На основании выявленных условий обращения товара делается предположение относительно территории, на которой, вероятно, обращается товар, и которая возможно составляет границы товарного рынка.
Вторая стадия: определение территорий, входящих в границы рассматриваемого товарного рынка
На этой стадии происходит определение границ товарного рынка. Для этих целей используются следующие основные тесты.
· Ценовой тест. В рамках данного теста оценивается разница в ценах на товар на рассматриваемой территории по сравнению с другими территориями. Согласно п. 21 Методики анализа рынка, если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10% выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам. Здесь важно отметить, что сравнение цен должно производиться в отношении аналогичных товаров, реализуемых на разных территориях, т. е. товаров, обладающих сопоставимыми качественными и количественными характеристиками. Также средневзвешенные цены, сформировавшиеся на одной территории за определенный период, должны сравниваться со средневзвешенными ценами на другой территории, которые сформировались за точно такой же временной период.
Ценовой тест исходит из предположения, что при более чем 10%-ном превышении цены на товары на разных территориях потребители рассматривают такие территории как разные товарные рынки. Однако это предположение является формальным и может быть опровергнуто за счет применения тестов, основанных на использовании фактической информации о товаропотоках между разными территориями, а также информации о реальной возможности потребителей приобретать товар на иных территориях, несмотря на более высокую цену товара (более 10%) на таких территориях. Эти тесты приведены ниже.
· Тест гипотетического монополиста. По аналогии с определением взаимозаменяемых товаров тест гипотетического монополиста также применяется и для определения границ товарного рынка (п. 22 Методики анализа рынка). Это характерно также и для иностранных антимонопольных органов[105]. Применение данного теста сводится к определению выгодности повышения цены на товар на определенной территории на 5-10% в условиях возможного переключения спроса на аналогичный товар, реализуемый на других территориях. Если это не выгодно для продавца или продавцов, то такие «другие» территории должны также включаться в границы товарного рынка. Данный тест также проводится через проведение опроса потребителей на разных территориях.
Например, в рамках проведения в 2015 г. анализа рынка услуг по предоставлению стоянки для транспортных средств на привокзальной площади АО «Международный аэропорт Астана» антимонопольный орган применил тест гипотетического монополиста и определил, что «перевозчики-такси, в случае небольшого, но существенного и долговременного повышения аэропортом Астаны на 5-10% платы за пользование парковочных машино-мест, не готовы заменить его другими местами за пределами аэропорта Астаны»[106].
· Анализ фактических районов продаж и районов приобретения товара (п. 22 Методики анализа рынка). Этот тест опирается на фактические данные наличия продаж товара продавцами с одной территории покупателям с другой территории. В экономической теории и международной антимонопольной практике тест, целью которого является анализ фактического товарооборота между разными территориями, известен под названием тест Elzinga-Hogarty[107]. В рамках данного теста границами рынка является только территория, за пределы которой вывозится и (или) на которую ввозится не более 10% от общего объема товарной массы, обращаемой на этой территории. Если разные территории связывает существенный оборот товара (т. е. более 10% от товарной массы на любой из территорий), то есть основания включать такие территории в один товарный рынок.
Анализ фактических районов продаж, например, был сделан антимонопольным органом при проведении анализа рынка услуг по реализации (предоставлению) бланков железнодорожных проездных документов (билетов) для оформления проездного документа.
Так, в анализе указано, что границами рынка определена территория Республики Казахстан, так как услуги по реализации и предоставлению бланков ж/д проездных документов осуществляются на всей территории страны[108].
По итогам применения указанных тестов делается вывод о границах, составляющих товарный рынок (т. е. географических границах рынка). Важно отметить, что для корректного определения границ рынка необходимо правильное определение взаимозаменяемых товаров. Определение взаимозаменяемых товаров в этом смысле первично. Соответственно, неправильное определение взаимозаменяемых товаров ставит под вопрос правильность определения границ товарного рынка.
Согласно п. 19 Методики анализа рынка границы могут охватывать территорию одного или нескольких населенных пунктов, одного или нескольких административных районов, городов, одного или нескольких областей республики, городов, либо всю территорию Республики Казахстан, где может быть реализован товар.
