ОЮЛ «Ассоциация Палат юридических консультантов
«Қазақстан заң-кеңес»»
О несоответствии некоторых положений Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам адвокатской деятельности и юридической помощи», принятого Парламентом Республики Казахстан 8 апреля 2021 года, Конституции Республики Казахстан
Введение
Конституционным Советом Республики принято к производству обращение Президента Республики Казахстан К.К. Токаева о рассмотрении на предмет соответствия Конституции Республики Казахстан Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам адвокатской деятельности и юридической помощи», принятого Парламентом 8 апреля 2021 года.
В соответствии с Конституционным законом «О Конституционном Совете Республики Казахстан» начата работа по подготовке материалов к заседанию Конституционного Совета, на котором упомянутое обращение будет рассмотрено по существу.
Согласно пункту 5-2 Регламента Конституционного Совета правозащитные, научные и иные организации и граждане, специализирующиеся на указанных вопросах, могут направлять в Конституционный Совет свои заключения.
Предметом настоящего исследования являются некоторые положения Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам адвокатской деятельности и юридической помощи» (далее - «Закон»), принятого Парламентом Республики Казахстан 8 апреля 2021 года, которые, по нашему мнению, не соответствуют Конституции Республики Казахстан, а именно:
9. В Закон Республики Казахстан от 5 июля 2018 года «Об адвокатской деятельности и юридической помощи»:
4) статью 24 дополнить частью третьей следующего содержания:
«Объекты информатизации единой информационной системы юридической помощи передаются в доверительное управление Республиканской коллегии адвокатов и Республиканской коллегии юридических консультантов в порядке, установленном Законом Республики Казахстан «О государственном имуществе».»;
28) в пункте 1 статьи 78 слово «пятидесяти» заменить словом «двухсот»;
29) дополнить статьей 78-1 следующего содержания:
«Статья 78-1. Республиканская коллегия юридических консультантов
1. Республиканская коллегия юридических консультантов - некоммерческая организация, основанная на добровольном членстве палат юридических консультантов, представляющих не менее двух третей областей, городов республиканского значения и столицы, деятельность и полномочия которой определяются настоящим Законом, иным законодательством Республики Казахстан, уставом коллегии и осуществляются в отношении и интересах палат юридических консультантов, являющихся ее членами.
Республиканская коллегия юридических консультантов образуется учредительным съездом представителей палат юридических консультантов, представляющих не менее двух третей областей, городов республиканского значения и столицы.
2. Органами управления Республиканской коллегии юридических консультантов являются:
1) высший орган управления - съезд представителей палат юридических консультантов;
2) постоянно действующий исполнительный орган управления - правление, возглавляемое председателем;
3) орган внутреннего контроля за финансово-хозяйственной деятельностью - ревизионная комиссия (ревизор).
3. Республиканская коллегия юридических консультантов:
1) осуществляет координацию деятельности палат юридических консультантов;
2) представляет интересы палат юридических консультантов
в государственных органах, негосударственных организациях, в том числе иностранных и международных;
3) принимает участие в разработке нормативных правовых актов и разрабатывает методические материалы по вопросам юридической помощи;
4) осуществляет иную деятельность, не противоречащую законодательству Республики Казахстан и международным договорам.
4. Председатель Республиканской коллегии юридических консультантов избирается тайным голосованием сроком на четыре года.
При этом одно и то же лицо не может занимать должность председателя коллегии более двух сроков подряд.
5. Полномочия председателя Республиканской коллегии юридических консультантов определяются ее уставом.
6. Съезд Республиканской коллегии юридических консультантов определяет размер и порядок осуществления ежемесячных взносов, отчисляемых палатами юридических консультантов на общие нужды Республиканской коллегии юридических консультантов.
7. Правление Республиканской коллегии юридических консультантов составляет годовой отчет о финансово-хозяйственной деятельности Республиканской коллегии юридических консультантов, включающий информацию обо всех поступлениях и расходах, и размещает его на интернет-ресурсе Республиканской коллегии юридических консультантов.
8. Ревизионная комиссия (ревизор) Республиканской коллегии юридических консультантов проводит проверку годового отчета о финансово-хозяйственной деятельности Республиканской коллегии юридических консультантов и размещает ее результаты на интернет-ресурсе Республиканской коллегии юридических консультантов.»;
30) статью 88 изложить в следующей редакции:
«Статья 88. Взносы палаты юридических консультантов
В палате юридических консультантов устанавливаются ежегодные членские взносы.
