возможно в ситуации, если имеются какие-либо положительные эффекты для экономики в целом, которые превышают негативные эффекты для конкуренции.
В соответствии с п. 4 комментируемой статьи допускаются согласованные действия, если они совершены субъектами рынка, входящими в одну группу лиц, и направлены на:
(1) совершенствование производства путем внедрения передовых технологий;
(2) развитие малого и среднего предпринимательства;
(3) разработку и применение нормативных документов по стандартизации.
Чтобы антиконкурентные согласованные действия могли быть признаны допустимыми, представляется достаточным наличие одного из указанных последствий. При этом, как и в случае с признанием антиконкурентных соглашений допустимыми по тому же основанию, антимонопольный орган располагает возможностью усмотрения по вопросу о том, признавать ли допустимыми согласованные действия, даже если они соответствуют одному из критериев.
Субъекты рынка вправе представлять антимонопольному органу доказательства того, что осуществленные ими согласованные действия могут быть признаны допустимыми. В этом случае антимонопольный орган оценивает наличие критериев, предусмотренных п. 4 комментируемой статьи, применительно к представленным доказательствам и обстоятельствам конкретного дела. Антимонопольный орган также может применить нормы о допустимости по собственной инициативе.
В качестве примера можно привести следующее дело из практики. Действия пяти субъектов рынка домофонов по одновременному поднятию цены абонентского обслуживания домофонной системы были квалифицированы антимонопольным органом как антиконкурентные согласованные действия.
Суды согласились с данными выводами. В решении суда особо подчеркивалось в отношении одного из участников согласованных действий: «из объяснений ИП Власова А.Н. не установлены такие факты, как внедрение передовых технологий на предприятии, направление прибыли на развитие малого и среднего предпринимательства, на разработку и применение нормативных документов по стандартизации и т. п.»[54]. Исходя из этого, суд сделал вывод об отсутствии оснований для вывода о допустимости соответствующих действий.
Важно подчеркнуть, что из буквального толкования п. 4 комментируемой статьи следует, что допустимыми могут быть признаны только действия лиц, входящих в одну группу лиц. Представляется, что данное указание излишне, поскольку согласно п. 2 ст. 165 ПК РК, группа лиц рассматривается как единый субъект рынка. Вследствие этого входящие в одну группу лиц субъекты рынка не должны во взаимоотношениях друг с другом рассматриваться как независимые субъекты, в том числе не могут считаться конкурентами друг друга. Следовательно, к таким внутренним отношениям антимонопольные запреты не должны применяться, в том числе и запрет на антиконкурентные согласованные действия.
В этой связи, представляется, что п. 4 комментируемой статьи следует толковать таким образом, что действия субъектов рынка, входящих в одну группу лиц, в принципе не могут быть признаны согласованными (вне зависимости от того, привели ли они к какому-либо положительному эффекту для экономики), а действия конкурентов, не входящих в одну группу лиц, могут быть признаны допустимыми, если они приводят к любому из последствий, указанных в данной норме.
8. За совершение антиконкурентных согласованных действий предусмотрена принудительная мера в виде взыскания монопольного дохода, которая применительно к согласованным действиям определяется как весь доход, полученный от них, за вычетом обоснованных расходов, необходимых для производства и (или) реализации товара, и фактически уплаченных налогов (п.п.) 4 п. 4 ст. 225 ПК РК).
В судебной практике вопрос расчета монопольного дохода также затрагивается. В деле в отношении ряда цементных компаний суд в решении относительно «CentralAsiaCement» указал, что в состав монопольного дохода не могут быть включены доходы: от реализации цемента через товарную биржу по биржевым ценам; от реализации цемента по коллективному договору с работниками компании по текущей себестоимости, заключенному до совершения антиконкурентных согласованных действий; от реализации цемента по ценам, ниже установленных в прайс-листе и т. д.[55]
Также антимонопольный орган вправе выдать участникам согласованных действий обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении согласованных действий, устранении их негативных последствий и их недопущении в будущем (п. 1 ст. 226 ПК РК) и привлечь их к административной ответственности в соответствии со ст. 159 КоАП РК.
