Второй аспект заключается в том, что до сих пор не ясно, как в Казахстане сочетаются две противоположные идеи. С одной стороны, страна поощряет сообщения о фактах коррупции - готовящихся или случившихся, с другой стороны - часть 3 статьи 130 УК РК предусматривает суровую ответственность за клевету, соединенную с обвинением в совершении коррупционного преступления (до трех лет ограничения или лишения свободы).
Конвенция ООН против коррупции, ратифицированная Казахстаном, устанавливает следующее обязательство:
«Каждое Государство-участник принимает надлежащие меры, в пределах своих возможностей и в соответствии с основополагающими принципами своего внутреннего законодательства, для содействия активному участию отдельных лиц и групп за пределами публичного сектора, таких как гражданское общество, неправительственные организации и организации, функционирующие на базе общин, в предупреждении коррупции и борьбе с ней и для углубления понимания обществом факта существования, причин и опасного характера коррупции, а также создаваемых ею угроз. Это участие следует укреплять с помощью таких мер, как:
…
уважение, поощрение и защита свободы поиска, получения, опубликования и распространения информации о коррупции. Могут устанавливаться определенные ограничения этой свободы, но только такие ограничения, какие предусмотрены законом и являются необходимыми:
i) для уважения прав или репутации других лиц;
ii) для защиты национальной безопасности, или публичного порядка, или охраны здоровья или нравственности населения».
Таким образом, декриминализовав статью 130 УК РК, Казахстан выполнит обязательство по ратифицированному международному договору.
Анализ судебных актов, вынесенных судами первой и апелляционной инстанцией по статье 130 УК РК показывает, что из 15 дел шесть касаются подозрений в коррупции. Два изученных дела из шести, которые касаются подозрений в коррупции, завершены вынесением обвинительного приговора с назначением подсудимым ограничения свободы сроком на 1 год и выплаты компенсации за моральный вред (в одном случае 40 000 тенге, в другом случае 500 000 тенге). В обоих случаях частные обвинители - государственные служащие, что, на наш взгляд, и послужило основанием для такого наказания.
3.5. Угрозы для журналистики
Несмотря на то, что по статьям о клевете и оскорблении чаще всего привлекаются к судебному разбирательству и к уголовной ответственности простые граждане, дела в отношении журналистов - являются самыми резонансными. На это имеется несколько причин:
- у журналистов сбор и распространение информации - это профессия и постоянная работа, а не хобби или увлечение, поэтому риск попасть под обвинение в клевете или оскорблении более высок, чем у остальных граждан.
- поскольку сбор и распространение информации - это работа, и она постоянная, а риски обвинения высокие, то понимая и осознавая наличие уголовной ответственности по этим статьям, журналист осознанно или неосознанно начинает быть осторожным. В действиях, в словах, в выборе изложения своего материала и т.д. От журналиста требуется мужество, чтобы дойти до истины в сложных расследованиях. Это мужество снижается, если есть угроза лишения свободы за размещение определённой информации и правоприменительная практика демонстрирует неоднозначные судебные решения. Страх быть привлеченным к уголовной ответственности имеет охлаждающий эффект, что неминуемо сказывается на количестве и качестве журналистских расследований: количество резко снижается, качество так же резко ухудшается.
Такое явление имеет соответствующее название «chilling effect» и его негативные последствия отражены в наиболее резонансных делах Европейского суда по правам человека, а также изучение его природы и последствий - предметом аналитических исследований.
Страх также порождает самоцензуру в журналистике, когда редактор и журналист избегают работы по определенной тематике, с людьми, событиями, фактами, историями и документами, табуированными темами.
Другие риски, которые уже обсуждались выше - важность медиа для публичных дебатов, предоставление и обсуждение общественно-значимой информации.
Декриминализовав клевету и оскорбление, можно помочь казахстанской журналистике выйти из затяжного кризиса и начать возрождаться. Эффект от этого определенно будет заметен всему обществу.
