УТВЕРЖДЕНА
Решением Научно-консультативного совета
Республиканской коллегии адвокатов
2 ноября 2023 года
ПОЗИЦИЯ
ПО ВОПРОСАМ РАСШИРЕНИЯ СФЕРЫ ДЕЙСТВИЯ АДВОКАТСКОГО ЗАПРОСА И ДОСТУПА АДВОКАТОВ К ОХРАНЯЕМОЙ ЗАКОНОМ ТАЙНЕ
На рассмотрении в Мажилисе Парламента Республики Казахстан находится инициированный депутатами законопроект «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования процессуального законодательства, адвокатской деятельности и оказания юридической помощи, внесудебного и досудебного разрешения споров».
Данный проект включает ряд предложений Республиканской коллегии адвокатов (далее - РКА), разработанных в целях реализации Концепции развития казахстанской адвокатуры на 2022-2025 годы «Новый Казахстан - новая адвокатура».
РКА разработала указанные поправки в целях обеспечения полноценной реализации прав и гарантий адвокатской деятельности, повышения состязательности и равноправия всех сторон, а также расширения перечня гарантий при осуществлении адвокатской деятельности.
Часть этих поправок направлена на расширение сферы применения адвокатского запроса.
На первом заседании рабочей группы по рассмотрению данного законопроекта, представители адвокатуры столкнулись с противниками расширения прав адвокатов на получение сведений, содержащих охраняемую законом тайну.
Депутаты Комитета по международным делам, обороне и безопасности, представители правоохранительного блока, а также отдельные адвокаты, не являющиеся представителями РКА, считают, что предложенные изменения нарушают конституционные права граждан, предусмотренные пунктом 1 статьи 18 Конституции Республики Казахстан, согласно которому каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и достоинства.
Однако предлагаемые РКА изменения и дополнения не направлены на нарушение охраняемых прав граждан. Их целью является усиление защиты прав граждан, а также обеспечение конституционного права на получение квалифицированной юридической помощью.
Доступ адвоката к охраняемой законом тайне не является чем-то новым. Он в той или иной мере присутствует в законодательстве на текущий момент.
Адвокат при осуществлении своих полномочий использует различные возможности и инструменты в рамках действующего законодательства, определяющего его права и обязанности. Оказание адвокатом квалифицированной юридической помощи представляет собой комплекс различных действий, необходимых для определения правовой позиции, стратегии и тактики защиты нарушенных прав клиента, способов сбора информации в зависимости от индивидуальных особенностей конкретного дела.
В соответствии с подпунктом 2) пункта 3 статьи 33 и пунктом 8 статьи 35 Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» адвокатский запрос представляет собой официальное обращение адвоката в рамках его компетенции в государственные органы, органы местного самоуправления и к юридическим лицам о предоставлении сведений, необходимых для осуществления адвокатской деятельности и оказания юридической помощи.
Основная функция института адвокатского запроса заключается в сборе адвокатом информации (доказательств) в целях оказания квалифицированной юридической помощи и защиты прав и законных интересов клиента по конкретному делу, по которому адвокат оказывает клиенту юридическую помощь. Ни с какой иной целью адвокат собирать эти сведения не вправе.
Предложение РКА о расширении прав адвокатов на получение сведений, содержащих охраняемую тайну, в первую очередь, основано на пункте 3 статьи 13 Конституции Республики Казахстан, согласно которой каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи.
Юридическая помощь может быть квалифицированной только в случае, если адвокат будет обладать достаточными правами и полномочиями для ее оказания.
Расширение прав адвокатов на получение сведений, содержащих охраняемую тайну, не входит в противоречие со статьей 18 Конституции.
Конституционный Суд Республики Казахстан в пункте 5 Нормативного постановления от 21 апреля 2023 года № 11 «О рассмотрении на соответствие Конституции Республики Казахстан подпункта 3) пункта 1-1 статьи 14 Закона Республики Казахстан от 23 июля 1999 года «О средствах массовой информации», указал: «Право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну не является абсолютным и не подлежащим ограничениям.