При этом, согласно примечанию к ст. 159 КоАП РК, для участников согласованных действий предусмотрена возможность освобождения от административной ответственности при соблюдении в совокупности следующих условий:
1) к моменту, когда субъект рынка заявляет антимонопольному органу об антиконкурентных согласованных действиях, антимонопольный орган не получал информации о данных антиконкурентных согласованных действиях из других источников;
2) субъект рынка предпринимает срочные меры по прекращению своего участия в антиконкурентных согласованных действиях;
3) субъект рынка сообщает полную информацию о фактах антиконкурентных согласованных действий на протяжении всего расследования с момента заявления;
4) субъект рынка добровольно возмещает ущерб потребителям, причиненный в результате совершения антиконкурентных согласованных действий.
Освобождению от административной ответственности подлежат все участники согласованных действий, выполнившие все вышеуказанные требования.
Статья 171. Предварительное рассмотрение проекта соглашения субъектов рынка
1. Субъекты рынка, имеющие намерение достичь соглашения, которое может быть признано допустимым в соответствии со статьей 169 настоящего Кодекса, вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением о проверке соответствия проекта соглашения требованиям статьи 169 настоящего Кодекса с приложением необходимых документов в электронной форме.
2. Антимонопольный орган принимает решение о соответствии или несоответствии проекта соглашения субъектов рынка требованиям статьи 169 настоящего Кодекса в срок до тридцати календарных дней со дня поступления заявления, указанного в пункте 1 настоящей статьи.
1. Комментируемая статья предоставляет право субъектам рынка обратиться в антимонопольный орган за подтверждением соответствия проекта планируемого соглашения требованиям законодательства в области защиты конкуренции. Данная норма была введена в антимонопольное законодательство Республики Казахстан с 1 января 2016 г.
Обращение в антимонопольный орган является добровольным, то есть не является обязанностью субъектов рынка. Также в момент обращения с заявлением и до момента принятия антимонопольным органом решения по нему соглашение должно существовать в форме проекта, то есть не должно быть заключено.
Правила рассмотрения проектов соглашений субъектов рынка на предмет соответствия или несоответствия требованиям законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции утверждены Приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 28 февраля 2017 г. № 97.
Субъекты рынка, имеющие намерение заключить соглашение, предоставляют в ведомство антимонопольного органа или его территориальные подразделения:
1) проект соглашения;
2) сведения, обосновывающие соответствие соглашения установленным ст. 169 ПК РК критериям допустимости соглашений:
- о доле субъекта (субъектов) рынка на каждом из рассматриваемых товарных рынков при вертикальных соглашениях;
- о том, что соглашение является договором государственно-частного партнерства, в том числе договором концессии, комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга);
- о группе лиц субъектов рынка, имеющих намерение достичь соглашения, с указанием контроля, предусмотренного п. 6 ст. 169 ПК РК;
- о том, что соглашение является соглашением об осуществлении исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров с обязательным указанием условий, что такие соглашения не привели или не могут привести к ограничению или устранению конкуренции;
- об отсутствии ограничений, налагаемых на субъектов рынка, предусмотренных п. 8 ст. 169 ПК РК.
Надо отметить, что предметом рассмотрения является именно «антиконкурентное соглашение, которое может быть признано допустимым». Это означает, что соглашение, которое не приводит и не может привести к ограничению конкуренции, не может быть в принципе рассмотрено антимонопольным органом в рамках ст. 171 ПК РК.
Правилами предусмотрено следующая «территориальность»:
- если стороны соглашения расположены на территории двух и более областей (городов республиканского значения, столицы), а также если соглашение затрагивает интересы третьих лиц, расположенных на территории двух и более областей (городов республиканского значения, столицы), заявление субъектами рынка подается в ведомство антимонопольного органа;
- если стороны соглашения расположены на территории одной области (городов республиканского значения, столицы), а также если соглашение затрагивает интересы третьих лиц, расположенных на территории одной области (городов республиканского значения, столицы), заявление субъектами рынка подается в соответствующее территориальное подразделение ведомства антимонопольного органа.