Декриминализация клеветы и оскорбления является также запросом самих журналистов, редакторов СМИ. В проведенном в 2019 году исследовании по оценке потребностей медиасообщества в Казахстане, наличие уголовной ответственности по этим статьям признается значительной угрозой для журналистики и развития медиа-сферы. В ходе опроса были конкретно обозначены статьи, осложняющие профессиональную деятельность журналистов:
статья 130 УК РК «Клевета», статья 274 УК РК «Распространение заведомо ложной информации»;
статьи 274, 129, 174 УК РК, закон «О СМИ» в действующей редакции;
статьи 1, 7, 7, 23, 5 закона «О СМИ» и закона «О доступе к информации», в частности — статьи о языке средств массовой информации;
по мнению отдельных участников исследования, статья 274 УК РК «Распространение заведомо ложной информации» потенциально угрожает любому журналисту.
Эти же данные подтверждают и другие исследования. Одной из самых серьёзных проблем в работе журналиста остаётся уголовная ответственность за клевету по статье 130 Уголовного кодекса РК. Обратимся к статистике Международного фонда свободы слова «Әділ сөз» за январь-июль 2019 года. По данным фонда, за этот период уголовному преследованию подверглись 23 журналиста. Из них 13,57 % дел касались обвинений в клевете.
3.6. Бытовой уровень обвинений
Анализ судебной практики по делам о клевете и оскорблению показывает, что превалирует бытовой уровень обвинений.
Частные жалобы подаются после телефонных разговоров, отправки жалоб в государственные органы, свидетельских показаний в суде, общения в групповых чатах, комментирования постов в социальных сетях, а также после общения с представителями правоохранительных органов в процессе оформления протокола об административном правонарушении.
Ни одно из 15 рассмотренных в ходе изучения судебных решений дел не касалось публикаций в СМИ или публикации в сетевом издании, то есть информация была распространена среди узкого круга лиц, не сопоставимого с тиражами и аудиторией СМИ. Превалирующий характер бытовых обвинений приведет к тому, что количество жалоб будет возрастать и люди, вовлеченные в общение и в коммуникации в социальных сетях, могут использовать привлечение к уголовной ответственности как способ мести, сведения счетов и т.д.
3.7. Инфлюенсеры, блогеры, пользователи социальных медиа, участники групповых чатов
По мере развития социальных сетей, особенно Инстаграмма, рост количество инфлюенсеров и блогеров будет возрастать. Инфлюенсеры весьма внимательно следят за своей репутацией, поскольку она прямо конвертируется в их рекламные доходы (через количество подписчиков). Поэтому количество дел, когда один пользователей социальных сетей обвиняет другого пользователя в клевете и оскорблении, или один участник группового чата обвиняет другого, будет возрастать. И пропорционально их росту будет расти нагрузка уголовных судов и органов расследования, и соответственно увеличение расходов государственного бюджета.
Казахстанская судебная система весьма активно развивает цифровизацию в области правосудия. По уровню цифровизации судебной системы Казахстан лидирует в регионе Центральной Азии. Закономерно это приводит к тому, что обращение в суд и ведение спора становится оперативным и легким процессом. Можно подать иск онлайн, участвовать в судебном процессе, не выходя из офиса или квартиры (посредством видеотрансляции), общаться с судом через «Судебный кабинет» и т.д.
В этих условиях, есть только два сдерживающих фактора в гражданском судопроизводстве:
- Дифференцированная госпошлина за рассмотрение иска о защите чести, достоинства и деловой репутации (1% от суммы денежных требований для физического лица, 3% - для юридических лиц);
- Обязательное досудебное урегулирование спора, если сведения распространялись в СМИ, включая интернет-ресурсы.
В уголовном судопроизводстве по спорам в защиту личных неимущественных прав никаких сдерживающих факторов нет. Дифференцированная госпошлина по рассмотрению денежных требований на уголовное судопроизводство не распространяется, а процедура обязательного досудебного урегулирования спора не применяется.
