13.06.2025
Вопросы научной доктрины адвокатской деятельности
А. Бикебаев
Председатель Республиканской коллегии адвокатов
В 2024 году я написал книгу-исследование, в которой обосновал выполнение профессиональными судебными представителями публично-правовой функции и необходимость их объединения в составе адвокатуры. На базе этого исследования месяц назад вышла статья в газете «Казахстанская правда». В ответ на это моя коллега Г.Ж. Сулейменова (далее - Автор) в ряде публикаций выступила с резкой критикой моих тезисов.
Автор, если использовать его же выражения, в своих публикациях прибегает к «риторическим преувеличениям» и его утверждения - «это ни что иное, как апеллирование к эмоциям, а не к правовым стандартам, не к нормам и фактам, а к эффекту страха и неопределённости».
На такие публикации положено не отвечать. Вместе с тем разбор тезисов Автора - это прекрасная возможность дать структурированный ответ на основные аргументы противников объединения профессиональных судебных представителей в составе адвокатуры. В этой связи я решил попытаться раскрыть суть научной доктрины о выполнении профессиональными судебными представителями публично-правовой функции и, соответственно, необходимости их объединения в составе адвокатуры посредством доказывания несостоятельности основных тезисов Автора.
1. Несостоятельность тезиса об отсутствии аргументов для проведения реформы по объединению профессиональных судебных представителей в составе адвокатуры
Автор пишет, как будто мои тезисы - «декларативная формула», «не подкрепленная ни новой аналитикой, ни правовой конкретикой».
Данные его утверждения являются необоснованными. Все необходимые аналитические обоснования приведены в моей книге-исследовании «Объединение профессиональных судебных представителей в составе адвокатуры: исправление ошибок реформы 2018 года». В книге подробно проанализирован международный опыт, проделан анализ текущего состояния и рекомендуемых моделей регулирования профессии, сделаны конкретные выводы.
Предисловие книге написал академик Национальной академии наук Республики Казахстан М.К. Сулейменов, который подчеркнул, что «разработчики Закона Республики Казахстан от 5 июля 2018 года «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» из всех возможных вариантов определения правового статуса юридических консультантов выбрали наихудший, что привело к негативным последствиям и полному разбалансированию в деле оказания юридической помощи гражданам Республики Казахстан. Вполне в духе известного высказывания: «Хотели как лучше, получилось как всегда».
Академик М.К. Сулейменов подтвердил, что «появление большого количества палат юридических консультантов привело к разнобою в оказании юридической помощи, к допуску к этой деятельности неквалифицированных юристов. Это и немудрено, так как требования к деятельности юридических консультантов устанавливаются самими палатами и во многих палатах уровень таких требований значительно снижен», а также выразил надежду на то, что «в скором времени будет разработан новый закон об адвокатской деятельности, который исправит ошибки, допущенные при проведении реформы 2018 г., и что при разработке его проекта будут учтены те идеи и практические предложения, которые содержатся в настоящем исследовании».
В книге даны ссылки на результаты масштабных исследований регулирования юридической профессии в мире, проведенных структурами Организации Объединенных Наций и Совета Европы. В заключениях, составленных по итогам исследований, содержатся рекомендации по различным аспектам деятельности профессиональных судебных представителей, моделях законодательного оформления их организаций, роли, которые на них возложены и т.д. Это в том числе следующие документы:
1) Доклад Специального докладчика ООН по независимости судей и адвокатов от 5 сентября 2018 года;
2) Заключение Венецианской комиссия Совета Европы от 15-16 октября 2021 г, предоставленное Словацкой Республике;
3) Совместное заключение № 991/2020 от 9 октября 2020 года Венецианской комиссии и Генерального директората по правам человека и верховенства права Совета Европы, предоставленное Турецкой Республике.