2. Согласно Правилам, при рассмотрении проектов соглашений субъектов рынка на предмет соответствия или несоответствия требованиям ст. 169 ПК РК ведомство антимонопольного органа и (или) его территориальные подразделения проводят следующие действия:
1) устанавливают факт намерения всех субъектов рынка достичь соглашения;
2) устанавливают факт наличия необходимых документов (сведений), обосновывающих соответствие соглашения установленным ст. 169 Кодекса условиям допустимости соглашений.
В случае установления неисполнения одного из перечисленных условий, заявление считается непредставленным, о чем ведомство антимонопольного органа и (или) его территориальные подразделения в течение 10 календарных дней со дня поступления заявления уведомляет субъектов рынка (заявителей).
Правила не соответствуют ПК РК в части сроков рассмотрения заявления. Согласно Правилам:
- заявление, для рассмотрения которого не требуются получение информации от иных субъектов рынка, должностных лиц, проверка с выездом на место либо проведение анализа состояния конкуренции на товарных рынках, рассматривается в срок до 30 календарных дней со дня его поступления в ведомство антимонопольного органа или его территориальные подразделения;
- в тех случаях, когда необходимо проведение дополнительного изучения или проверки, получение информации от иных субъектов рынка, должностных лиц, проверка с выездом на место либо проведение анализа состояния конкуренции на товарных рынках, срок рассмотрения заявления субъектов рынка (заявителей) продлевается не более чем на 30 календарных дней.
Вместе с тем п. 2 ст. 171 ПК РК устанавливает 30-дневный срок, опция продления рассмотрения заявления ПК РК не предусмотрена.
По результатам рассмотрения заявления субъекта рынка антимонопольный орган принимает решение о соответствии или несоответствии проекта соглашения субъектов рынка требованиям ПК РК. Антимонопольный орган принимает положительное решение о соответствии проекта соглашения требованиям ПК РК в случае, если планируемое соглашение подпадает под соответствующие запреты, но может быть признано допустимым в соответствии с требованиями п. 8 ст. 169 ПК РК (см. комментарии к ст. 169 ПК РК).
Так, в п. 8 ст. 169 ПК РК указаны случаи допустимости заключения антиконкурентных соглашений между субъектами рынка, если они не накладывают на субъектов рынка ограничений, не являющихся необходимыми для достижения целей этих соглашений и не создают возможность для устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке, а также, если субъекты рынка докажут, что такие соглашения имеют или могут иметь своим результатом:
1) содействие совершенствованию производства (реализации) товаров или стимулированию технического (экономического) прогресса либо повышение конкурентоспособности производимых товаров производства сторон на мировом товарном рынке;
2) получение потребителями соразмерной части преимуществ (выгод), которые приобретаются соответствующими лицами от совершения таких действий.
Основаниями для принятия решения о несоответствии проекта соглашения требованиям ст. 169 ПК РК являются:
1) отсутствие оснований для признания проекта соглашения допустимым в соответствии со ст. 169 ПК РК;
2) недостоверность сведений, содержащихся в документах, представленных субъектом рынка.
При этом Правила предусматривают срок действия решения антимонопольного органа (это один год), в течение которого стороны должны достичь соглашения. В случае недостижения соглашения в данный срок решение ведомства антимонопольного органа и (или) его территориальных подразделений о соответствии проекта соглашения требованиям ст. 169 ПК РК прекращает свое действие. Данные нормы также не предусмотрены самим ПК РК.