Например, частный обвинитель по одному из дел, рассмотрение которого завершилось вынесением обвинительного приговора (ограничение свободы сроком на 1 год и взыскание компенсации за причиненный моральный вред в размере 500 000 тенге и других судебных издержек), оплатила государственную пошлину в доход государства в размере 2135 тенге. Если бы данное дело рассматривалось в гражданском судопроизводстве, истцу нужно было уплатить 1% от предъявляемых денежных требований.
Если судиться будет легко и относительно дешево (как сейчас в уголовном процессе), то количество частных жалоб в ближайшие годы возрастет многократно, загрузив органы досудебного расследования и суды их обработкой и рассмотрением.
3.8. Добропорядочность публичного сектора
В Агентстве по противодействию коррупции Республики Казахстан (Антикоррупционной службе) летом 2019 года создан Департамент добропорядочности. Основная цель - внедрение и развитие механизмов добропорядочности в публичном секторе в Казахстане. Культура добропорядочности (public integrity) глубоко проросла в западном обществе и основана на понимании того, что государственные служащие (public servants) при выполнении своих обязанностей руководствуются интересами общества, а не личными. Исходя из этого:
- общество обладает правом знать и получать информацию о деятельности публичного сектора (access to information), за исключением четко оговоренного списка исключений (государственные секреты, например);
- народ имеет право на совместное принятие решений (participation);
- публичный сектор должен быть восприимчив и отзывчив к просьбам и жалобам граждан (responsibility);
- граждане должны быть уверены, что их налоги распределяются и тратятся справедливо и по назначению (accountability).
Культура добропорядочности предусматривает также неизбежность появления и возрастание общественного интереса к государственным служащим, особенно высокопоставленным, топ-менеджерам, депутатам, судьям, прокурорам. Как следствие, культура добропорядочности допускает общественную критику, в том числе в СМИ, государственных служащих, и исключает чрезмерные меры ответственности, если доказано, что распространение сведений было необходимо в силу наличия общественного интереса.
Наличие уголовной ответственности за клевету, а также схожих уголовных составов, которые предоставляют определенным категориям государственных служащих дополнительные правовые гарантии в случае распространения заведомо ложных сведений, затрагивающих их честь, достоинство и подрывающих деловую репутацию, негативно расценивается международными организациями. Так, Комитет по правам человека ООН, указал, что «обеспокоен (см. CCPR/C/KAZ/CO/1, пункт 25) законами и практикой, которые нарушают право на свободу мнений и их свободное выражение, …включая уголовное преследование за публичное оскорбление или иное посягательство на честь и достоинство Президента Казахстана, за публичное оскорбление должностного лица государства с использованием средств массовой информации или информационно-коммуникационных сетей, а также за распространение заведомо ложных сведений». Аналогичные рекомендации предоставила Казахстану ОЭСР в рамках мониторинга выполнения рекомендаций Стамбульского плана действий по борьбе с коррупцией. Такое положение противоречит общепринятому пониманию принципа добропорядочности в публичном секторе. Проблемы с персональной этикой и добропорядочностью государственных служащих являются предпосылками и причиной коррупционных практик.
4. ПЕРЕВОД СТАТЬИ 130 УК РК В АДМИНИСТРАТИВНЫЕ ДЕЛИКТЫ
Решение о декриминализации статьи 130 УК РК и переводе ее в Кодекс РК об административных правонарушениях, принятое главой государства в конце 2019 года, с одной стороны, решает застарелые проблемы, такие как выполнение рекомендаций конвенционных органов, но с другой стороны порождает новые вопросы.
Возможная ответственность юридических лиц при переводе статьи 130 УК РК в КоАП РК вполне вероятна, что будет ухудшающим положение фактором и автоматически затронет интересы редакций СМИ. В настоящее время казахстанский уголовный закон не предусматривает уголовную ответственность юридических лиц, в отличие от административного законодательства, где для юридических лиц как мера ответственности предусматриваются предупреждение, штрафы, конфискация, лишение специального права или выданного ранее разрешения.