Размер ежегодных членских взносов должен составлять не менее пятнадцатикратного и не более семидесятипятикратного размера месячного расчетного показателя, установленного законом о республиканском бюджете на соответствующий финансовый год.
От уплаты членского взноса освобождаются юридические консультанты на период нахождения в отпуске по беременности и родам либо по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет и юридические консультанты, не осуществляющие профессиональную деятельность более двух месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности.
Юридические консультанты, осуществляющие профессиональную деятельность в сельских населенных пунктах либо имеющие стаж профессиональной деятельности менее одного года, уплачивают членские взносы в размере пятидесяти процентов от установленной ставки.
Вступительные взносы запрещены.».
5. Приостановить до 1 января 2026 года действие абзаца шестнадцатого подпункта 29) пункта 9 статьи 1 настоящего Закона, установив, что в период приостановления данный абзац действует в следующей редакции:
«6. Съезд Республиканской коллегии юридических консультантов определяет размер и порядок осуществления ежемесячных взносов, отчисляемых палатами юридических консультантов на общие нужды Республиканской коллегии юридических консультантов, при этом размер взносов должен исчисляться за каждого юридического консультанта и составлять не менее одного месячного расчетного показателя, установленного законом о республиканском бюджете на соответствующий финансовый год.
В случае освобождения юридического консультанта от уплаты членского взноса в палату юридических консультантов в соответствии со статьей 88 Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» размер взноса в Республиканскую коллегию юридических консультантов за него не исчисляется. При уплате юридическим консультантом взноса в размере пятидесяти процентов от установленной ставки в соответствии со статьей 88 Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» размер ежемесячного взноса в Республиканскую коллегию юридических консультантов исчисляется за него в размере пятидесяти процентов от установленного взноса.».
Законодательством Республики Казахстан установлена компетенция Конституционного Совета Республики Казахстан, в соответствии с которой он рассматривает, в том числе, принятые Парламентом законы на их соответствие Конституции Республики Казахстан до подписания их Президентом (подпункт 2 пункта 1 статьи 75 Конституционного Закона Республики Казахстан «О Конституционном совете»). Итоговое решение Конституционного Совета является общеобязательным (пункт 1 статьи 38 Конституционного Закона Республики Казахстан «О Конституционном совете»).
Анализ постановлений и нормативных постановлений Конституционного Совета показывает, что в случае обращения в Конституционный Совет о проверке закона на соответствие его Конституции, Конституционный Совет при установлении несоответствия отдельных его норм Конституции, признает неконституционным весь закон, а не отдельные его положения. В таких случаях, закон не может быть подписан и введен в действие.
Так, в Нормативном постановлении Конституционного Совета от 22 ноября 2001 года № 15/2 «О Конституционном законе Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в Конституционный закон Республики Казахстан «О Парламенте Республики Казахстан и статусе его депутатов», Конституционный Совета усмотрел в принятом Парламентом законе нормы, противоречащие Конституции по своему содержанию. Ввиду чего постановил признать рассмотренный закон, принятый Парламентом, неконституционным. Аналогичное решение содержится и в Постановлении от 21 апреля 2004 года № 4 «О проверке Закона Республики Казахстан «О средствах массовой информации» на соответствие Конституции Республики Казахстан». В данном постановлении Конституционный Совет указал, что некоторые нормы этого закона не согласуются с отдельными положениями Конституции. В этой связи Конституционный Совет признал указанный закон, не соответствующим Конституции Республики Казахстан.
В соответствии с пунктом 3 статьи 74 Конституции, постановление Конституционного Совета вступает в силу со дня его принятия, обжалованию не подлежит, является общеобязательным на всей территории Республики Казахстан. Вместе с тем, пункт 2 статьи 44 Конституции, предоставляет Президенту право подписать представленный Сенатом Парламента закон в течение одного месяца, обнародовать закон, либо вернуть закон или отдельные его статьи для повторного обсуждения и голосования. При этом Конституция не предусматривает оснований возврата закона, ввиду чего это право зависит только от волеизъявления Президента и по любым основаниям, в том числе, и в связи с неконституционностью закона.