Аналогичным образом Правила предусматривают возможность пересмотра решения по инициативе ведомства антимонопольного органа и (или) его территориальных подразделений или по заявлению заинтересованного лица, что также самим ПК РК не предусмотрено:
1) если в течение трех лет после принятия решения стали известны обстоятельства, на основании которых в принятии данного решения должно было быть отказано;
2) если решение было принято на основании недостоверной информации, предоставленной субъектами рынка (заявителями), подавшими заявление, что привело к принятию незаконного решения;
3) невыполнения участниками соглашений условий, требований и обязательств, предусмотренных соглашением, которое ведомством антимонопольного органа или его территориальным подразделением признанно соответствующим требованиям ст. 169 ПК РК;
4) если реализация соглашения приводит к ограничению конкуренции;
5) изменения законодательства Республики Казахстан, в том числе условий допустимости заключения соглашения, предусмотренных ст. 169 ПК РК.
Статья 172. Доминирующее или монопольное положение
1. Доминирующим или монопольным положением признается положение субъекта рынка или нескольких субъектов рынка на соответствующем товарном рынке, дающее субъекту рынка или нескольким субъектам рынка возможность контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара.
2. Доминирующее положение субъекта рынка устанавливается в соответствии с Методикой по проведению анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждаемой антимонопольным органом.
3. Доминирующим признается положение субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке составляет тридцать пять и более процентов, если в отношении такого субъекта рынка установлены в совокупности следующие обстоятельства:
1) возможность субъекта рынка в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на товарном рынке;
2) наличие экономических, технологических, административных или иных ограничений для доступа на товарный рынок;
3) продолжительность существования возможности субъекта рынка оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.
В случае, если субъект рынка занимает долю пятьдесят и более процентов, доминирующим признается положение субъекта рынка без учета обстоятельств, перечисленных в подпунктах 1), 2) и 3) части первой настоящего пункта.
4. Доминирующим признается положение каждого из нескольких субъектов рынка, если совокупная доля не более чем трех субъектов рынка, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке, составляет пятьдесят и более процентов или совокупная доля не более чем четырех субъектов рынка, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке, составляет семьдесят и более процентов, если в отношении такого субъекта рынка установлены в совокупности следующие обстоятельства:
1) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей субъектов рынка неизменны или подвержены малозначительным изменениям;
2) реализуемый или приобретаемый субъектами рынка товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);
3) информация о цене и (или) об условиях реализации этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.
5. Доминирующим признается положение финансовых организаций, если:
1) совокупная доля не более чем двух финансовых организаций, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем рынке финансовых услуг, составляет пятьдесят и более процентов;
2) совокупная доля не более чем трех финансовых организаций, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем рынке финансовых услуг, составляет семьдесят и более процентов.
6. Доминирующим в соответствии с пунктами 4 и 5 настоящей статьи не может быть признано положение субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке, в том числе и на рынке финансовых услуг, не превышает пятнадцати процентов.
7. Монопольным признается положение субъектов естественной монополии, государственной монополии, а также субъектов рынка, занимающих стопроцентную долю доминирования на соответствующем товарном рынке (субъекты, занимающие монопольное положение).
8. Субъект рынка вправе представлять в антимонопольный орган доказательства того, что положение этого субъекта рынка на товарном рынке не может быть признано доминирующим.
Антимонопольный орган в течение пятнадцати рабочих дней со дня поступления рассматривает представленные доказательства и принимает соответствующее решение, которое направляется субъекту рынка.
1. «Доминирующее или монопольное положение» - это положение субъекта рынка, которое дает ему рыночную власть. В экономической теории «рыночная власть» означает возможность изменять цену (завышать или занижать) по сравнению с конкурентной ценой. С правовой точки зрения, «рыночная власть» - это возможность действовать на рынке независимо от других его участников: конкурентов и покупателей.
К данному пониманию рыночной власти впервые пришли в конкурентном праве Европейского союза. Основываясь на ряде предшествующих прецедентов, Европейский Суд Правосудия в деле United Brands[56] сформулировал «эталонное» определение «доминирующего положения» как «позиции экономической силы, которая представляет собой способность препятствовать эффективной конкуренции на определенном товарном рынке путем предоставления возможности действовать в значительной степени независимо от конкурентов, покупателей и, в конечном итоге, потребителей». Впоследствии данное определение было повторено в большинстве решений по делам о злоупотреблении доминирующим положением в Европейском союзе.