Таким образом, товарный рынок может охватывать территорию Республики Казахстан или выходить за ее пределы, охватывать территорию нескольких областей, не выходить за границы области Республики Казахстан, не выходить за границы одной административной единицы.
Вместе с тем географические границы рынков могут выходить за пределы Республики Казахстан и охватывать территории нескольких государств. Здесь необходимо также учитывать, что положения ПК РК не распространяются на отношения, урегулированные едиными правилами конкуренции на трансграничных рынках, контроль соблюдения которых относится к компетенции Евразийской экономической комиссии (далее - ЕЭК) в соответствии с международным договором РК.
Критерии отнесения рынка к трансграничному, утвержденные Решением Высшего Евразийского экономического совета от 19 декабря 2012 г. № 29 (далее - Критерии), разработаны на основании п. 2 ст. 74 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г. (далее - Договор о ЕАЭС) и в соответствии с п. 7 ст. 76 Договора применяются для целей определения компетенции ЕЭК по пресечению нарушений общих правил конкуренции хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) государств-членов Евразийского экономического союза (далее соответственно - хозяйствующие субъекты, государства-члены).
П. 2 Критериев установлено, что в целях применения общих правил конкуренции, установленных в ст. 76 Договора, рынок относится к трансграничному, если географические границы товарного рынка охватывают территории двух и более государств-членов.
Критерии определяют условия, при которых пресечение нарушений хозяйствующими субъектами запретов, установленных ст. 76 Договора, осуществляется Евразийской экономической комиссией. Аналогичная позиция содержится в Консультативном заключении Суда Евразийского экономического союза от 17 декабря 2018 г.
При этом в случае, если антимонопольным органом будет установлено, что рассмотрение заявления или дела о нарушении антимонопольного законодательства относится к компетенции Комиссии, то такое заявление или дело подлежат передаче на рассмотрение Комиссии (п. 58 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции, приложение № 19 к Договору).
Согласно п. 57 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции (приложение № 19 к Договору) Комиссия осуществляет взаимодействие с центральными аппаратами уполномоченных органов государств-членов.
В п. 58 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции (приложение № 19 к Договору) закреплено, что решение о передаче заявления о нарушении общих правил конкуренции на рассмотрение Комиссии принимается уполномоченным органом государства-члена.
Неправильное определение товарных и географических границ рынков на практике приводит к следующим последствиям:
- неоправданному сужению границ рынка, что создает механические условия появления доминантов;
- неверному выделению круга субъектов рынка, признающихся конкурентами и квалификации заключенного между ними соглашения как горизонтального (картеля) (при расширительном толковании понятия);
- многочисленным судебным разбирательствам между субъектами рынка и антимонопольными органами и отвлечению огромных ресурсов.
(3) Расчет объема товарного рынка и рыночных долей.
Одним из ключевых этапов анализа рынка является также определение его общего объема и рыночных долей субъектов рынка. Естественно, что в первую очередь должен быть определен состав самих субъектов рынка.
Так, в решении Специализированного межрайонного экономического суда г. Астаны от 1 июня 2012 г. по делу № 02-3302-12 отмечается, что «в Анализе рынка реализации цемента Агентством неверно определены субъекты рынка, т. е. Анализом не все субъекты рынка были исследованы, а именно ТОО «Кордайский цементный завод» в Анализе не отражен. Тем самым не исследован его объем производства и реализации цемента. Также в анализе конкретно не указаны названия субъектов, занимающихся импортом цемента в Республику Казахстан, тогда как в одной Жамбылской области импортом цемента занимается 31 субъект. Агентством не представлены суду сведения по остальным областям Республики касательно субъектов рынка, занимающихся импортом цемента в Республику Казахстан»[109].
Суд пришел к выводу, что «не охватив и не исследовав в полном объеме всех субъектов исследуемого рынка (реализация цемента), т. е. всех отечественных производителей и импортеров цемента в Республику Казахстан, антимонопольный орган не мог объективно и достоверно установить наибольшие доли субъекта по реализации цемента и определить возможность контролирования рынка реализации цемента, а также оказывания влияния на рынок [110]».