Нормативным постановлением Конституционного Совета от 11 февраля 2009 года № 1 Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам свободы вероисповедания и религиозных объединений», принятый Парламентом и представленный на подпись Президенту был признан не соответствующим Конституции и возвращен в Парламент.
Исходя их вышеизложенного, Конституционный Совет вправе принять следующие решения:
- признать закон соответствующим Конституции
- признать отдельные нормы закона не соответствующими Конституции и в этой связи признать закон неконституционным, не подлежащим подписанию Президентом и введению в действие.
На основании Нормативного постановления Конституционного Совета Президент вправе принести возражения на нормативное постановление, либо вернуть закон для повторного обсуждения и голосования. В связи с чем, те поправки, которые не оспаривались и соответствуют Конституции, при новом рассмотрении и голосовании могут остаться в предложенной Парламентом редакции без каких-либо изменений и дополнений.
I. ЗАКОН ПРОТИВОРЕЧИТ ПУНКТУ 1 СТАТЬИ 1 КОНСТИТУЦИИ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН.
Первый же пункт первой статьи Конституции нашей страны утверждает Казахстан демократическим государством. Демократия — сложная политико-правовая концепция, но безусловным является то, что важнейшим компонентом демократического режима является участие управляемых в формировании норм, призванных регулировать управление ими. Такое участие должно быть сущностным, а не только формальным, потому что демократия не может являться самостоятельной ценностью, а есть лишь средство обеспечения интересов большинства в согласии с интересами меньшинства там, где они не противоречат друг другу.
В контексте ужесточения регулирования деятельности юридических консультантов, применение демократического принципа означает, что такая законодательная новелла могла бы быть оправдана только в двух случаях:
1. Большинство юридических консультантов (те лица, которые и являются в данном случае управляемыми) желает такого «ужесточения».
2. Интересы большинства юридических консультантов противоречат интересам общества. При этом такое противоречие не может быть устранено средствами иными, кроме как подавление интересов юридических консультантов, которые в этом случае выступают меньшинством, в интересах всего общества, которое выступает большинством.
Хотелось бы отметить, что термин «ужесточение» был использован разработчиками законопроекта в Аналитической форме анализа регуляторного воздействия при введении новых регуляторных инструментов и ужесточения регулирования в сфере деятельности юридических консультантов от 13.11.2020 г. и в Сравнительной таблице по проекту Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам адвокатской деятельности и юридической помощи» от 30.12.2020 г.
Теперь рассмотрим каждый из двух случаев в отдельности:
1. Большинство юридических консультантов (те лица, которые и являются в данном случае управляемыми) желает такого «ужесточения».
Нам не известно, проводились ли авторами законопроекта исследования общественного мнения среди юристов, которые могли бы показать, какой процент действительно практикующих юридических консультантов желает ужесточения регулирования.
Общественная дискуссия, развернувшаяся в информационном пространстве нашей страны, однозначно показывает, что подавляющее большинство юридических консультантов выступают резко против идеи создания республиканской структуры с регулирующими функциями и полномочиями, изложенными в предложенной редакции рассматриваемого Закона.
Таким образом, законопроект не соответствует идее согласия управляемых, не отражает интересов большинства управляемых и мог бы соответствовать критерию демократичности только если:
2. Интересы большинства юридических консультантов противоречат интересам общества. При этом такое противоречие не может быть устранено средствами иными, кроме как подавление интересов юридических консультантов, которые в этом случае выступают меньшинством, в интересах всего общества, которое выступает большинством.
Действительно, авторы законопроекта выдвигают тезис о том, что ужесточение регулирования вообще и создание республиканской структуры, в частности, призваны обеспечить улучшение качества юридической помощи, что, разумеется, соответствует интересам общества.
Но против такого аргумента существуют сильные возражения:
а. Нет никаких свидетельств того, что авторами поправок проводились исследования, выявившие имеющееся недовольство общества деятельностью юридических консультантов и социальный запрос на ужесточение регулирования их деятельности.
Напротив, в связи с тем что юридические консультанты преимущественно обслуживают интересы бизнеса (другие категории граждан получают юридическую помощь у представителей других юридических профессий: адвокатов, нотариусов и судебных исполнителей), Национальная палата предпринимателей Казахстана «Атамекен» включилась в обсуждение законопроекта со стороны общества, то есть, того большинства, в пользу которого, по мысли авторов законопроекта, проводится ущемление интересов юридических консультантов. Национальная палата предпринимателей, объединяющая клиентов и доверителей юридических консультантов, выступила против законопроекта, усмотрев в нем угрозу бизнесу.