В материалах Типового закона «О конкуренции», принятого ЮНКТАД в 2001 г., «доминирующее положение» означает «такую ситуацию на рынке, когда какое-либо предприятие, действующее либо самостоятельно, либо совместно с несколькими другими предприятиями, обладает возможностью контролировать соответствующий рынок конкретного товара или услуги либо группы товаров или услуг»[57].
Легальное определение понятия доминирующего положения, данное в п. 1 комментируемой статьи, исходит из того же подхода: доминирующим положением признается такое положение одного или нескольких субъектов рынка, которое дает ему (им) возможность контролировать соответствующий товарный рынок. Эта возможность по контролю над товарным рынком и эквивалентна рыночной власти в экономическом смысле.
В п. 1 комментируемой статьи уточняется, что рыночная власть выражается, в первую очередь, в возможности оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара на соответствующем релевантном (соответствующем для данного дела) товарном рынке. Это определение соответствует определению доминирующего положения, содержащемуся в п. 1 ст. 5 Модельного закона о защите конкуренции СНГ. Отличие состоит в том, что в определении доминирующего положения, согласно Модельному закону о защите конкуренции СНГ, употреблено слово «решающее» вместо «значительное» применительно к влиянию на общие условия обращения товара на рынке, однако, это принципиально сути не меняет. Это же положение Модельного закона помогает уточнить, что именно следует понимать под «значительным влиянием на общие условия обращения товара»: помимо собственно определения условий функционирования рынка, значительное влияние также включает в себя возможность устранять с товарного рынка других субъектов рынка и возможность затруднять доступ на товарный рынок другим субъектам рынка.
Возможность оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара также может быть раскрыта через влияние на отдельные аспекты обращения товара на рынке: взаимозаменяемость товара, установление цен, объём (количество) продаваемого (приобретаемого) товара, состав продавцов и покупателей на данном рынке, условия заключения договоров, включая контрагентов, возможность отказа от заключения договоров поставки товара. Устранение с рынка субъектов рынка означает, что субъект, занимающий доминирующее положение, создает условия, при которых его конкурент будет вынужден прекратить осуществление своей деятельности на рынке или существенно ее ограничить. Под затруднением доступа на рынок следует понимать создание препятствий или невозможность войти на рынок.
2. Само по себе наличие доминирующего положения не является нарушением антимонопольного законодательства, поскольку оно лишь характеризует специфику соответствующего субъекта рынка, указывает на наличие у него рыночной власти. Незаконным будет являться злоупотребление доминирующим положением, т. е. использование субъектом рынка своей рыночной власти в целях ограничения конкуренции.
Поэтому доминирующее положение необходимо устанавливать, в первую очередь, применительно к такому виду монополистической деятельности, как злоупотребление доминирующим положением (ст. 174 ПК РК). Наличие доминирования является одним из обязательных элементов для последующего определения и квалификации данного нарушения. Это означает, что если действия, предусмотренные ст. 174 ПК РК, совершены субъектом рынка, не имеющим доминирующего положения, то они не составляют нарушения, поскольку рыночная власть субъекта недостаточна для наступления негативных последствий от соответствующих действий.
Помимо этого, установление доминирующего положения необходимо при осуществлении контроля за экономической концентрацией в соответствии со ст. 200-210 ПК РК, поскольку такой контроль направлен на недопущение необоснованного сосредоточения рыночной власти у одного или нескольких субъектов рынка. Соответственно, антимонопольный орган должен установить, повлечет ли сделка экономической концентрации приобретение каким-либо субъектом экономической концентрации доминирующего положения или усиление его доминирующего положения.
Также доминирующее положение является обязательным условием для принудительного разделения (выделения) субъекта рынка, которое в соответствии со ст. 231 ПК РК допускается по иску антимонопольного органа в случае, если доминирующий субъект дважды в течение одного года был привлечен к административной ответственности за совершение запрещенных монополистических действий (участвовал в антиконкурентном соглашении, согласованных действиях или допустил злоупотребление доминирующим положением).
В то же время для таких нарушений, как, например, недобросовестная конкуренция (предусмотренная гл. 16 ПК РК), установление доминирующего положения не требуется, поскольку рыночная власть субъекта рынка в этом случае не имеет значения для установления самого факта нарушения (подробнее о недобросовестной конкуренции см. комментарий к ст. 177 ПК РК).
Установление доминирующего положения не всегда связано с расследованием конкретного нарушения антимонопольных запретов или контроля за экономической концентрацией. Доминирующее положение субъекта рынка может быть установлено и в ходе проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Так, согласно п. 1 ст. 196 ПК РК антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции на товарных рынках, в том числе для выявления лиц, занимающих доминирующее или монопольное положение на рынке.
Следует отметить, что до 1 января 2016 г., т. е. до вступления в силу ПК РК, субъекты, занимающие доминирующее или монопольное положение на рынке, подлежали включению в Государственный реестр субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, вне зависимости от того, на каком рынке установлено доминирование. Однако с 1 января 2016 г. данный реестр был частично упразднен и до 1 января 2017 г. велся лишь для субъектов регулируемых рынков, а с 1 января 2017 г. он также был отменен.
3. Порядок установления доминирующего положения регулируется Методикой анализа рынка, упомянутой выше. Данная Методика анализа рынка закрепляет не только непосредственно порядок установления доминирующего положения, но и процедуру определения границ соответствующего товарного рынка, взаимозаменяемости товаров, состава субъектов рынка и временного интервала исследования - этапы, предшествующие этапу установления доминирующего положения. Полный перечень этапов анализа рынка установлен п. 5 Методики анализа рынка и п. 3 ст. 196 ПК РК.
Поскольку доминирующее положение - это характеристика, присущая субъектам конкретного товарного рынка, то предварительными стадиями установления наличия рыночной власти и, следовательно, доминирующего положения должно стать определение соответствующего товарного рынка. Подробнее об этом см. комментарий к ст. 196 ПК РК.
После определения границ товарного рынка и состава субъектов, действующих на товарном рынке, следует переходить к непосредственному определению наличия рыночной власти у определенного субъекта рынка (определенных субъектов рынка).
Наиболее естественным способом определения наличия рыночной власти является определение доли субъекта на рынке. В соответствии с п. 8 ст. 196 ПК РК, а также п. 34 Методики анализа рынка доля субъекта на соответствующем товарном рынке определяется как отношение объема реализации данным субъектом товара или взаимозаменяемых товаров в пределах географических границ рынка к общему объему соответствующего товарного рынка.
Однако рыночная доля - это показатель, который применим для определения рыночной власти в ситуации статики рынка (поскольку она фиксируется на определенный момент времени). Вместе с тем товарные рынки постоянно находятся в динамике, и требуется давать оценку иным обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе стабильности рыночных долей, условиям доступа на товарный рынок, долям конкурентов, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара.
Одним из важнейших элементов такого динамического анализа являются барьеры входа на рынок, поскольку, если они отсутствуют или незначительны, то даже субъект рынка с большой рыночной долей не будет действовать без оглядки на потенциальных конкурентов и, следовательно, не будет иметь рыночной власти. При этом в соответствии со ст. 168 ПК РК потенциальный конкурент - это субъект рынка, который имеет возможность (владеет оборудованием, технологиями) производить и (или) реализовать товар, аналогичный либо взаимозаменяемый с товаром конкурента, но не производит и не реализует его на соответствующем товарном рынке.
К барьерам входа на рынок п. 46 Методики анализа рынка относит следующие виды барьеров:
- экономическое барьеры, т. е. экономически факторы, из-за которых выход на рынок становится экономически нецелесообразным, невыгодным (например, необходимость осуществления значительных первоначальных капитальных вложений, отсутствие доступа к необходимым ресурсам и т. д.);