Неопределенность с государственным органом, который будет наделен правом возбуждения административного дела. В настоящий момент дела по клевете и оскорблению относятся к делам частного обвинения и возбуждаются на основе жалобы частного обвинителя. Административное законодательство в РК предусматривает определенную дискрецию государственных органов и суда решать, есть ли в конкретной ситуации признаки определенного административного правонарушения. Как правило, судебная система не оспаривает решение государственного органа о возбуждении административного дела и определяет только достаточную меру административной ответственности.
Неопределенность со статьей 131 УК РК (оскорбление) и схожими составами связана с тем, что декриминализация только одной 130 статьи УК РК (клевета) выглядит нелогично. Оскорбление даже сейчас не является уголовным преступлением, а является уголовным проступком, поэтому должно быть также декриминализовано. Схожие уголовные составы клеветы в отношении определенных категорий должностных лиц (они описаны выше) также должны быть декриминализованы, иначе это подрывает логику антикоррупционных реформ в Казахстане и усилия по внедрению и развитию добропорядочности в публичном секторе.
Меры административной ответственности, которые будут предусмотрены, не должны быть чрезмерными и приводящими к банкротству или закрытию медиа. В связи с этим ответственность юридических лиц, по возможности, должна быть исключена.
Срок давности. Как известно, в Казахстане срок исковой давности по делам о защите личных неимущественных прав в гражданском судопроизводстве не ограничен. В уголовном производстве предусмотрено освобождение от уголовной ответственности в случае совершения уголовного проступка через один год, в случае совершения преступления небольшой тяжести - через два года. Административное законодательство РК предусматривает, что лицо не подлежит привлечению к административной ответственности по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения.
5. РЕКОМЕНДАЦИИ
- Наилучшим решением для Казахстана является полная декриминализация клеветы, оскорбления и схожих составов, предусмотренных в УК РК (клевета в отношении определенных категорий должностных лиц), и рассмотрение споров о защите личных неимущественных прав (чести, достоинства, репутации) только в гражданском судопроизводстве. В случае распространения сведений, выраженных в неприличной форме или с прямым умыслом, сумма компенсации может быть многократно увеличена.
- В случае сохранения статьи 130 УК РК в Кодексе РК об административных правонарушениях рекомендуется исключить ответственность юридических лиц и предусмотреть такие меры административной ответственности, которые не будут чрезмерными или ограничивающими деятельность медиа.
- Необходимо внести изменения и дополнения в Нормативное постановление Верховного суда РК «О применении в судебной практике законодательства о защите чести, достоинства и деловой репутации физических и юридических лиц», где предусмотреть:
· наличие общественного интереса как правовой гарантии освобождения или смягчения ответственности;
· низкий порог восприимчивости к критической информации для государственных служащих;
· обязательность применения специальных знаний при разграничении сведений, которые подлежат верификации, от любых других, и для определения характера распространенных сведений (участие в процессах специалиста-филолога или назначение судебно-психологической экспертизы);
· обязательность применения досудебного урегулирования и использование примирительных процедур.
- необходимо пересмотреть законодательство о возмещении морального вреда, установив наличие прямой причинной связи между опубликованными сведениями и репутационным вредом;
- распространить дифференцированную госпошлину по делам о защите личных неимущественных прав на все категории дел;
- на законодательном уровне ограничить срок исковой давности по такого рода делам, если сведения были распространены в СМИ.
- Следует рассмотреть возможность разграничения ответственности между устной и письменной формой сведений, которые оспариваются и (или) признаются в судебном порядке как порочащие честь, достоинство и репутацию третьих лиц.
- Важно исключить положения в кодексах этики в публичном секторе, которые обязывают госслужащих в течение одного месяца после публикации заявлять требования об опровержении и оспаривании этих сведений в судебном порядке.