В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Конституции РК права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только законами и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения. Более того, статья 18 Конституции не содержит прав, в отношении которых не допускается установление ограничений ни в каких случаях (пункт 3 статьи 39 Основного Закона).»
Противники расширения сферы доступа адвокатов к адвокатской тайне не учитывают, что в настоящее время рядом нормативных актов адвокатам такой доступ предоставлен и нормально функционирует.
Кроме того, они настаивают на том, что адвокат вправе получать сведения исключительно в отношении своего клиента, а сведения в отношении иных лиц должны быть ему недоступны.
Однако РКА в своих предложениях ведет речь не о наделении адвокатов таким правом, а о расширении сферы его действия и упорядочении порядка использования адвокатского запроса.
Адвокату, в ходе оказания правовой помощи, не столько нужна информация о своем доверителе, сколько нужны сведения о тех или иных лицах, объектах, имеющих отношения к делу, по которому оказывается юридическая помощь.
В качестве примеров, когда адвокату по закону гарантирован доступ к сведениям относительно третьих лиц, не являющиеся его клиентами, можно привести следующие:
Согласно подпункту 1) пункта 3 статьи 17 Закона Республики Казахстан «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество» адвокаты вправе получать информацию по мотивированным запросам по конкретному объекту недвижимого имущества и обобщенные данные о правах (обременениях прав) физического или юридического лица на имеющиеся у него объекты недвижимости, заверенные регистрирующим органом.
В соответствии с подпунктом 3) пункта 4 статьи 237 Кодекса Республики Казахстан «О здоровье народа и системе здравоохранения» по запросу адвоката в связи с проведением расследования или судебного разбирательства предоставляются сведения, составляющие тайну медицинского работника, без согласия соответствующего лица.
Согласно пункту 6 статьи 3 Закона Республики Казахстан «О нотариате» сведения о нотариальных действиях, необходимые для осуществления адвокатской деятельности, выдаются также по письменному запросу адвоката, выступающего в качестве защитника или представителя доверителя, обратившегося к нему за юридической помощью.
Ни в одном из приведенных примеров не указано, что сведения могут быть получены адвокатом только в отношении клиента.
Возможность получения по адвокатскому запросу сведений в отношении третьих лиц подтверждается с судебной практикой.
Так решением Специализированного межрайонного административного суда города Алматы от 3 августа 2022 года по делу №7594-22-00-4/1983 был удовлетворен иск адвоката в интересах клиента к НАО «Государственная корпорация «Правительство для граждан». Отказ НАО в удовлетворении адвокатского запроса был признан незаконным. Решением суд обязал НАО удовлетворить адвокатский запрос о предоставлении сведений о регистрационных действиях и копий документов о постановке транспортных средств на учет в отношении лица, не являющегося клиентом адвоката, но являющегося стороной предстоящего гражданского спора.
Административный суд сослался на пункт 38 Правил государственной регистрации и учета отдельных видов транспортных средств по идентификационному номеру транспортного средства, подготовки водителей механических транспортных средств, приема экзаменов и выдачи водительских удостоверений предусматривает возможность предоставления сведений о совершенных регистрационных действиях, зарегистрированных транспортных средствах, собственниках и владельцах транспортных средств, а также документы (копии документов), послужившие основанием для совершения регистрационных действий, органам и лицам в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Республики Казахстан. Суд установил, что такой случай законодательством Республики Казахстан предусмотрен - упомянутые нормы Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» прямо предусматривают возможность получения данной информации, если она необходима для оказания юридической помощи.
Суд указал, что нормы Закона «О персональных данных и их защите» не запрещают адвокату истребовать информацию в отношении лиц, не являющихся его клиентами. Положения Законов не предписывают адвокатам направлять адвокатские запросы исключительно по делам, рассматриваемым в суде. Суд согласился с позицией истцов о том, что сведения, необходимые для оказания юридической помощи, могут быть получены адвокатом и на стадии подготовки иска для обращения в суд, и на стадии консультирования клиента.
Совершенно неприемлемым выглядит озвученное оппонентами адвокатуры предложение о том, чтобы для получения сведений в отношении своего клиента адвокат получал у него отдельное согласие. Реализация такого предложения влечет полное уничтожение института адвокатского запроса.
Для получения информации в отношении своих клиентов адвокатский запрос не нужен - достаточно наличия доверенности и уведомления о защите (представительстве).
Целью адвокатского запроса является получение сведений и документов, необходимых для оказания юридической помощи, не доступных клиенту адвоката в общеустановленном порядке. Эта цель реализуется наличием у адвоката специальных полномочий как у субъекта публичного права.
Согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 33 Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» адвокат, выступая в качестве защитника или представителя, правомочен запрашивать и получать во всех государственных органах, органах местного самоуправления и юридических лицах сведения, необходимые для осуществления адвокатской деятельности.
В соответствии с подпунктом 8) пункта 3 статьи 33 указанного Закона адвокат вправе знакомиться с информацией, составляющей государственные секреты, а также содержащей военную, коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну, если это необходимо для осуществления защиты или представительства при проведении дознания, досудебного расследования, в суде, в порядке, предусмотренном законами Республики Казахстан.
Согласно пункту 8 статьи 35 указанного Закона государственные органы, органы местного самоуправления и юридические лица обязаны в течение десяти рабочих дней дать письменный ответ на запрос адвоката, связанный с оказанием им юридической помощи. В предоставлении адвокату запрошенных сведений может быть отказано в случае, если информация отнесена к информации с ограниченным доступом.
Указанными нормами уже в настоящее время установлена безусловная обязанность адресатов запроса предоставить запрошенные сведения, если:
- запрос связан с оказанием юридической помощи;
- сведения необходимы для осуществления адвокатской деятельности;
- сведения необходимы для осуществления представительства в суде;
- сведения не отнесены к информации с ограниченным доступом.
Если бы клиент адвоката имел возможность получить необходимые сведения в порядке личного обращения, то в адвокатском запросе не было бы никакой необходимости. Очевидно, что адвокат, будучи наделенным специальным статусом и полномочиями, вправе требовать сведения и документы в большем объеме, чем это доступно обычному гражданину в случае, если это вызвано интересами оказания юридической помощи и с соблюдением установленного порядка.
Необходимо обратить внимание, что рассматриваемый в Мажилисе законопроект направлен не только на совершенствование адвокатской деятельности и юридической помощи, но и на улучшение внесудебного и досудебного разрешения споров.
Адвокатский запрос способствует снижению количества дел и споров в судах, а также их более быстрому и всестороннему рассмотрению.
Сторонники, не поддерживающие расширение прав адвокатов, считают также, что действующее законодательство предусматривает возможность получения адвокатами необходимой информации в рамках соответствующего досудебного производства или судебного разбирательства.
Истребование адвокатом сведений, содержащих охраняемую тайну для своей доказательственной базы через суд в рамках досудебного производства или судебного разбирательства - возлагает на суды несвойственные им функции. Суд должен отправлять правосудие, адвокат и прокурор представлять свои доказательства.
При этом позиция оппонентов не учитывает количество споров в гражданском судопроизводстве и правонарушений в административном.
Согласно сведениям, размещенным на портале Комитета по правовой статистике (https://qamqor.gov.kz/crimestat/indicators) за 9 месяцев 2023 года:
- на рассмотрение в суды первой инстанции поступило заявлений в гражданско-правовой сфере - 454 707;
- лиц, привлеченных к административной ответственности - 7 511 324;
- зарегистрировано уголовных правонарушений - 109 395.
Статистика показывает, что дел в гражданско-правовой сфере на 76 % больше, чем уголовных.
При этом в настоящее время большая роль отводится вопросу досудебного урегулирования спора, которая должна сократить количество обращений в суд по гражданским спорам. Достижению данных целей и задач может и должна способствовать более тщательная, продуманная и всесторонняя работа при подготовке претензий и исков.
Многие лица обращаются в суд, лишь предполагая, что имеются те или иные обстоятельства, а также доказательства, свидетельствующие об обоснованности и законности их требований. Поэтому обычно весь процесс по сбору доказательств, а соответственно по точному установлению обстоятельств начинается сторонами в суде, что отнимает у суда много времени и часто приводит к изменению истцом предмета или оснований иска, увеличению или уменьшению исковых требований.
При в большинстве случаев оказание юридической помощи не ограничивается только представлением сторон в суде. Адвокаты консультируют клиентов, составляют заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера, в обоснование которых необходимы документы и иные сведения, находящиеся в ведении государственных и иных органов. К примеру, для подачи в суд иска о взыскании крупной суммы требуется уплата большой суммы госпошлины. Однако, не убедившись в наличии у ответчика имущества в обеспечение иска, адвокат не вправе советовать заплатить госпошлину, а без уплаты госпошлины иск не принимается к рассмотрению.
Применение адвокатского запроса на практике показывает, что фактический статус адвокатского запроса является крайне низким. Образуется замкнутый круг, по которому, с одной стороны, адвокат вправе собирать доказательства и делать запросы в целях осуществления своей профессиональной деятельности, а с другой, практически вся подобного рода информация охраняется специальными законами и даже подзаконными актами, не позволяющими адвокату иметь доступ к таким материалам.
Поэтому в настоящее время имеет место слабая роль адвокатского запроса, следовательно, и самой адвокатуры как одного из правовых институтов, чьим предназначением является установление баланса интересов государства и гражданина.
Возвращаясь к уголовному судопроизводству, отдельные участники рабочей группы, также заявляют, что даже органы уголовного преследования вправе получать сведения, содержащие охраняемую тайну только с санкции суда, а адвокаты без такого санкционирования будут злоупотреблять этим правом, станут заниматься шантажом и вымогательством.
Однако, такое злоупотребление, может быть, и со стороны сотрудников правоохранительных органов и прокуратуры.
Анализ законов, регулирующих порядок предоставления сведений, содержащих охраняемую законом тайну, показывает, что такие сведения выдаются с санкции прокурора, а не судьи. Прокурорам же санкция суда на получение таких сведений не нужна. Судебные исполнители имеют доступ к некоторым категориям тайн даже без санкции прокурора. К примеру, налоговая тайна предоставляется судебным исполнителям без санкции прокурора и суда.
Адвокатский запрос, направленный на сбор доказательств, является важным средством защиты клиента для оказания ему квалифицированной юридической помощи. Наличие препятствий по собору доказательств для адвоката приводит к увеличению количества судебных дел, часть из которых возникает на фоне невозможности получения иным образом, кроме судебного запроса, информации, имеющей значение для защиты прав граждан и юридических лиц.
При необходимости получения информации у указанных в законе органов и организаций адвокатский запрос является практически единственным инструментом взаимодействия с ними. Исходя из принципа состязательности сторон, возможности по сбору информации по делам, в которых участвует адвокат, должны носить равный характер в отношении всех сторон процесса. Однако имеет место серьезное неравноправие в отношении законодательных и практических возможностей адвокатского запроса по сравнению с подобными запросами со стороны государственных органов, включая органы уголовного преследования и прокуратуру. Помимо невозможности получения информации в ряде случаев, неравенство наблюдается и сроках ответов, которые для правоохранительных органов являются кратчайшими, а для адвокатов неоправданно велики (10 рабочих дней). Такой подход не соответствует приоритету защиты прав и законных интересов граждан и субъектов предпринимательства, реальной состязательности сторон, свидетельствует о явно формальном подходе к расширению гарантий адвокатской деятельности.
Более того, информационные системы «Е-нотариат» и «Автоматизированная информационная система органов исполнительного производства» интегрированы с «Системой информационного обмена правоохранительных, специальных государственных и иных органов» и включены в Перечень интернет-ресурсов и информационных систем, интегрируемых с Системой информационного обмена правоохранительных, специальных государственных и иных органов, утвержденный постановлением Правительства Республики Казахстан от 14 марта 2016 года № 137.
В этот Перечень включены 40 информационных систем и посредством их интеграции между собой, судебные исполнители и нотариусы имеют прямой доступ к сведениям, содержащих охраняемую законом тайну.
Противники расширения сферы действия адвокатского запроса ссылаются на возможные нарушения, которые адвокаты станут совершать в результате получения доступа к чувствительной информации, например, разглашать или использовать во вред третьим лицам.
Однако в настоящее время на практике не известно ни одного случая привлечения адвоката к ответственности за неправомерные доступ или использование охраняемой законом тайны, в том числе сведений в отношении третьих лиц.
Получение информации посредством адвокатского запроса и последующее распоряжение адвокатом такой информацией охраняется адвокатской тайной.
При этом адвокаты, так же, как и нотариусы, и частные судебные исполнители, в том числе и сотрудники правоохранительных органов и прокуратуры выполняют публично-правовую функцию государства. Деятельность адвокатов, нотариусов и частных судебных исполнителей также лицензируется государством. Никакой иной специальной или более тяжкой ответственности у нотариусов и ЧСИ за злоупотребление их полномочиями в этой части не предусмотрено.
Виновные лица в зависимости от степени злоупотребления и профессионального статуса, согласно действующему законодательству, могут быть привлечены к дисциплинарной или уголовной ответственности, лишены лицензии либо уволены с государственной службы.
Согласно пункту 2 статьи 11 Закона «О персональных данных и их защите» лица, которым стали известны персональные данные ограниченного доступа в связи с профессиональной, служебной необходимостью, а также трудовыми отношениями, обязаны обеспечивать их конфиденциальность.
Понимая, что подобные риски все же существуют, РКА предлагает оговорить в профильном законе, что адвокат должен использовать полученные сведения и документы исключительно в целях выполнения профессиональных обязанностей по оказанию юридической помощи и не вправе использовать их в целях, не имеющих отношения к оказанию юридической помощи. При этом адвокат будет обязан принимать все необходимые меры для сохранения ставших ему известными сведений, составляющих государственные секреты и иную охраняемую законом тайну, в том числе и для защиты ее от несанкционированного доступа.
В этой связи РКА настаивает на предложениях по расширению прав адвокатов на получение сведений, составляющих охраняемую законом тайну и усилению правового статуса адвокатского запроса и просит депутатов рассмотреть возможность направления отдельных норм законопроекта, касающихся предоставления адвокатам прав на получение сведений, составляющих охраняемую законом тайну на независимую научную экспертизу. После получения результатов экспертизы принять решение по данной позиции на заседаниях рабочей группы путем голосования депутатами-членами рабочей группы.
В случае, если по результатам голосования предложения не будут поддержаны депутатами-членами рабочей группы, несмотря на указания Президента Республики Казахстан Касым-Жомарта Токаева об обеспечении равенства адвоката и прокурора, обозначенных в Послании Главы государства от 1 сентября 2020 года «Казахстан в новой реальности. Время действий», РКА предлагает установить единый подход в получении сведений, содержащих охраняемую законом тайну для всех субъектов оказания юридической помощи и заинтересованных государственных органов, в том числе прокуроров, через санкцию суда.
РКА также обращает внимание на то, что принятие дополнительных ограничений, сокращающих сферу действия адвокатского запроса по сравнению с текущей ситуацией, не обосновано какой-либо необходимостью и противоречит целям улучшения механизмов оказания квалифицированной юридической помощи.