Согласно п. 7 ст. 196 ПК РК и п. 34 Методики анализа рынка расчет объема товарного рынка за определенный период времени в пределах границ рассматриваемого рынка определяется как сумма реализации субъектами рынка товара или взаимозаменяемых товаров в натуральном или стоимостном выражении с учетом объемов ввоза и вывоза товара или взаимозаменяемых товаров. Таким образом, для расчета общего объема товарного рынка принимается во внимание вся товарная масса, обращающаяся на таком рынке, вне зависимости от источника ее происхождения. При этом из такого общего объема исключается тот объем товара, который потребляется производителями товара для собственных нужд (п. 7 ст. 196 ПК РК и п. 34 Методики анализа рынка)[111]. Это связано с тем, что такой объем товара фактически не попадает в свободное обращение и поэтому не влияет на условия конкуренции на рынке.
В случае необходимости, помимо фактических объемов товарного рынка, могут быть определены также и прогнозные данные с учетом планируемых объемов производства товаров, запретов на ввоз и вывоз товаров (п. 38 Методики анализа рынка).
Согласно п. 37 Методики анализа рынка сумма объемов продаж для определения объемов рынка определяется следующими методами:
1) подсчет суммы объемов продаж по данным субъектов рынка, действующих на рассматриваемом товарном рынке, не допуская повторный учет одного и того же товара (т. е. в случае перепродажи одного и того же товара по цепочки реализации или дистрибуции);
2) подсчет суммы объемов покупок товара по данным покупателей;
3) подсчет суммы объемов производства товара в границах рассматриваемого товарного рынка (за вычетом потребления рассматриваемого товара в процессе его производства и объема запасов) за вычетом объемов вывоза (экспорта) рассматриваемого товара с данной территории и с добавлением объемов ввоза (импорта) рассматриваемого товара на данную территорию, по данным производителей товаров и органов, контролирующих объемы ввоза и вывоза товаров. Данный метод целесообразно применять в случае проведения анализа товарного рынка в границах Республики Казахстан;
4) на основании сведений, предоставленных органами статистики и (или) иными государственными органами, в том числе местными исполнительными и представительными органами;
5) иным способом (иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение субъектов рынка на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции).
Согласно п. 39 Методики анализа рынка при государственном контроле за экономической концентрацией, а также при выявлении признаков антиконкурентных соглашений и согласованных действий, злоупотребления доминирующим или монопольным положением общий объем товарного рынка определяется только на основании данных, указанных в п. 4) выше. При этом в случае невозможности определения общего объема рынка на основании данных статистики или иных госорганов запрашивается информация от субъектов рынка. Указанный пункт Методики анализа рынка был дополнен с целью ускорения процесса проведения анализа рынка при рассмотрении признаков нарушений законодательства в области защиты конкуренции.
В соответствии с п. 8 ст. 196 ПК РК и п. 34 Методики анализа рынка доля субъекта рынка определяется как отношение объема реализации субъектом рынка товара или взаимозаменяемых товаров в пределах географических границ рынка к общему объему соответствующего товарного рынка. Здесь важно обратить внимание, что доли рынка также могут исчисляться как в натуральном, так и стоимостном выражении. При этом в ряде случаев размер доли в натуральном выражении может существенно отличаться от размера доли в стоимостном выражении. Как правило, это имеет место в отношении дифференцированных по ценовым сегментам товаров (например, автомобили или бытовая техника). Например, у производителя премиального и дорогого товара доля рынка в стоимостном выражении (т. е. в денежных единицах) может быть гораздо выше, чем его доля в натуральном выражении (т. е., например, в штуках), так как количество проданных им товаров может быть не велико, но за счет высокой стоимости таких товаров доля в стоимостном выражении может быть существенной. Ни ПК РК, ни Методика анализа рынка не содержат разъяснения в отношении того, из каких показателей (в натуральном или стоимостном выражении) предпочтительней исходить при расчете доли в такой ситуации[112]. Европейская комиссия в таких случаях, как правило, учитывает долю в стоимостном выражении, поскольку такая доля лучшим образом отражает влияние на рынок соответствующего субъекта[113].
На практике для целей определения долей субъектов рынка не всегда удается собрать информацию от всех 100% участников рынка. Поэтому для расчета рыночных долей достаточно информации от субъектов рынка, доля объема поставки которых занимает в общем объеме поставки более 85% (п. 9 ст. 196 ПК РК). При определении рыночной доли субъекта рынка, входящего в группу лиц, доля такого субъекта рынка определяется на общегрупповом уровне, т. е. как сумма долей субъектов рынка, входящих в одну группу лиц, действующих на одном товарном рынке (п. 34 Методики анализа рынка).