б. Авторы законопроекта не предоставили никакого обоснования идеи того, что создание республиканской организации юридических консультантов может повысить качество юридических услуг.
Напротив, существующее сейчас многообразие профессиональных стандартов и методов их обеспечения создают конкуренцию палат юридических консультантов, стремящихся выглядеть лучше в глазах рынка и старающихся постоянно повышать свои стандарты и методы их поддержания на фоне друг друга. Члены этих палат используют членство в той или иной палате, как конкурентное преимущество, желая продемонстрировать своим клиентам, что они принадлежат к числу лучших юристов, гордящихся своей корпоративной принадлежностью. Именно это вследствие законов рынка и повышает профессиональные стандарты профессии, что соответствует как интересам меньшинства (юридических консультантов), так и интересам большинства (той части общества, что является их клиентами).
в. Авторы законопроекта никак не продемонстрировали, что ущемление интересов меньшинства (юридических консультантов) является единственным способом обеспечить интересы большинства (общества в целом).
Напротив, государственный контроль за качеством юридических услуг всегда будет менее эффективным, чем рыночные механизмы, а то минимальное качество, которое должно быть гарантировано государством, может обеспечиваться установлением минимальных этических стандартов, минимальных стандартов аттестации при приеме в палату и, в первую очередь — контролем за юридическим образованием, уровень которого категорически не устраивает ни юридическое сообщество, ни его клиентов и доверителей.
г. Позиция авторов законопроекта о том, что множественность палат юридических консультантов затрудняет Министерству юстиции контроль за их деятельностью, и потому Министерству следует переложить этот контроль на общественную организацию, должна быть признана полностью антидемократичной.
Напротив, в демократических странах законы создаются не для удобства государственных чиновников, а государственные органы создаются и управляются законами ради благополучия общества.
Мы считаем, что предлагаемые поправки противоречат идее демократии, как предлагаемые против воли управляемых, против воли всех заинтересованных слоев общества, не в интересах народа, а исключительно в узком ведомственном интересе.
Следует отметить, что данные новеллы, также не соответствуют концепции правового и социального государства. Во-первых, в правовом государстве должны быть созданы все необходимые условия и доступ для каждого к получению компетентной юридической помощи - поправки лишают население Республики Казахстан такого доступа и соответственно принцип верховенства права и равенства всех перед законом и судом не может быть соблюден. Во-вторых, сильное социальное государство — это не только такое государство, которое обеспечивает социальное обеспечение малоимущим. Это более широкое понятие, включающее в себя также и обеспечение потребности в адекватной защите прав и свобод граждан. Поэтому поправки противоречат и идее социального государства. Пункт 1 статьи 1 - один из ключевых, как мы полагаем.
Следует также отметить, что в соответствии с Постановлением Конституционного Совета Республики Казахстан от 21 декабря 2001 года № 18/2 Об официальном толковании пункта 1 статьи 1 Конституции Республики Казахстан, «пункт 1 статьи 1 Конституции провозглашает, что «Республика Казахстан утверждает себя...социальным государством...». Это общее положение Раздела І Конституции означает, что Казахстан намерен развиваться как государство, которое берет на себя обязательство смягчать социальное неравенство путем создания условий для достойной жизни своим гражданам и свободного развития личности, адекватных возможностям государства.»
Очевидно, что предлагаемая норма об осуществлении ранее не предусмотренных ежемесячных взносов, отчисляемых палатами юридических консультантов на общие нужды Республиканской коллегии юридических консультантов, а также установление минимального размера таких взносов за каждого юридического консультанта не менее одного месячного расчетного показателя, установленного законом о республиканском бюджете на соответствующий финансовый год, приведет к удорожанию стоимости услуг юридического консультанта и соответственно увеличит финансовую нагрузку на конечного потребителя - население, что может спровоцировать социальную напряженность. Как мы могли наблюдать ранее, именно эта норма была одной из тех, включение которых в законопроект вызвало серию заявок на одиночные пикеты и митинги от адвокатов и юридических консультантов.
Норма о предоставлении возможности юридическим консультантам, осуществляющим профессиональную деятельность в сельских населенных пунктах, либо имеющим стаж профессиональной деятельности менее одного года, уплачивать членские взносы в размере пятидесяти процентов от установленной ставки, не смягчает социальное неравенство, а наоборот поощряет его, ставя юридических консультантов осуществляющих профессиональную деятельность в городских населенных пунктах, либо имеющих стаж профессиональной деятельности более одного года, в неравное положение, что по нашему мнению носит дискриминационный характер и противоречит также пункту 2 статьи 14 Конституции Республики Казахстан, в которой указано, что никто не может подвергаться какой-либо дискриминации по мотивам происхождения, социального, должностного и имущественного положения, пола, расы, национальности, языка, отношения к религии, убеждений, места жительства или по любым иным обстоятельствам.
II. ЗАКОН ПРОТИВОРЕЧИТ ПУНКТУ 3 СТАТЬИ 13 КОНСТИТУЦИИ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН.
Это конституционное положение закрепляет право каждого на получение квалифицированной юридической помощи. При этом, в предусмотренных законом случаях, такая помощь оказывается бесплатно.
Корреспондирующей этому праву обязанностью не может являться обязанность юридического консультанта, потому что юридический консультант свободен в своих договорных отношениях, не осуществляет действий в публичном интересе и не имеет ограничений в выборе своих контрагентов. Юридический консультант не обязан оказывать юридическую помощь каждому, кто к нему обратится. Это означает, что обязанным лицом в контексте приведенного конституционного положения является само государство в лице своих органов.
Содержанием такой обязанности государства может являться непосредственная деятельность государственных органов: прокуратуры, судов, министерства юстиции; делегирование такой функции путем выдачи лицензий на занятие деятельностью в сфере юридических услуг с отправлением публичных властных функций (нотариусы, судебные исполнители), либо без таковой (адвокаты); в тех же случаях, когда деятельность в сфере оказания юридической помощи не лицензируется и, следовательно не проистекает из обязанности государства оказывать юридическую помощь (деятельность юридических консультантов), реализация обязанности государства сводится к созданию условий для повышения квалификации юридических консультантов путем установления минимальных этических, профессиональных и образовательных стандартов, но не к прямому или косвенному регулированию их деятельности.
Напротив, создание республиканской структуры для юридических консультантов вводит регулирование непосредственной деятельности частнопрактикующих юристов, а не установление минимальных стандартов их деятельности, потому что исключение юридического консультанта из такой структуры (прямо или косвенно через давление на его палату) неизбежно выводит его из профессии. Членство палат юридических консультантов в такой структуре даже при добровольном членстве делает их уязвимыми перед давлением с ее стороны, что делает уязвимыми к давлению и юридических консультантов. Отсутствие свободы частнопрактикующих юристов снижает возможность получения гражданами квалифицированной юридической помощи, а не повышает его, потому что определение уровня квалификации юриста отдается на откуп бюрократической структуре, а не рыночным механизмам конкуренции.
Регулирование деятельности юридических консультантов становится целиком подобным регулированию деятельности адвокатов с той лишь разницей, что адвокаты осуществляют функции, делегированные им государством, что подтверждается выдачей адвокатам лицензии, а в случае с юридическими консультантами такое регулирование означало бы необоснованное вмешательство в целиком частные отношения. Так как адвокаты осуществляют защиту в уголовном суде, что имеет особое значение для государства и общества, прямое регулирование их деятельности, являющейся делегированной государственной функцией, может быть оправдано в рамках розыскных элементов уголовного процесса.
Статус адвокатов и особый характер их деятельности подтверждены Постановлением Конституционного Совета Республики Казахстан от 2 июля 1999 года № 12/2 «О соответствии пункта 3 статьи 20 Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности» Конституции Республики Казахстан». Указанное Постановление прямо относит деятельность адвокатов, включая осуществляемую бесплатно за счет государства, в рамках обязательного участия в уголовном процессе и под условием государственного лицензирования, к реализации права граждан на квалифицированную юридическую помощь в контексте пункта 3 статьи 13 Конституции и относит деятельность адвокатов к правосудной функции государства.
Напротив, в случае регулирования деятельности юридических консультантов, обязанность государства исчерпывается установлением минимальных стандартов, любые другие способы контроля за их деятельностью вызовут уменьшение доступности квалифицированной юридической помощи в связи с ограничением профессиональной свободы и коррупциогенных факторов, неизбежно связанных с повышением бюрократизации.
Создание республиканской структуры палат юридических консультантов уничтожит многообразие этических и профессиональных стандартов на рынке юридических услуг. Авторы законопроекта прямо заявляют унификацию таких стандартов одной из основных своих целей. Такое положение вещей лишит смысла существование отдельных палат юридических консультантов и устранит конкуренцию этических и профессиональных стандартов. Это с неизбежностью демотивирует палаты развивать и совершенствовать свои стандарты в соответствии с требованиями рынка, что уменьшит качество и уровень квалификации юридических консультантов и доступность квалифицированной юридической помощи гражданам и юридическим лицам.
Создание республиканской структуры для юридических консультантов или их палат вызовет неизбежные дополнительные расходы на содержание ее аппарата и поддержание ее деятельности. Такие расходы законопроект предлагает покрывать за счет средств юридических консультантов. Элементарные законы рынка потребуют переложения таких затрат на плечи конечного потребителя — доверителей юридических консультантов. Удорожание услуг юридических консультантов очевидно снижает доступность квалифицированной юридической помощи, особенно для беднейших слоев населения. Такое положение дел полностью противоречит обязанности государства обеспечивать доступность квалифицированной юридической помощи.
Мы считаем, что предлагаемые поправки нарушают обязанность государства, корреспондирующую праву каждого на получение квалифицированной помощи в связи с лишением профессии юридического консультанта свободы, необходимой для работы рыночных механизмов повышения качества, повышением бюрократизации и коррупционных рисков в профессии юридических консультантов, устранением факторов развития профессиональных стандартов и повышением стоимости услуг юридических консультантов.
III. ЗАКОН ПРОТИВОРЕЧИТ ПУНКТУ 4 СТАТЬИ 26 КОНСТИТУЦИИ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН.
Указанный пункт прямо устанавливает свободу предпринимательской деятельности и устанавливает запрет на недобросовестную конкуренцию. Деятельность юридических консультантов является предпринимательской деятельностью — она является самостоятельной, инициативной, направлена на получение чистого дохода путем оказания услуг, проводится от своего имени и не включает себя отправление государственных функций прямо или косвенно. Лица, представляющие интересы своих доверителей - юридических лиц по трудовым договорам, юридическими консультантами не являются по смыслу статьи 58 Гражданского Процессуального Кодекса Республики Казахстан.
Деятельность юридических консультантов полностью подпадает под определение, приведенное в Предпринимательском кодексе Республики Казахстан, не является лицензируемым видом деятельности.
Наличие множества палат юридических консультантов устанавливает профессиональные стандарты, созданные самим профессиональным сообществом, предполагает свободный переход из одной палаты в другую, с другими стандартами, или даже создание новой палаты с совершенно новыми профессиональными стандартами (не ниже минимальных, установленных законом) и потому не является изъятием из свободы предпринимательства.
а. Напротив, создание республиканской структуры является нарушением свободы предпринимательства в силу того, что такая организация будет иметь возможность влиять на осуществление юридическим консультантам своей предпринимательской деятельности в виде оказания услуг, под угрозой применения мер регуляторного (вероятнее всего, дисциплинарного) воздействия. Безальтернативное, императивное регулирование противоположно идее свободы, как выражению свободной воли лица.
б. Создание для юридических консультантов республиканской структуры, создает условия для недобросовестной конкуренции на рынке юридических услуг. Нахождение лиц, осуществляющих конкурирующую деятельность, под властью третьего лица, тем более имеющего отношение к сфере их деятельности, то есть, заведомо не являющегося нейтральным, неизбежно создает условия для использования этой власти во вред свободной конкуренции. Юридические консультанты конкурируют на рынке юридических услуг друг с другом за клиентов. Законопроект предполагает, что республиканская структура будет управляться лицами, имеющими отношение к рынку юридических услуг. Властные полномочия такой структуры по отношению к юридическим консультантам могут быть использованы одними юридическими консультантами или их группами, против других, для устранения их с рынка.
Статья 24 Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» изложена в следующей редакции: «Единой информационной системой юридической помощи является информационная система, предназначенная для автоматизации адвокатской деятельности и деятельности юридических консультантов. При функционировании единой информационной системы юридической помощи обеспечивается соблюдение конфиденциальности.».
Предлагаемая редакция вышеуказанного Закона дополнена пунктом 3: «Объекты информатизации соответствующих информационных систем передаются уполномоченным органом в доверительное управление Республиканской коллегии адвокатов и Республиканской коллегии юридических консультантов».
Мы хотели бы обратить Ваше внимание на то, что предлагается передать один объект (информационную систему) двум доверительным управляющим. В пояснительной записке Парламента указано, что предлагается закрепить в законе механизм функционирования ИС «Е-заң көмегі» для дальнейшего ее развития и поддержки соответствующими профессиональными сообществами. Данная мера позволит, по мнению Парламента, профессиональному сообществу самостоятельно принимать решения по дальнейшему функционированию, развитию и сопровождению системы.
Пункт 1 статьи 6 Гражданского Кодекса Республики Казахстан (далее - «ГК») гласит, что «нормы гражданского законодательства должны толковаться в соответствии с буквальным значением их словесного выражения». Часть 1 статьи 883 ГК гласит, что «при учреждении доверительного управления имуществом доверительный управляющий обязуется осуществлять от своего имени управление переданным в его владение, пользование и распоряжение имуществом, если иное не предусмотрено договором или законодательными актами, в интересах выгодоприобретателя.».
Исходя из процитированной нами нормы, выгодоприобретателем может быть только одно лицо. Кроме того, доверительным управляющим может быть одно лицо, так как норма части 1 статьи 803 ГК буквально говорит о доверительном управляющем в единственном, а не во множественном числе.
Часть 4 статьи 803 ГК гласит, что «особенности доверительного управления государственным имуществом устанавливаются законодательными актами Республики Казахстан о государственном имуществе, государственно-частном партнерстве, концессиях и иными законодательными актами Республики Казахстан». Если проанализировать статью 75 Закона Республики Казахстан «О государственном имуществе», то мы снова увидим, что ни о каком множестве доверительных управляющих над одним объектом речи идти не может. Этот закон также говорит о доверительном управляющем в единственном числе.
Также в единственном числе дается определение доверительного управляющего в Правилах передачи государственного имущества в доверительное управление, утвержденных Приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 16 января 2015 года № 17. Типовой договор доверительного управления государственным имуществом снова предполагает одно лицо.
Таким образом, можно прийти к выводу, что передача единой информационной системы в доверительное управление одновременно двум доверительным управляющим - Республиканской коллегии адвокатов и Республиканской Коллегии юридических консультантов, с точки зрения действующего законодательства незаконно и необоснованно.
В статье 884 ГК указывается, что назначение доверительного управляющего может быть только с его согласия. Таким образом предусмотренные законом поправки противоречат пункту 2 статьи 884 ГК в части добровольного согласия доверительного управляющего.
Для получения согласия доверительного управляющего необходимо решение органов управления. По нашему мнению, предлагаемая поправка нарушает принцип добровольного волеизъявления. Довод разработчиков законопроекта о том, что при передаче государственного имущества в доверительное управление не требуется согласие доверительного управляющего, является несостоятельным.
Указанная информационная база не является государственным имуществом по следующим основаниям:
1. В соответствии со статьей 192 ГК «государственным имуществом являются объекты государственной собственности, закрепленными за государственными юридическими лицами». АО «НИТ» является акционерным обществом, в котором единственным учредителем является АО «Национальный информационный холдинг Зерде». Таким образом, акции АО «НИТ» являются государственной собственностью, но имущество АО «НИТ», как и любого акционерного общества обособлено от имущества акционеров в соответствии с законодательством об акционерных обществах. Имущество АО «НИТ» не является имуществом акционера, не закреплено за им и не является государственным имуществом.
2. АО «НИТ» является квазигосударственной компанией с частной формой собственности. Квазигосударственный сектор — это структура, созданная с участием государства, где государство выступает как учредитель, акционер или участник с определенной долей акций.
3. Взаимоотношения между учредителем доверительного управления и доверительным управляющим строятся на договорных взаимоотношениях и добровольном волеизъявлении сторон. Указанный принцип нарушается предлагаемой нормой.
Каким образом у двух юридических лиц на балансе может быть один предмет имущественных прав, который согласно статье 115 ГК имеет такие же функции, как и имущество?
Если в указанные поправки не будут внесены соответствующие изменения, то на балансе двух юридических лиц будет учитываться одно и то же имущество, что будет противоречить принципу разумности и справедливости, указанному в статье 4 ГК.