Республиканская коллегия адвокатов в 2023 году провела в г. Астана Казахстанский международный форум адвокатов по данной теме с участием первых руководителей государства, а также руководителей Международной ассоциации адвокатов (The International Bar Association), Юридической ассоциации Азиатско-Тихоокеанского региона (LAWASIA), Федеральной Палаты адвокатов Германии, Американской ассоциации адвокатов, Европейской ассоциации адвокатов, Союза турецких коллегий адвокатов, Ассоциации адвокатов Грузии, Палаты адвокатов Азербайджана, Палаты адвокатов Республики Узбекистана, Совета адвокатов Кыргызской Республики.
Республиканская коллегия адвокатов в 2024 году провела круглый стол на тему: «Единая организация профессиональных судебных представителей» с участием адвокатов и юридических консультантов.
В текущем году я прочитал специальную лекцию по данной теме для казахстанских адвокатов.
Проведение реформы по объединению профессиональных судебных представителей в составе адвокатуры все последние годы активно обсуждается и в Российской Федерации. Одним из последних мероприятий является научно-практическая конференция: «Публично-правовая функция адвокатуры при осуществлении квалифицированной юридической помощи».
В последние годы появилось большое количество новых научных правовых исследований на эту тему, выпускаются монографии, защищены докторские диссертации.
Ниже в других тезисах я привожу конкретные обоснования со ссылками на документы международных организаций, в которых четко прослеживается идея по признанию деятельности профессиональных судебных представителей в качестве публично-правовой, необходимость надлежащего регулирования этой деятельности, а также рекомендуемая модель организации этой деятельности.
2. Несостоятельность тезиса об ошибочности выполнения адвокатом публично-правовой функции
Автор выражает позицию о «юридико-доктринальной несостоятельности тезиса о так называемом «публично-правовом статусе адвоката». При этом он сам себе противоречит.
В одной статье он признает, что адвокатская деятельность является публично-правовой, указывая на то, что «в одном законе объединены виды деятельности, осуществляемые в различной организационно-правовой форме - адвокатская деятельность, являющаяся публично-правовой, не предпринимательской и деятельность юридических консультантов, являющаяся предпринимательской».
Во второй статье пишет уже, что тезис о наличии у адвоката публично-правового статуса является ошибочным, «поскольку адвокаты участвуют в реализации публично-правовой функции и связаны договорными отношениями с частными лицами, за исключением оказания ГГЮП», то есть сам доказывает обратное, указывая, что «адвокаты участвуют в реализации публично-правовой функции».
В третьей же статье Автор пишет, что «отождествление адвокатской (или консультантской) деятельности с публично-правовой функцией является методологически ошибочным и теоретически уязвимым».
Несмотря на диаметрально-противоположные взгляды Автора на один и тот же вопрос, разберем его последний тезис о том, что адвокат не выполняет публично-правовую функцию. Он обосновывает этот тезис следующим:
1) «адвокат не является субъектом публичной власти, поскольку он не действует от имени государства, не наделен властными и управленческими полномочиями и не реализует волю государства в публично-правовой форме».
2) «адвокат осуществляет свою деятельность на основе договора с доверителем, частным лицом, являясь профессионально независимым, подчиняясь нормам профессиональной этики, профильного закона и процессуального законодательства. Более того, даже в случаях участия по назначению, адвокат не утрачивает своего частноправового статуса, так как продолжает действовать в интересах конкретного лица, а не в интересах государства».
3) «адвокат независим и этой же нормой установлен запрет на вмешательство в его деятельность со стороны государства».
Очевидно, что Автор отождествляет осуществление функции госоргана с осуществлением публично-правовой функции. Такое понимание не выдерживает критики.
Публично-правовая функция не обязательно связана с осуществлением государственной власти и не сводится к наличию властных полномочий или статуса государственного служащего. Эту функцию в том числе выполняют различного рода негосударственные субъекты. Это, к примеру, саморегулируемые профессиональные организации (включая коллегии адвокатов и палаты юридических консультантов), которым государство передало некоторые из своих публичных регулятивных функций. Это деятельность частных нотариусов, которые заверяют свои документы гербовой печатью. Это деятельность частных судебных исполнителей, которых государство наделило своей исконной функцией по принудительному исполнению судебных решений. Это также деятельность адвокатов и юридических консультантов, осуществляющих профессиональное судебное представительство.
Признание адвоката (профессионального судебного представителя) носителем публично-правовой функции — это не признание за ним власти и не превращение его в государственного служащего, а признание его институциональной роли в обеспечении правосудия. При этом, конечно же, адвокатура представляет собой институт гражданского общества, а не государственной власти. Никаких властных полномочий адвокат не имеет. Однако он субъект публичного права, наделенный особым статусом и специальными полномочиями, привилегиями и иммунитетами, которых нет у частных лиц.
Публичная функция — это деятельность, направленная на реализацию общественно значимых задач, обеспечение основополагающих прав человека, выполнение гарантированных государством обязанностей. Иными словами, это функция в интересах общества.
Первооткрывателем в характеристике деятельности профессиональных судебных представителей в качестве публично-правовой я не являюсь. Эта идея прослеживается во множестве международных актов, законодательстве, решениях конституционных и верховных судов разных стран мира, а также в большом количестве научных исследований. На эту тему даже проводятся научно-практические конференции.
«Основные принципы ООН, касающиеся роли юристов», определяют адвокатов (профессиональных судебных представителей) как «ответственных агентов (сотрудников) в области отправления правосудия».
В США и Европейском Союзе адвокат (профессиональный судебный представитель) определяется как «должностное лицо суда» (Officer of the Court). В Европейском Союзе также используется термин «посланник правосудия» (minister of justice). Международная ассоциация адвокатов (The International Bar Association) во множестве своих документов подчеркивает миссию служения адвокатов (профессиональных судебных представителей) интересам правосудия и обязанности обеспечивать публичный интерес.
Как видно из изложенного, эту деятельность рассматривают как часть деятельности по отправлению правосудия с использованием характерных терминов «агент», «сотрудник», «должностное лицо суда».
Кодекс профессионального поведения европейских адвокатов (профессиональных судебных представителей) от 28 октября 1988 года устанавливает, что «в обществе, основанном на уважении к верховенству права, адвокат (профессиональный судебный представитель) играет особую роль. Его обязанности не начинаются и не заканчиваются верным исполнением того, что ему или ей поручено делать, насколько закон позволяет это. Он должен служить интересам правосудия…». При этом подчеркивается, что «адвокат (профессиональный судебный представитель) должен ясно дать понять клиенту, что он не может поступиться своими обязанностями перед судом и отправлением правосудия, чтобы выдвинуть нечестное дело от имени клиента».
Схожим образом п. 2. Кодекса профессиональной этики казахстанских адвокатов устанавливает, что «адвокат в своей профессиональной деятельности должен осознавать свою миссию служения праву и закону, содействовать утверждению и практической реализации принципов верховенства права и неукоснительному соблюдению законности».
Конституционный Совет РК в нормативном постановлении от 4 июня 2021 года подчеркнул не только «публично-правовое значение квалифицированной юридической помощи, которая заключается также и в том, что она тесно связана с реализацией права на судебную защиту и принципов правосудия, закрепленных в Основном Законе», но и прямо определил «деятельность лиц, призванных оказывать квалифицированную юридическую помощь, как имеющую публично-правового характер». Конституционный Совет также отметил «наличие публично-правовой составляющей предназначения правозащитных институтов в лице адвокатуры, нотариата и частных судебных исполнителей».
Конституционный Суд Российской Федерации определяет, что «адвокат осуществляет деятельность, имеющую публично-правовой характер, реализуя гарантии права каждого на получение квалифицированной юридической помощи… Осуществление соответствующих публичных функций предполагает создание нормативно-правовых и организационных механизмов, обеспечивающих законность и независимость в деятельности адвокатов с учетом специфики адвокатуры как профессионального сообщества адвокатов, которое, будучи институтом гражданского общества, не входит в систему органов государственной власти и местного самоуправления и действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принципа равноправия адвокатов».