3. В заключении комментария к ст. 196 ПК РК важно отметить, что помимо указанных выше этапов анализа рынка, существуют и иные этапы анализа рынка, проведение которых предусмотрено Методикой анализа рынка. К таким этапам анализа рынка относятся:
1) определение временного интервала исследования товарного рынка (раздел 4 Методики анализа рынка);
2) определение состава субъектов рынка, действующих на товарном рынке (раздел 5 Методики анализа рынка);
3) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке (раздел 7 Методики анализа рынка);
4) определение барьеров входа на товарный рынок (раздел 8 Методики анализа рынка);
5) Оценка целесообразности присутствия государства на товарном рынке (раздел 9 Методики анализа рынка).
При этом в соответствии с п. 11 ст. 196 ПК РК при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, а также выявлении признаков антиконкурентных соглашений и согласованных действий, злоупотребления доминирующим или монопольным положением в целях определения доли (долей) доминирования субъекта (субъектов) рынка проводится анализ состояния конкуренции на товарных рынках, не включающий этапы, предусмотренные п.п.) 6 и 7 п. 3 ст. 196.
В случае, если анализ состояния конкуренции на товарных рынках при выявлении признаков злоупотребления доминирующим или монопольным положением показал, что доля субъекта рынка составляет более 35%, но менее 50% или присутствует совокупное доминирование субъектов рынка, анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке проводятся с соблюдением всех этапов, предусмотренных п. 3 ст. 196 ПК РК.
Анализ с целью установления целесообразности присутствия государства в предпринимательской среде проводится на основании этапов, предусмотренных п. 3 ст. 196 ПК РК, а также включает оценку целесообразности присутствия на товарном рынке государственных предприятий и юридических лиц, более 50% акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилиированных с ними юридических лиц, за исключением случаев, когда такое создание прямо предусмотрено ПК РК, законами РК, указами Президента РК или постановлениями Правительства РК.
Статья 198. Предостережение о недопустимости нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции
1. В целях предупреждения нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции антимонопольный орган направляет должностному лицу субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа предостережение в письменной форме о недопустимости совершения действий, которые могут привести к нарушению законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.
2. Основанием для направления предостережения является публичное заявление должностного лица субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа о планируемом поведении на товарном рынке, если такое поведение может привести к нарушению законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и при этом отсутствуют основания для проведения расследования.
3. Решение о направлении предостережения принимается руководителем антимонопольного органа в срок не позднее десяти рабочих дней со дня, когда антимонопольному органу стало известно о публичном заявлении должностного лица субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа о планируемом поведении на товарном рынке.
4. Предостережение должно содержать:
1) выводы о наличии оснований для направления предостережения;
2) нормы законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, которые могут быть нарушены.
1. Предостережение о недопустимости нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции (далее - предостережение) в антимонопольное законодательство Республики Казахстан было введено 5 мая 2015 г.
Предостережения антимонопольный орган направляет в целях предупреждения нарушения законодательства в письменной форме с указанием недопустимости совершения действий, которые могут привести к нарушению законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции. Направление предостережения является правом, а не обязанностью антимонопольного органа.
По каким составам антимонопольных запретов могут направляться предостережение? Поскольку ограничения по видам действий законодатель не устанавливает, предостережение может быть вынесено в отношении большинства действий, запрещаемых антимонопольным законодательством.
2. Основанием для направления предостережения является публичное заявление должностного лица субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа о планируемом поведении на товарном рынке, если такое поведение может привести к нарушению законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и при этом отсутствуют основания для проведения расследования (п. 2 ст. 198 ПК РК).
Здесь для верного понимания применения института предостережений необходимо определить, каким способом может совершаться «публичное заявление» о планируемом поведении. С.А. Пузыревский полагает, что «публичным следует признать такое заявление должностного лица хозяйствующего субъекта, которое адресовано неопределенному кругу лиц и (или) сделано в условиях, позволяющих получить информацию, содержащуюся в таком заявлении, неопределенному кругу лиц (сообщение на конференции, интервью, размещаемое в средствах массовой информации, опубликование сообщения на интернет-сайте и т. д.)»[114].