- При разработке законодательных положений и подзаконных актов по повышению добропорядочности в публичном секторе предусмотреть, что государственные служащие имеют более низкий порог восприимчивости к критике, чем простые граждане.
Январь, 2020 года
Текст официального выступления Президента РК Касым-Жомарта Токаева на втором заседании Национального совета общественного доверия. URL: http://www.akorda.kz/ru/speeches/internal_political_affairs/in_speeches_and_addresses/vystuplenie-glavy-gosudarstva-k-tokaeva-na-vtorom-zasedanii-nacionalnogo-soveta-obshchestvennogo-doveriya
Параграф 47 Замечания общего порядка №34 по статье 19 МПГПП Комитета ООН по правам человека. URL: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=ru&TreatyID=8&DocTypeID=11
Замечание общего порядка №34 по статье 19: Свобода мнений и их выражение. Параграф 47. Комитет ООН по правам человекаURL: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=ru&TreatyID=8&DocTypeID=11
Новая редакция Уголовного кодекса Республики Казахстан стала действовать с 1 января 2015 года.
Уголовный кодекс Республики Казахстан от 3 июля 2014 года № 226-V (с изменениями и дополнениями по состоянию на 11.01.2020 г.). URL: http://adilet.zan.kz/rus/docs/K1400000226
Исследование потребностей медиасообщества в Казахстане, 2019 года. URL: https://ru.internews.kz/wp-content/uploads/2020/01/issledovanie-potrebnostey-mediasoobschestva-kazahstana.pdf; «Медиаградусник: законодательное регулирование клеветы», данные опроса опубликованы по ссылке: https://ru.internews.kz/2019/09/mediagradusnik-zakonodatelnoe-regulirovanie-klevety/
Например, рейтинг Таджикистана по индексу свободы слова немного выше, чем Казахстана именно по этой причине - в Таджикистане клевета уже давно декриминализована, в Казахстане - нет.
Заключительные замечания по второму периодическому докладу Казахстана, Комитет ООН по правам человека, параграф 49. URL: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CCPR%2fC%2fKAZ%2fCO%2f2&Lang=ru
Антикоррупционные реформы в Казахстане. Отчет о выполнении рекомендаций Стамбульского плана действий по борьбе с коррупцией. URL: http://www.oecd.org/corruption/acn/OECD-ACN-Kazakhstan-4thRound-Monitoring-Report-RUS.pdf
20th Central Asia Media Conference concludes in Astana, OSCE Representative calls for pluralistic and free media landscape. URL: https://www.osce.org/representative-on-freedom-of-media/402419
На основе законодательства Совета Европы и практики Европейского суда по правам человека. «Freedom of Expression and Defamation. A study of the case law of the European Court of Human Rights». URL: https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=09000016806ac95b
Пункт 17 Нормативное постановление Верховного суда РК «О возмещении морального вреда». URL: http://adilet.zan.kz/rus/docs/P150000007S
Статья 26 Закона Республики Казахстан «О средствах массовой информации». URL: http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z990000451_
Абсолютная привилегия означает, что лицо, которое делает заявление, даже если оно является клеветническим, имеет право на это и оно неуязвимо для иска о клевете.
Квалифицированная привилегия означает, что лицо, делающее предположительно клеветническое заявление, могло иметь какое-то право сделать это заявление. В США, если к заявлению применяется квалифицированная привилегия, то лицо, заявляющее иск, должно доказать, что другое лицо, которое распространяло заявление, действовало преднамеренно, с умыслом.
Официальный текст решения Европейского суда по правам человека по делу Лингенс против Австрии. Параграф 42. URL: https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/wp-content/uploads/2016/08/CASE-OF-LINGENS-v.-AUSTRIA.pdf
CASE OF BLADET TROMSØ AND STENSAAS v. NORWAY. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-58369%22]}
CASE OF CUMPĂNĂ AND MAZĂRE v. ROMANIA. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-67816%22]}
CASE OF CUMPĂNĂ AND MAZĂRE v. ROMANIA. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-67816%22]}
Protection of reputation. URL: https://www.echr.coe.int/Documents/FS_Reputation_ENG.pdf
URL: https://rus.azattyq.org/a/30008460.html
URL: http://www.adilsoz.kz/news/show/id/3112
URL: https://informburo.kz/novosti/delo-o-klevete-v-otnoshenii-asel-bayandarovoy-prekrashcheno-100930.html
URL: http://www.adilsoz.kz/news/show/id/3110
Статья 131 Уголовного кодекса Республики Казахстан. URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31575252
Статья 411 Уголовного кодекса Республики Казахстан. URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31575252
Статья 375, часть первая, Уголовного кодекса Республики Казахстан. URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31575252
Статья 376, часть первая, Уголовного кодекса Республики Казахстан. URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31575252
Вся правовая статистика опубликована на сайте QAMQOR, в разделе «Правовая статистика». URL: https://qamqor.gov.kz/portal/page/portal/POPageGroup/Services/Pravstat
Банк судебных актов Верховного суда Республики Казахстан. URL: https://sud.gov.kz/rus/content/bank-sudebnyh-aktov
Банк судебных актов Верховного суда Республики Казахстан. URL: https://sud.gov.kz/rus/content/bank-sudebnyh-aktov
Замечание общего порядка №34 по статье 19 МПГПП. URL: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CCPR%2fC%2fGC%2f34&Lang=ru
Замечание общего порядка №34 по статье 19: Свобода мнений и их выражение. Параграф 47. Комитет ООН по правам человека. URL: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=ru&TreatyID=8&DocTypeID=11
URL: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=ru&TreatyID=8&DocTypeID=11
История глобального журналистского расследования Panama Papers начиналась, как известно, с передачи анонимом более 11 млн. документов юридической фирмы из Панамы в редакцию немецкой газеты. URL: https://www.investopedia.com/terms/p/panama-papers.asp
Конвенция ООН против коррупции. URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/corruption.shtml
Наказание за клевету в Казахстане. Что меняется, и как к этому относиться. URL:
Protection of reputation. Источник: https://www.echr.coe.int/Documents/FS_Reputation_ENG.pdf;
CASE OF CUMPĂNĂ AND MAZĂRE v. ROMANIA. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-67816%22]}
Интерньюс в Казахстане. Исследование потребностей медиасообщества в Казахстане, 2019 год. URL: https://ru.internews.kz/wp-content/uploads/2020/01/issledovanie-potrebnostey-mediasoobschestva-kazahstana.pdf
Международный фонд защиты свободы слова «Адил соз». URL: http://www.adilsoz.kz/
URL: http://anticorruption.gov.kz/ru/news/o-merah-po-profilaktike-і-iskoreneniyu-korrupcii
Заключительные замечания по второму периодическому докладу Казахстана, Комитет ООН по правам человека, параграф 49. URL: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CCPR%2fC%2fKAZ%2fCO%2f2&Lang=ru
Статьи 411, 375, часть первая, 376, часть первая Уголовного кодекса Республики Казахстан. URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31575252
Антикоррупционные реформы в Казахстане. Отчет о выполнении рекомендаций Стамбульского плана действий по борьбе с коррупцией. URL: http://www.oecd.org/corruption/acn/OECD-ACN-Kazakhstan-4thRound-Monitoring-Report-RUS.pdf
Corruption and Government: Causes, Consequences, and Reform. SUSAN ROSE-ACKERMAN, BONNIE J. PALIFKA. Page 28
URL: http://adilet.zan.kz/rus/docs/P92000006S_
Time Limits to File a Defamation Lawsuit: State Statutes of Limitation. URL: https://injury.findlaw.com/torts-and-personal-injuries/time-limits-to-file-a-defamation-lawsuit-state-statutes-of.html
The Statute of Limitations for Defamation Lawsuits. URL: https://www.nolo.com/legal-encyclopedia/time-limits-the-statute-limitations-defamation-lawsuits.html