Как правильно подчеркивает академик М.К. Сулейменов, профессиональный представитель принимает участие в рассмотрении дела в суде не просто как «говорящая голова» за своего доверителя. Он является профессионалом, допущенным к суду (right of audience). Именно эта привилегия носителя особого правового статуса, гарантий деятельности и полномочий, отличает адвоката от рядового гражданина и обычных коммерческих провайдеров услуг.
Заключение договора с частным лицом об оказании ему квалифицированной юридической помощи и получение оплаты за нее не умаляет публично-правового статуса адвоката. Оплату за труд получают все, в том числе и государственные служащие. При этом Международная ассоциация адвокатов постановляет, что «адвокатам (профессиональным судебным представителям) следует предоставлять свои профессиональные услуги, избегая меркантильности, означающей чрезмерный и неуместный акцент на прибыли». Также в данном документе отмечено, что «профессионализм может быть определен как усиление направления общественного (публичного) служения адвоката (профессионального судебного представителя) и предпочтение интересов общественности и клиента его собственным интересам».
Именно по этой причине адвокаты, как и нотариусы, и частные судебные исполнители, в нашей стране исторически, ввиду своей особой роли, не относятся к предпринимателям, и получение прибыли не является центральной целью их деятельности. Им, как и государственным служащим, запрещается рекламировать свою деятельность, запрещается заниматься бизнесом.
Независимость адвоката также не является аргументом против публичной функции, а является её предпосылкой. Государство сознательно делегирует эту функцию негосударственному, но публично ответственному институту — адвокатуре, поскольку защита прав личности требует не подчинённости власти, а профессиональной автономии и гарантий неприкосновенности. Эта функция не требует, чтобы адвокат обладал государственными полномочиями: напротив, его независимость и автономия и делают возможным реализацию публичной задачи — защиту прав человека в условиях состязательного процесса.
Конкуренция и состязательность - это лучший способ получить наиболее эффективный результат. Это является базовым фундаментальным положением теории эволюции, экономической науки и политической системы. Принцип состязательности заложен также и в фундамент механизма по отправлению правосудия. Государство прямо заинтересовано в том, чтобы судебная власть принимала справедливые решения. Поэтому создает условия для обеспечения состязательного судебного процесса. Неотъемлемой частью состязательности является обеспечение равноправия сторон. Если нет равноправия между прокурором и адвокатом, не будет состязательности, и возникает угроза принятия несправедливых решений. В свою очередь не может быть равноправия между прокурором и адвокатом, если адвоката рассматривать как частное лицо, защищающий только частный интерес, которому противостоит прокурор, являющийся государственным служащим, наделенный властными полномочиями. Именно поэтому государство предоставляет адвокату особый правовой статус, привилегии и иммунитеты публично-правовой профессии. Адвокат в итоге — не частный посредник, а публичная фигура, являющаяся структурно необходимой частью системы отправления правосудия, без которого государство не сможет получать справедливые судебные решения. Поэтому адвокат, оппонируя в состязательном процессе представителям госорганов, обеспечивает в том числе интересы государства.
Автор допускает признание лишь «публичной значимости» деятельности адвоката. Однако он не учитывает то, что публичная значимость — это лишь социальное восприятие профессии как важной для общества. Такой характеристикой обладают многие сферы деятельности: образование, здравоохранение, журналистика и т.д. и т.п. Выполнение же публично-правовой функции и наличие соответствующего статуса — это правовая категория, основанная на характере функций, выполняемых субъектом. Его деятельность направлена на защиту публичного интереса, подчинена особым стандартам и ограничениям, обеспечивает баланс сторон в правосудии. Именно адвокат — как профессиональный участник уголовного и иного публичного процесса — исполняет эту функцию, уравновешивая обвинение, представляя сторону, не обладающую властными полномочиями, и обеспечивая гарантии прав.
Именно в связи с указанным адвокат наделен специфическими привилегиями и иммунитетами, которых нет у частных лиц. Это в том числе запреты на проведение в отношении адвоката обысков, выемок документов, допросов по делам клиентов, негласных следственных действий, а также наличие привилегий в виде права на адвокатскую тайну, допуск к материалам уголовного дела, получение конфиденциальной информации из государственных органов, адвокатские запросы, свободный допуск в административные здания правоохранительных органов и судов. Эти иммунитеты и привилегии защищены путем установления ответственности за воспрепятствование адвокатской деятельности в административном и уголовном законодательстве.
Таким образом, утверждение, что «адвокат не обладает властными полномочиями, следовательно, не субъект публичного права», демонстрирует неверное понимание сути публично-правового института. Публичность функции означает участие в механизме, служащем реализации публичных целей (защите прав, обеспечению справедливости, уравновешиванию сил в системе правосудия), а также установление ограничений, как у государственных служащих, а также наделение иммунитетами и привилегиями, присущих только субъектам публично-правовой деятельности.
3. К чему ведет доктрина о том, что адвокат - это частное лицо, не выполняющее публично-правовую функцию
Негативные последствия данной доктрины для адвокатуры, общества и государства трудно переоценить.
Она распространена на сегодня в правоприменительной деятельности. Анализ различных фактов нарушения прав адвокатов показывает, что в большинстве случаев нарушители рассматривают адвоката лишь как защитника частного интереса и как рядового гражданина, а не носителя публично-правовых полномочий, обладающего специальным статусом, иммунитетами и правами.
Она послужила теоретической основой для занижения статуса профессионального судебного представителя до уровня лица с частным предпринимательским статусом и целью. И она, по сути, используется Автором для сохранения данного положения.
Данная доктрина и в дальнейшем может привести к уменьшению объема привилегий и иммунитетов адвокатов, что в конечном итоге будет негативно влиять на качество отправления правосудия и подрывать основы правового государства.
Видимо основываясь на этой доктрине, Автор выступал в рабочей группе Мажилиса Парламента и писал в статье о том, что адвокат должен иметь право на получение по адвокатскому запросу сведений и документов только в отношении своего клиента.
Как следствие, депутаты Мажилиса Парламента инициировали норму, по которому адвокат не вправе получать сведения о других лицах. В настоящее время мы пытаемся добиться снятия данной поправки, но угроза остается.
Республиканская коллегия адвокатов выработала позицию по данному вопросу, обосновав недопустимость такого ограничения прав адвоката, которое напрямую повлияет на состязательность судебного процесса. По этому вопросу также была принята специальная резолюция Республиканской конференции коллегий адвокатов с предупреждением о недопустимости ограничения существующих прав адвокатов.
Схожим образом Автор с соавторами А.Н. Ахпановым и А.Л. Хан написали статью, в которой приходят к мнению, что запрет на проведение негласных следственных действий в отношении адвоката, установленный в ч. 8 ст. 232 УПК РК, якобы нарушает пункт 1 статьи 14 Конституции, который гласит, что «Все равны перед законом и судом», и поэтому рекомендуют рассмотреть вопрос о постановке данной нормы на утрату.
Внедрение такой идеи в законодательство катастрофически повлияет на состязательность судебного процесса. Законодатель изначально понимал, что прокурор, являющийся государственным служащим, может использовать свои властные полномочия для того, чтобы повлиять на своего процессуального оппонента путем проведения в отношении него НСД, путем регистрации досудебного расследования, задержания адвоката и т.д. Именно поэтому, чтобы не нарушать баланса прав между ними, и заложен комплекс специальных иммунитетов для адвоката, направленных на компенсацию отсутствия у адвоката властных полномочий. Адвокатские иммунитеты не являются чрезмерными, наоборот, они недостаточны, и мы должны добиваться их дальнейшего расширения, а не сокращения.
Дальнейшее снижение процессуальных возможностей и иммунитетов адвоката еще больше разбалансирует систему «сдержек и противовесов», направленную на обеспечение состязательного судебного процесса.
Для предотвращения реализации подобных идей на практике, полагаю важным, чтобы ученые-процессуалисты поддерживали доктрину о том, что адвокаты выполняют публично-правовую функцию, которая для правосудия не менее важна, чем публично-правовая функция, выполняемая прокурорами, следователями, дознавателями и судьями.
4. Что дает признание публично-правовой функции адвокатуры
Признание публично-правовой функции адвокатуры предоставляет основу для дальнейшего укрепления статуса адвоката, расширения объема прав и иммунитетов, чтобы качественно улучшить состязательность судебного процесса. И такое признание мы в последнее время находим в стенах Парламента.
В ходе рассмотрения в Мажилисе Парламента законопроекта об оптимизации Уголовного, Уголовно-процессуального и Уголовно-исполнительного кодексов приняты нормы, согласно которым посягательство на жизнь, угроза и клевета в отношении адвоката рассматривается как уголовное правонарушение против правосудия и влечет такую же жесткую ответственность, как и посягательство на жизнь судьи Конституционного Суда, судьи, присяжного заседателя, прокурора, лица, осуществляющего досудебное расследование. В статье 435 УК, предусматривающей уголовную ответственность за воспрепятствование законной деятельности адвокатов, которая за все время действия УК не применялась ни разу на практике, материальный состав заменяется на формальный.
В Нормативном постановлении от 4 мая 2024 года № 43-НП Конституционный Суд Республики Казахстан признал необходимым принять меры для совершенствования уголовно-процессуального законодательства в части обеспечения права защитника и подозреваемого иметь доступ к материалам уголовного дела и снимать с них копии.
В ходе рассмотрения в Мажилисе Республики Казахстан проекта Налогового кодекса приняты нормы, согласно которым адвокатская помощь освобождена от НДС в связи с непредпринимательским и публично-правовым характером этой помощи.
Таким образом, определенные законодательные шаги к закреплению и реализации публично-правового статуса адвокатуры предпринимаются. И Республиканская коллегия адвокатов предпринимает необходимые усилия по дальнейшему наполнению адвокатской деятельности публично-правовой составляющей.
5. Несостоятельность тезиса о том, что ООН не рекомендует какую-либо модель адвокатуры
Автор считает, что «вопрос о том, что ООН, якобы, рекомендует какую-либо конкретную модель адвокатуры, также не соответствует действительности».
Вместе с тем, в пункте 97 доклада Специального докладчика ООН по независимости судей и адвокатов (юристов) прямо написано следующее: «в интересах обеспечения добросовестности профессии в целом и качества юридических услуг предпочтительно создать единую профессиональную ассоциацию, которая занималась бы регулированием юридической деятельности».
6. Несостоятельность утверждения, что я искусственно создал образ «утраченного исключительного права» (адвокатуры), которого в действительности не существовало
Автор связывает профессию юридического консультанта с советскими юрисконсультами. На основании этого он делает вывод о том, что я «искусственно создал образ «утраченного исключительного права», которого в действительности не существовало».
Очевидно, что необоснованное утверждение основано на системной путанице между публичной правозащитной функцией и функцией законного представительства в интересах конкретной организации. Юрисконсульты, существовавшие в советский период, были штатными работниками предприятий, учреждений и организаций. Их задача заключалась в обеспечении интересов работодателя в рамках трудовых или хозяйственных отношений, и их деятельность регулировалась внутренними приказами и подзаконными актами. Они не имели публичного статуса, не действовали в интересах граждан, не подчинялись единой профессиональной этике и не несли ответственности перед профессиональным сообществом. Более того, юрисконсульты не имели процессуальных прав, вытекающих из статуса защитника или профессионального представителя вне доверенности от организации. Они - это сегодняшние штатные юристы банков, компаний и иных организаций, работающие по трудовому договору на свою организацию, и не осуществляющие отдельный вид деятельности по предоставлению квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам в соответствии с требованиями законодательства.
В отличие от них, адвокатура даже в советское время была единственным публично признанным институтом правовой помощи гражданам. Это следует не только из анализа практики, но и из формальных нормативных источников. Так, Конституция СССР 1977 года прямо закрепляла в статье 161, что «для оказания юридической помощи гражданам и организациям действуют коллегии адвокатов». Аналогичным образом, в статье 1 Закона СССР «Об адвокатуре в СССР» 1979 года было указано, что «основной задачей советской адвокатуры является оказание юридической помощи гражданам и организациям».
Никакие другие формы правовой помощи — будь то через юрисконсультов или близких родственников — не имели институционального статуса, подлежащего сравнению с адвокатурой. Следовательно, утверждение о том, что «исключительное право» адвокатуры на профессиональное судебное представительство не подлежит восстановлению, потому что его якобы никогда не было, является логически и исторически несостоятельным.
Противопоставление «традиционно существовавших» юрисконсультов адвокатуре некорректно как с точки зрения правового статуса, так и с точки зрения их функции. И именно подобные аргументы дезориентируют читателя, создают ложное представление о правовых и исторических реалиях.
7. О несостоятельности тезиса о недопустимости законодательного регулирования деятельности адвокатуры
Признание публично-правового статуса адвоката показывает наличие общественного запроса на должное регулирование деятельности профессиональных судебных представителей. Общество нуждается в уверенности, что каждый профессиональный судебный представитель, как носитель публично-правового статуса, обладает высокой квалификацией, актуальными знаниями законодательства, регулярно повышает свою квалификацию, следует профессиональным стандартам, соблюдает этические правила профессии. Кроме того, общество заинтересовано в единообразной практике дисциплинарной ответственности и в установлении единых стандартов оказания юридической помощи. Данный общественный запрос должен быть реализован путем законодательного закрепления надлежащего механизма регулирования деятельности профессиональных судебных представителей.
Пункт 9 Основных принципов ООН, касающихся роли юристов (профессиональных судебных представителей), устанавливает обязанность Правительства, профессиональных ассоциаций юристов и учебных заведений обеспечивать надлежащую квалификацию и подготовку юристов (профессиональных судебных представителей).
Почему такая обязанность подчеркнута? Очевидно, в связи с тем, что адвокаты (профессиональные судебные представители) выполняют публично-правовую функцию, наделяются специальными привилегиями и иммунитетами, а также согласно п. 12 данного документа ООН «при всех обстоятельствах обязаны сохранять честь и достоинство, присущие их профессии, как ответственные сотрудники в области отправления правосудия».
Принятие государством принципа саморегулирования деятельности профессиональных судебных представителей не означает, что оно должно пустить все на самотек. Наоборот государство, для исполнения вышеуказанной обязанности, должно создать такую модель саморегулирования и самоуправления, которая способна обеспечивать надлежащую квалификацию профессиональных судебных представителей.
Обеспечивает ли текущая модель регулирования надлежащую квалификацию профессиональных судебных представителей в лице юридических консультантов? Конечно же, нет. Искусственное разделение профессии, совершенно разные требования к приобретению статуса адвоката и юридического консультанта, совершенно разные правила входа в профессию, множество конкурирующих друг с другом регуляторов в лице 49 палат юридических консультантов, отсутствие единого кодекса этики, стандартов профессии, единообразной регуляторной и дисциплинарной практики. Все это я попытался раскрыть в своей книге-исследований.
Однако, несмотря на очевидное положение дел в данной сфере, Автор пишет, якобы ссылаясь на международные организации, что «любые попытки регулировать адвокатскую деятельность, используя ресурсы государства, включая принудительное объединение, изменение структуры управления или дисциплинарной ответственности адвокатов, могут рассматриваться как нарушение международных обязательств».
Очевидно, что в данном случае он необоснованно смешивает вопрос законодательного регулирования этой сферы с корпоративным управлением (саморегулированием). При этом убедительно ссылается на рекомендации международных организаций, устанавливающих принцип невмешательства государства в вопросы саморегулируемой организации, и пишет: «любая попытка заменить адвокатское саморегулирование административным управлением противоречит международным стандартам в сфере организации адвокатской деятельности и повлечет за собой не только доверие к адвокатуре, но и в целом - к правовой системе».
Конечно же государство не должно вмешиваться в дела саморегулируемой профессиональной организации судебных представителей. Но государство вправе и даже обязано создать в законодательстве такую модель деятельности саморегулируемой организации, которая обеспечивает должное состояние этого вида деятельности. И как раз-таки государство, делегируя профессиональной организации функцию по регулированию деятельности профессиональных судебных представителей, должно создать правовые и организационные условия для эффективного осуществления ими данных полномочий. Для этого государство должно в законе обеспечить соответствующую систему ее органов самоуправления, со всей необходимой структурой и компетенцией их функционирования, отрегулировать все вопросы дисциплинарной ответственности профессиональных судебных представителей, включая поводы и основания для возбуждения дела, меры взыскания, сроки рассмотрения, а также государство должно обеспечить обязательное членство всех профессиональных судебных представителей в организации, которая имеет единые стандарты деятельности, единую систему выборных органов самоуправления, обеспечивающих разумную и единообразную регулятивную и дисциплинарную практику. При этом государство не должно вмешиваться в деятельность органов самоуправления профессиональной организации и не может их подменять.
Саморегулируемая организация должна быть способна упорядочить деятельность своих членов без дискриминации и создания преимуществ. Все механизмы должны быть построены для того, чтобы эффективно удовлетворять публичный интерес в получении квалифицированной юридической помощи. При передаче регулятивных функций саморегулируемой организации государство должно быть уверено, что они будут реализованы на том же уровне, что и регулирование иных сфер, относящихся к публично-правовым. В противном случае это может негативно сказаться на защите публичного интереса.
Автор считает допустимым лишь добровольное объединение, указывая следующее: «Объединение должно происходить эволюционным путем. А принудительный характер реформы вступает в противоречие с принципами свободы объединений и профессиональной автономии, что однозначно гарантировано пунктом 1 статьи 23 Конституции РК: «Граждане Республики Казахстан имеют право на свободу объединений».
Ссылка на Конституцию является необоснованной, поскольку профессиональная организация профессиональных судебных представителей является не общественным объединением, а профессиональной публичной организацией, которому государство делегировало публично-правовые регулятивные полномочия в отношении своих членов. При этом удивительно то, что в другой своей публикации сам Автор писал следующее: «Нередко коллегии адвокатов сравнивают, а то и ошибочно называют общественными объединениями… Таким образом, коллегии адвокатов не могут быть отнесены к числу общественных объединений».
Общество садоводов или ассоциация корпоративных юристов либо же другое подобное объединение, не наделенные государством регулятивными функциями публично-правового характера, могут быть и должны быть добровольными. Однако членство в профессиональной организации с регулятивными функциями для тех, кто осуществляет профессиональное судебное представительство, является обязательным по всему миру.
Специальный докладчик ООН по вопросу о независимости судей и адвокатов (юристов) в п. 33 своего доклада от 5 сентября 2018 года подчеркивает, что «коллегии адвокатов (палаты юридических консультантов) с регулирующими функциями, как правило, учреждаются на основе закона. Они признаются как публичные организации или частные ассоциации с публичными функциями, и членство в таких ассоциациях обычно является обязательным».