Таким образом, публичным заявлением можно считать распространение любым способом информации, содержащейся в заявлении должностного лица субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа о планируемом поведении при помощи любых способов для неопределенного круга лиц.
3. Решение о направлении предостережения принимается руководителем антимонопольного органа в срок не позднее десяти рабочих дней со дня, когда антимонопольному органу стало известно о публичном заявлении должностного лица субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа о планируемом поведении на товарном рынке.
4. Предостережение должно содержать:
1) выводы о наличии оснований для направления предостережения;
2) нормы законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, которые могут быть нарушены.
Каким образом антимонопольный орган может установить, что планируемое поведение субъекта на товарном рынке, должностное лицо которого публично заявило о планах на такие действия, может привести к нарушению антимонопольного законодательства? Для этого необходимо фактически определить нарушение антимонопольного законодательства, которое может быть совершено, если планируемые действия субъекта рынка, указанные в публичном заявлении, будут реализованы.
При применении института предостережения и рассмотрении антимонопольным органом публичных заявлений должностных лиц субъектов, содержащих признаки нарушения норм ст. 174 ПК РК, антимонопольный орган должен устанавливать наличие доминирующего субъекта рынка, должностное лицо которого допустило публичное заявление. При этом, на практике антимонопольный орган редко определяет наличие доминирующего положения, учитывая, что исполнение субъектами рынка предостережения не носит обязательный характер.
Практика применения данного инструмента показывает, что предостережения направляются практически по всем видам нарушений антимонопольного законодательства, однако по сравнению с количеством направленных уведомлений и проведенных расследований предостережений направляется не так много.
Рис. 5.2 Динамика выданных предостережений за 2017-2021 гг.[115]
В основном предостережения направляются по публичным заявлениям, последствия которых могут привести к антиконкурентным согласованным действиям, злоупотреблению доминирующим положением. Антимонопольным органом под публичными заявлениями признавались - публикации в СМИ, на сайтах субъектов рынка (в социальных сетях), в основном это были объявления о планируемом повышении цен на реализуемые товары.
В начале марта 2022 г. в социальных сетях Instagram и Facebook строительные компании, реализующие первичное жилье на территории Атырау (ТОО «К7 Group», ТОО «MBS Capital» и ТОО «Bastau Construction») опубликовали посты о том, что c начала марта будут повышены цены на квартиры.
В соответствии с нормами ст. 170 ПК РК, запрещаются согласованные действия субъектов рынка, осуществляющих производство, реализацию товаров, направленные на ограничение конкуренции, в том числе касающиеся установления и (или) поддержания цен либо других условий приобретения или реализации товаров. При этом согласно ст. 198 Кодекса, недопустимы публичные заявления субъектов рынка, государственных органов, местного исполнительного органа о планируемом поведении на товарном рынке, если такое поведение может привести к нарушению конкурентного законодательства.
Принимая во внимание данные обстоятельства, антимонопольный департамент направил в адрес застройщиков ТОО «К7 Group», ТОО «MBS Capital» и ТОО «Bastau Construction» предостережение о том, что публичное заявление, в данном случае информация, размещенная в социальных сетях, о планируемом поведении на товарном рынке, выраженном в виде подорожания цен на первичное жилье, может повлиять на действия других субъектов рынка и привести к нарушению законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции[116].
Необходимо также отметить, что за неисполнение предостережения антимонопольного органа действующим законодательством ответственность не установлена[117]. В случае если должностное лицо субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа не отреагирует на полученное предостережение и выполнит действие, о котором сообщал публично, то антимонопольный орган направляет уведомление о наличии в действиях (бездействии) признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции либо начинает расследование нарушений норм антимонопольного законодательства. Только после проведения расследования в случае достаточности доказательств о нарушении законодательства в области защиты конкуренции нарушителей могут привлекать к ответственности.
При этом неисполнение предостережения не может являться отягчающим административную или иную ответственность обстоятельством, так как на дату направления предостережения (публичного заявления) административное правонарушение в сфере защиты конкуренции еще не было совершено (не доказано).
Статья 199. Уведомление о наличии в действиях (бездействии) признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции
1. При наличии признаков недобросовестной конкуренции, злоупотребления доминирующим или монопольным положением, за исключением признаков, указанных в подпункте 1) статьи 174 настоящего Кодекса, антиконкурентных согласованных действий субъектов рынка, антиконкурентных вертикальных соглашений субъектов рынка, указанных в пункте 2 статьи 169 настоящего Кодекса, а также признаков антиконкурентных действий (бездействия), соглашений государственных, местных исполнительных органов, организаций, наделенных государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, антимонопольный орган направляет субъекту рынка, государственному, местному исполнительному органам, организации, наделенной государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, уведомление о наличии в действиях (бездействии) признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции без проведения расследования.
Уведомление направляется в срок не позднее десяти рабочих дней со дня, когда антимонопольному органу стало известно о наличии указанных признаков.
Порядок выдачи уведомления и его форма утверждаются антимонопольным органом.
2. Антимонопольный орган выносит решение о проведении расследования, если организацией, наделенной государством функцией регулирования деятельности субъектов рынка, государственным, местным исполнительным органами, субъектом рынка не прекращены действия (бездействие), указанные в уведомлении, в сроки, установленные пунктом 2-1 настоящей статьи.
2-1. Срок исполнения уведомления и предоставления информации о его исполнении составляет тридцать календарных дней со дня его получения организацией, наделенной государством функцией регулирования деятельности субъектов рынка, государственным, местным исполнительным органами, субъектом рынка.
В случае необходимости дополнительных временных затрат организация, наделенная государством функцией регулирования деятельности субъектов рынка, государственный, местный исполнительный органы, субъект рынка вправе не позднее трех рабочих дней до истечения срока исполнения уведомления обратиться в антимонопольный орган с заявлением о продлении срока исполнения уведомления.
В заявлении организации, наделенной государством функцией регулирования деятельности субъектов рынка, государственного, местного исполнительного органов, субъекта рынка в обязательном порядке излагаются меры, которые будут приняты по исполнению уведомления, и объективные причины продления срока исполнения уведомления.
Антимонопольный орган в течение трех рабочих дней со дня получения заявления с учетом изложенных в нем доводов принимает решение о продлении срока исполнения уведомления или об отказе в продлении с мотивированным обоснованием.
Срок продления исполнения уведомления составляет не более тридцати календарных дней.
3. Если в течение одного календарного года с момента вынесения уведомления антимонопольный орган обнаружит в действиях (бездействии) той же организации, наделенной государством функцией регулирования деятельности субъектов рынка, государственного, местного исполнительного органа, субъекта рынка признаки того же нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, перечисленного в пункте 1 настоящей статьи, антимонопольный орган выносит решение о проведении расследования без направления уведомления.
1. Целью данного инструмента антимонопольного воздействия -уведомления - является применение при наличии признаков нарушений предупредительных мер без проведения расследования и привлечения к ответственности. Введение такого института приобрело актуальность с получением права антимонопольного органа определять и выявлять монопольное или доминирующее положение в рамках проводимого расследования, а также ввиду отмены Реестра субъектов рынка.
Данный инструмент позволил устранять правонарушения и причины их возникновения и, по сути, является превентивной мерой для недопущения нарушений законодательства РК в области защиты конкуренции. При этом внедрение данного инструмента не повлечет за собой административной ответственности, ведь следствием игнорирования субъектами рынка предупреждений антимонопольного органа будет являться возбуждение расследования.
2. Необходимо отметить, что в соответствии с предыдущей редакцией комментируемой нормы до 1 января 2017 г. уведомление выдавалось только субъектам рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, и лишь при наличии признаков нарушений, предусмотренных п.п.) 3, 5 и 7 ст. 174 ПК РК «Злоупотребление доминирующим или монопольным положением». Вместе с тем Законом о внесении изменений от 2016 г. в ПК РК применение этой нормы было расширено на все статьи недобросовестной конкуренции (ст. 177-191 ПК РК), а также злоупотребления доминирующим или монопольным положением в действиях (бездействии) субъекта рынка, за исключением п.п.) 1 ст. 174. Позднее Законом РК от 24 мая 2018 г. № 156-VІ ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования регулирования предпринимательской деятельности» были дополнены также новыми видами нарушений - антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка, антиконкурентные вертикальные соглашения субъектов рынка, указанных в п. 2 ст. 169 ПК РК, а также признаков антиконкурентных действий (бездействия), соглашений государственных, местных исполнительных органов, организаций, наделенных государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка.
Таким образом, антимонопольный орган направляет уведомления о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства без проведения расследования по всем видам нарушений, за исключением признаков установления монопольно высокой цены, антиконкурентных соглашений субъектов рынка, указанных в п. 1 и 3 ст. 169 ПК РК, и координации экономической деятельности, указанной в п. 5 ст. 169 ПК РК. При этом в случае устранения признаков нарушения антимонопольного законодательства в отношении субъекта рынка не применяются меры антимонопольного реагирования, в том числе субъект не привлекается к административной ответственности.
Стоит отметить, что для рассмотрения признаков по отдельным видам нарушений законодательства РК в области защиты конкуренции необходимо наличие определенной доли на рынке; при рассмотрении признаков злоупотребления доминирующим или монопольным положением необходимо понимать, занимает ли субъект рынка доминирующее положение; для рассмотрения признаков антиконкурентных согласованных действий необходимо наличие определенной совокупной доли (35%) и доли каждого отдельного субъекта рынка (5%); по признакам вертикальных антиконкурентных соглашений также необходимо наличие доли (20%).
Также согласно п. 2 ст. 218 ПК РК антимонопольный орган при наличии признаков, предусмотренных:
1) п. 3 ст. 169, п. 1 ст. 170 ПК РК, до проведения расследования проводит анализ состояния конкуренции на товарных рынках с целью определения доли доминирования субъекта рынка;
2) ст. 174 ПК РК, до проведения расследования проводит анализ состояния конкуренции на товарных рынках с целью выявления доминирующего или монопольного положения субъекта рынка.
При этом меры антимонопольного реагирования в отношении данного субъекта рынка применяются за период его фактического доминирования.
Таким образом, в рамках направления уведомления по вышеуказанным видам нарушений необходимо проведение анализа товарного рынка для установления субъектного состава товарного рынка, географических и товарных границ, расчета доли субъекта рынка, в действиях которого усматриваются признаки нарушения законодательства РК в области защиты конкуренции. Уведомление направляется в срок не позднее десяти рабочих дней со дня, когда антимонопольному органу стало известно о наличии указанных признаков.
Срок исполнения уведомления составляет 30 календарных дней со дня его получения. Также при необходимости дополнительных временных затрат организация, наделенная государством функцией регулирования деятельности субъектов рынка, государственный, местный исполнительный органы, субъект рынка могут обратиться в антимонопольный орган в срок не менее чем за три рабочих дня до окончания срока исполнения уведомления с заявлением о продлении срока исполнения уведомления. В заявлении должны содержаться меры, которые планируется предпринять для исполнения уведомления, и объективные причины продления срока исполнения уведомления. Антимонопольный орган в течение трех рабочих дней рассматривает представленное заявление и принимает решение о продлении либо представляет мотивированное обоснование об отказе продления сроков.
Фактически продление срока исполнения уведомления запрашивается в случае, когда субъект рынка согласен с вынесенным в его адрес уведомлением и стремится исполнить описанные в нем действия для устранения признаков нарушения. Поскольку письмо от субъекта рынка о несогласии с вынесенным уведомлением не подпадает под предусмотренное п. 2-1 ст. 199 ПК РК заявление о продлении срока исполнения уведомления.
Нарушение срока вынесения уведомления является процессуальным нарушением и может являться основанием для признания предписания незаконным и его отмены. Указанное обстоятельство по мнению судебных органов РК, свидетельствует о неправомерности действий со стороны антимонопольного органа, ущемлении прав субъектов рынка и нарушении норм ПК.
Порядок выдачи уведомления и его форма утверждаются антимонопольным органом. Согласно Правилам выдачи уведомления о наличии в действиях (бездействии) признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и его форме, утвержденным приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 30 ноября 2015 г. № 745 (далее - Правила выдачи уведомления), уведомление оформляется на бланке строгой отчетности ведомства и содержит:
