Досье на проект Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» (июнь 2023 года) (утратил силу)

Рекомендации:

Исключить из пункта 4 статьи 20 проекта НПА слова «за исключением договоров, по которым обязательства исполнены надлежащим образом» либо по усмотрению разработчика иным образом исключить коррупциогенность данной нормы.

Фактор 14 Статья Статья 19

Текст проблемной нормы:

Заключение и исполнение договора

Факторы риска:

• «Навязанная» коррупциогенность

Риски коррупции:

• Превышение власти или должностных полномочий

Замечания:

Статья 19 проекта НПА регламентирует вопросы заключения и исполнения договора о государственных закупках. При этом пунктом 2 проекта НПА регламентируются только вопросы необходимости включения в договор ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по договору и условия о полной оплате за поставку товаров, выполнение работ либо оказание услуг в срок, не превышающий тридцати календарных дней со дня исполнения обязательств по данному договору.

Вопросы порядка, срока заключения договора, в том числе порядка внесения обеспечения исполнения договора (обеспечения аванса, антидемпинговой суммы) их видов и размеров, оснований расторжения договора согласно пункту 6 этой же статьи проект НПА относит в компетенцию Правил госзакупок.

Действующий Закон «О государственных закупках» в пункте 5 статьи 43 предусматривает: «В случае если договор о государственных закупках предусматривает передачу возникших или могущих возникнуть споров по указанному договору на рассмотрение в арбитраж, к нему должно прилагаться письменное согласие уполномоченного органа соответствующей отрасли (в отношении республиканского имущества) или местного исполнительного органа (в отношении коммунального имущества) на заключение арбитражного соглашения». Однако проектом НПА подобная ситуация вообще не регламентируется.

Возможно, разработчик предполагал отнести регулирование данного вопроса в компетенцию Правил госзакупок. Но в таком случае необходимо в проекте НПА закрепить это право. В противном случае уполномоченный орган при разработке и утверждении Правил госзакупок выйдет за пределы своих полномочий.

Таким образом, принятие проекта НПА в данной редакции может с высокой вероятностью повлечь коррупционные риски превышения власти или должностных полномочий (статья 362 (пункт 3) части четвертой УК РК).

Рекомендации:

Дополнить статью 19 нормой, регламентирующей вопрос возможного включения в договор о государственных закупках условия о передаче спора на рассмотрение в арбитраж либо указать в пункте 6 статьи 19 проекта НПА, что этот вопрос регламентируется Правилами госзакупок, либо по усмотрению разработчика иным образом исключить коррупциогенность данной нормы.

Фактор 15

Текст проблемной нормы:

Отсутствует норма

Факторы риска:

• Ненадлежащее определение функций, обязанностей, прав и ответственности государственных служащих (должностных лиц)

Риски коррупции:

• Превышение власти или должностных полномочий

Замечания:

Согласно статье 24 Закона РК «О правовых актах» «В законах устанавливаются основные цели, задачи, принципы, компетенции и полномочия регулирования соответствующей отрасли (сферы). В реализацию указанных основных положений закона в подзаконных нормативных правовых актах соответствующие нормы могут быть детализированы. При этом не допускается установление в подзаконном нормативном правовом акте нормы, выходящей за пределы норм, установленных законами. В рамках целей, задач и принципов на уровне законов и подзаконных нормативных правовых актов могут быть предусмотрены компетенции и функции государственных органов».

В подпункте 4) статьи 1 Закона РК «О правовых актах» закон определяется как нормативный правовой акт, который регулирует важнейшие общественные отношения, устанавливает основополагающие принципы и нормы, предусмотренные Конституцией Республики Казахстан.

Разработчик в КДРП к проекту НПА обосновывает разработку проекта НПА чрезмерной зарегламентированностью и детализацией процедуры государственных закупок. Возможно, с этой целью большая часть вопросов проектом НПА предполагается регулировать Правилами госзакупок. Но в любом случае необходима детализация процедуры госзакупок, поэтому, так или иначе, многие вопросы придется регулировать: если ни проектом НПА, то Правилами госзакупок. То есть передача решения основополагающих вопросов государственных закупок из закона в Правила госзакупок проблему детализации госзакупок не решает.

При этом такая передача в Правила госзакупок может иметь негативные последствия. Во-первых, разработка настоящего законопроекта, каковым является проект НПА, и последующие внесения изменений и дополнений в него требуют более тщательной разработки и, главное, большей прозрачности при обсуждении. При этом, если эти вопросы будут регулироваться Правилами госзакупок, то они, соответственно, выпадут из поля зрения общественности. Во- вторых, при такой передаче необоснованно расширяется компетенция уполномоченного органа, что повышает и без того высокий уровень коррупциогенности в этой сфере общественных отношений. В-третьих, в статьях 16 и 17 проекта НПА компетенция Правительства РК и уполномоченного органа изложены всего одним предложением. То есть, разработчик даже не удосужился более подробно указать компетенцию этих органов. Более того, в проекте НПА не отражены функции этих государственных органов.

Полагаем, что в проекте НПА следует более детально указать полномочия и функции Правительства РК и уполномоченного органа в сфере осуществления государственных закупок, а также основополагающие нормы осуществления государственных закупок. В противном случае, создаются условия для широкого ведомственного нормотворчества, что позволит в будущем допущенные в законе пробелы заполнить нормами Правил госзакупок, разрабатываемых и утверждаемых самим разработчиком,

Таким образом, принятие проекта НПА может с высокой вероятностью повлечь коррупционные риски в виде превышения власти или должностных полномочий (статья 362 пункт 3 часть четвертая УК РК).

Рекомендации:

Дополнить проект НПА задачами проекта НПА, полномочиями и функциями Правительства РК и уполномоченного органа в сфере осуществления государственных закупок, а также основополагающими нормами осуществления государственных закупок, требующими законодательной регламентации, либо по усмотрению разработчика иным образом исключить коррупциогенность проекта НПА в данной части.

V. Вывод заключения

ЭКСПЕРТ 1 САДВОКАСОВ АСЕТ БАГДАТОВИЧ

По итогам анализа законопроекта выявлено 30 коррупциогенных факторов.

С учетом изложенного законопроект подлежит дальнейшему продвижению и рассмотрению только при условии устранения озвученных замечаний.

Справочно: согласно пункту 32 Правил проведения научной антикоррупционной экспертизы проектов нормативных правовых актов, утвержденных постановлением Правительства от 16 июля 2020 года № 451, в случае несогласия с рекомендациями экспертного заключения разработчик в течение 10 рабочих дней со дня получения экспертного заключения направляет координатору ответ с обоснованием причин несогласия. Копия ответа разработчика, указанного в части первой настоящего пункта, зарегистрированного в системе электронного документооборота, направляется на электронный адрес координатора не позднее следующего дня, после присвоения исходящего регистрационного номера.

ЭКСПЕРТ 2 ЗВЯГИН ГРИГОРИЙ АЛЕКСАНДРОВИЧ

В ходе проведения анализа норм Проекта выявлено 11 коррупционных замечаний. В Проекте выявлены коррупционные факторы «недостаточная прозрачность деятельности», «правовой пробел», «нарушение баланса интересов», «широта дискреционных полномочий», «отсутствие или ненадлежащее регулирование административных процедур», «ошибочные отсылочные и бланкетные нормы», «заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных актов в отсутствие законодательной делегации соответствующих полномочий», «коллизии норм права» и коррупционные риски в виде бездействия власти, превышения власти и злоупотребления властью за счёт ограничения гарантированной прозрачности в проведении общественного мониторинга государственных закупок Республики Казахстан; нецелесообразного включения в процесс государственных закупок нормы по анализу (исследованию) рынка; установления ограничений, связанных с участием в государственных закупках только для потенциальных поставщиков; отсутствия для заказчиков лимита, ограничивающего многократное проведение государственных закупок на приобретение однородных товаров; нарушений к требованиям конкурсной (аукционной) документации на участие в государственных закупках способом из одного источника; ошибочной ссылки в пункте 8 статьи 13 законопроекта; отсутствие процедуры согласования с уполномоченным антимонопольным органом услуг, относящихся к сферам естественных монополий; отсутствия конкретных компетенций Правительства Республики Казахстан в сфере государственных закупок; необоснованного закрепления за уполномоченным органом в сфере государственных закупок компетенции по определению оснований для расторжения договора; отсутствия нормы на участие заказчиков при необходимости в биржевых торгах через товарные биржи на приобретение угля, ГСМ, битума и сжиженного газа, квот на выбросы парниковых газов; неправильного определения срока введения в действие рассматриваемого законопроекта.

В связи с этим считаю возможным разрешить продвижение Проекта только после устранения выявленных замечаний.

ЭКСПЕРТ 3 АБДРАХМАНОВА ГАЙНЕШ ТУРЕМУРАТОВНА

В ходе проведения экспертизы проекта НПА выявлены 15 коррупционных факторов.

В связи с этим считаю, что дальнейшее продвижение проекта НПА возможно только после устранения выявленных правовых дефектов в соответствии с предложенными рекомендациями.

Одновременно напоминаю, что согласно п.32 Правил проведения научной антикоррупционной экспертизы проектов нормативных правовых актов, утвержденных постановлением Правительства Республики Казахстан от 16 июля 2020 года № 451, в случае несогласия с рекомендациями экспертного заключения разработчик в течение 10 рабочих дней со дня получения экспертного заключения направляет координатору ответ с обоснованием причин несогласия.

VI. Особое мнение координатора

Подписано в личном кабинете координатора.

Письмо «Министерство финансов Республики Казахстан» от 12 июля 2023 года № 005-ДЗ/26778

Академия государственного

управления при Президенте

Республики Казахстан

На № 41-1-01/3007 от 3 июля 2023 года

Министерство финансов Республики Казахстан (далее - Министерство), рассмотрев заключение научной антикоррупционной экспертизы проекта Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» (далее - проект Закона), сообщает следующее.

Проект Закона разработан в рамках пункта 43 Плана действий по реализации предвыборной программы Президента Республики Казахстан «Справедливый Казахстан - для всех и для каждого. Сейчас и навсегда» (утв. Указом Президента Республики Казахстан от 26.11.2022 года № 2).

Вместе с тем, в целях исполнения поручения Главы государства по дебюрократизации, проектом Закона предусмотрены основные базовые положения, принципы, права и обязанности субъектов государственных закупок.

При этом, все процедурные положения закупок предлагается установить на уровне Правил осуществления государственных закупок (далее - Правила).

Это позволит придать гибкость законодательству о государственных закупках, а также исключить чрезмерную зарегламентированность процедур закупок на уровне Закона.

В этой связи, рекомендации касательно определения объектов, для которых устанавливается жизненный цикл, выгоды заказчика от устойчивых государственных закупок, пересмотра конкурсной (аукционной) документации при проведении повторных закупок, оснований и процедур изменения и расторжения договоров, квалификационных требований к потенциальным поставщикам будут учтены при разработке Правил.

В свою очередь, в соответствии с Законом «О правовых актах» подзаконные нормативные правовые акты - это иные, не являющиеся законодательными актами, нормативные правовые акты, издаваемые на основе и (или) во исполнение и (или) для дальнейшей реализации законодательных и иных вышестоящих по иерархии нормативных правовых актов.

В соответствии с требованиями законодательства, разработанные подзаконные акты будут размещены на интернет-портале открытых НПА для публичного обсуждения и направлены на заключение общественных советов, экспертных советов по вопросам предпринимательства, антикоррупционную экспертизу.

Вместе с тем, рекомендации в части установления задач проекта Закона, приведения проекта Закона в соответствие с Законом «Об общественном контроле», дополнения принципов осуществления государственных закупок, исключения из процедуры закупок проведение анализа, доработки положений по согласительной комиссии приняты к сведению и будут учтены в рамках доработки проекта Закона.

Касательно сферы применения проекта Закона

Республика Казахстан является членом Евразийского экономического союза (далее - ЕАЭС), правовую основу которого составляет Договор о ЕАЭС, ратифицированный Законом Республика Казахстан от 14 октября 2014 года.

Договором о ЕАЭС регламентируются порядок проведения государственных закупок государств-членов Союза.

Протоколом о порядке регулирования закупок определено, что «закупки» - это государственные закупки, под которыми понимается приобретение заказчиками товаров, работ, услуг, и иные закупки за счет бюджетных, а также иных средств в случаях, предусмотренных законодательством государства-члена о закупках, а также отношения, связанные с исполнением договоров (контрактов) о закупках.

При этом действие Договора о ЕАЭС не распространяется на закупки, сведения о которых составляют государственную тайну (госсекреты), а также на закупки, осуществляемые национальными (центральными) банками государств-членов.

В этой связи, указание в проекте Закона всех случаев исключения из сферы применения законодательства о государственных закупках, предусмотренных в иных законодательных актах, противоречит Договору о ЕАЭС.

Касательно международных договоров, ратифицированных Республикой Казахстан

Согласно проекту Закона законодательство Республики Казахстан о государственных закупках основывается на Конституции Республики Казахстан и состоит из норм Гражданского кодекса Республики Казахстан, настоящего Закона и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан.

При этом, если международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Законом, то применяются правила международного договора.

Вместе с тем, согласно пункту 3 статьи 4 Конституции Республики Казахстан международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед ее законами. Порядок и условия действия на территории Республики Казахстан международных договоров, участником которых является Казахстан, определяются законодательством Республики

Таким образом, вышеуказанные положения проекта Закона соответствуют Конституции Республики Казахстан.

Касательно ограничений связанных с участием в государственных закупках

Согласно проекту Закона единый организатор государственных закупок - это юридическое лицо, определенное Правительством Республики Казахстан, акиматом области, города республиканского значения и столицы или акиматом района, города, района в городе, осуществляющее выполнение процедур организации и проведения централизованных государственных закупок.

Вместе с тем, статьей 7 проекта Закона предусмотрены ограничения, связанные с участием в государственных закупках.

Согласно действующему законодательству, единый организатор осуществляет централизованные государственные закупки:

1) по перечню товаров, работ, услуг, определяемому уполномоченным органом;

2) по перечню товаров, работ, услуг, определяемому уполномоченным органом, путем объединения однородных товаров, работ, услуг в один лот, независимо от места их поставки (выполнения, оказания).

Таким образом, в функции единого организатора входит проведение процесса закупок для заказчиков.

В этой связи, распространение ограничений связанных с участием в государственных закупках на единых организаторов считаем нецелесообразным.

Касательно установления нарушений

Согласно проекту Закона нарушения требований Закона могут быть установлены заказчиком, организатором, единым организатором, уполномоченным органом либо уполномоченным органом по внутреннему государственному аудиту на любой стадии осуществления государственных закупок.

Данное положение предусматривает установление нарушений Закона на любой стадии осуществления государственных закупок при их наличии.

В свою очередь, замена слов «могут быть установлены» на «устанавливаются» обязывает заказчиков, организаторов, единых организаторов и уполномоченный орган устанавливать нарушения требований Закона на любой стадии независимо от их наличия.

В этой связи, предлагаемое изменение считаем нецелесообразным.

Касательно установления квалификационных требований к привлекаемым субподрядчикам

Согласно проекту Закона к потенциальным поставщикам предъявляются следующие квалификационные требования:

1) обладать правоспособностью (для юридических лиц), гражданской дееспособностью (для физических лиц);

2) являться финансово устойчивым;

3) обладать материальными, трудовыми и финансовыми ресурсами, достаточными для исполнения обязательств по договору о государственных закупках;

4) наличие опыта работы.

При этом, порядок установления вышеуказанных квалификационных требований, в том числе к привлекаемым субподрядчикам (соисполнителям) определяется Правилами.

Таким образом, общие квалификационные требования едины как для потенциальных поставщиков, так и для привлекаемых ими субподрядчиков.

В свою очередь положения касательно распространения квалификационных требований в зависимости от предмета закупок будут предусмотрены на уровне Правил.

Касательно представления разрешений

Согласно проекту Закона правоспособность потенциального поставщика, осуществляющего виды деятельности, на занятие которыми необходимо получение разрешения, направление уведомления, подтверждается посредством информационных систем государственных органов в соответствии с законодательством Республики Казахстан об информатизации.

В случае отсутствия сведений в информационных системах государственных органов потенциальный поставщик представляет нотариально засвидетельствованную или электронную копию соответствующего разрешения (уведомления), полученного (направленного) в соответствии с законодательством Республики Казахстан.

Вместе с тем, полагаем необходимым сохранить указанные положения, так как в информационных системах государственных органов сведения, по отдельным сведениям, могут отсутствовать.

В этих случаях потенциальный поставщик представляет нотариально засвидетельствованную или электронную копию соответствующего разрешения (уведомления).

Касательно разрешения указания принадлежности товара к определенному поставщику

Согласно доработанному проекту Закона в информации, размещаемой при осуществлении государственных закупок способом запроса ценовых предложений не допускается содержание указаний на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара и наименование производителя, а также иных характеристик, определяющих принадлежность приобретаемого товара, работы, услуги отдельному потенциальному поставщику, за исключением следующих случаев приобретения однородных товаров, представленных и доступных на рынке, стоимость которых не превышает тысячекратного размера месячного расчетного показателя, установленного на соответствующий финансовый год законом о республиканском бюджете.

Данное положение предусмотрено в целях исполнения поручения Главы государства по приобретению заказчиками качественных товаров в пределах установленной суммы.

Касательно дополнения порядком признания информации недостоверной

Согласно проекту Закона достоверность информации, предоставляемой потенциальным поставщиком по квалификационным требованиям и (или) документам, влияющим на его ценовое предложение, может быть установлена уполномоченным органом либо органами государственного аудита и финансового контроля, в том числе на основе сведений и документов, представленных заказчиком, организатором государственных закупок, единым организатором государственных закупок, на любой стадии осуществления государственных закупок.

Вместе с тем, проект Закона также содержит положения касательно определения понятия недостоверной информации и последствия предоставления потенциальным поставщиком, поставщиком недостоверной информации.

В этой связи, дополнение проекта Закона нормами по определению порядка признания информации недостоверной считаем нецелесообразным.

Касательно не включения в реестр договоров сведений об отдельных договорах

Согласно проекту Закона реестр договоров представляет собой перечень договоров, заключенных заказчиками в соответствующем финансовом году, и содержит сведения о предмете, количественных и стоимостных показателях договора, о результатах исполнения сторонами договорных обязательств.

Не подлежат включению в реестр договоров сведения о договорах, заключенных в рамках приобретения консультационных и юридических услуг по оценке перспектив разбирательств, защите и представлению интересов государства либо заказчиков в арбитражах, иностранных арбитражах, иностранных государственных и судебных органах, а также в процессе до арбитражного (судебного) урегулирования споров.

Аналогичные положения предусмотрены действующим законодательством.

В этой связи, а также учитывая специфику указанных услуг, полагаем необходимым сохранить указанную редакцию без изменений.

Касательно компетенции Правительства

Согласно Конституционному Закону «О Правительстве Республики Казахстан», Правительство разрабатывает основные направления социально- экономической политики государства, его обороноспособности, безопасности, обеспечения общественного порядка и организует их осуществление.

В этой связи, а также в целях исполнения поручения Главы государства по дебюрократизации, проектом Закона предусмотрено, что Правительство Республики Казахстан разрабатывает основные направления государственной политики в сфере государственных закупок и организует их осуществление.

Касательно компетенции уполномоченного органа

Согласно проекту Закона уполномоченный орган формирует и реализует государственную политику в сфере государственных закупок и организует ее осуществление.

Так, в соответствии с положением Министерства финансов Республики Казахстан к функциям центрального аппарата Министерства относится формирование и реализация государственной политики в области государственных закупок.

В этой связи, а также в целях исполнения поручения Главы государства по дебюрократизации, рекомендации в части дополнения компетенции уполномоченного органа будут предусмотрены в Положении Министерства финансов.

Касательно порядка обжалования

Согласно пункту 2 статьи 1 Административного процедурно-процессуального кодекса Республики Казахстан особенности осуществления административных процедур устанавливаются законами Республики Казахстан.

Кодекс регулирует отношения, связанные с осуществлением административных процедур, в части, не урегулированной законами Республики Казахстан.

Вместе с тем, в соответствии с Административным процедурно-процессуальным кодексом Правилами камерального контроля (утв. приказом МФ РК от 30.11.2015 г. № 598) предусмотрено размещение проекта ответа на жалобу и (или) к проекту уведомления, проведение процедуры заслушивания, принятие решения по итогам рассмотрения позиций о несогласии (внесение изменений в проект ответов на жалобы/уведомления, отклонение поступивших позиций с обоснованием).

Таким образом, положения проекта Закона соответствуют положениям Административного процедурно-процессуального кодекса Республики Казахстан.

Касательно обжалования итогов закупок, которые определяется веб-порталом автоматически

Согласно проекту Закона итоги государственных закупок, по которым победитель государственных закупок определяется веб-порталом автоматически обжалованию в уполномоченном органе не подлежат.

На сегодняшний день Министерством ведется работа по переходу к полной автоматизации закупочных процессов, а также сокращение участия в закупках человеческого фактора. Это позволит сократить процесс закупок, а также исключить этап процедуры обжалования итогов закупок.

В этой связи, рекомендация касательно возможности обжалования итогов закупок, где победитель определяется веб-порталом автоматически, не поддерживается.

Касательно установления ограничений для заказчиков

Статьей 8 проекта Закона предусмотрены ограничения, связанные с участием в государственных закупках.

При этом, нарушения требований статьи 8 могут быть установлены заказчиком, организатором, единым организатором, уполномоченным органом либо уполномоченным органом по внутреннему государственному аудиту на любой стадии осуществления государственных закупок.

Вместе с тем проект Закона применяется к отношениям, связанным с приобретением товаров, работ, услуг, необходимых для обеспечения функционирования, а также выполнения государственных функций либо уставной деятельности заказчика.

В этой связи, установление ограничений для заказчиков, связанных с участием в государственных закупках, считаем нецелесообразным.

Касательно закупок способом из одного источника

Проектом Закона предусмотрено осуществление государственных закупок способом из одного источника в случаях приобретения услуг, относящихся к сферам естественных монополий и приобретения государственным органом товаров, работ, услуг при наличии заключения антимонопольного органа об отсутствии субъектов частного предпринимательства, осуществляющих производство аналогичных товаров, работ, услуг у акционерных обществ, товариществ с ограниченной ответственностью, сто процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и государственных предприятий, в отношении которых он осуществляет управление в соответствии с законодательством Республики Казахстан о государственном имуществе, соответствующие полномочия которых, в том числе государственного органа, установлены законами Республики Казахстан, указами Президента Республики Казахстан.

При этом учитывая, что указанные основания имеют разные цели и используются заказчиками в зависимости от специфики проводимых закупок, предлагаемая рекомендация не поддерживается.

Касательно расторжения договора

В целях исполнения поручения Главы государства по дебюрократизации, основные процедурные положения, в том числе касательно оснований и процедур заключения и расторжения договора по государственным закупкам предлагается установить на уровне Правил по аналогии с закупками отдельных субъектов квазигосударственного сектора.

Касательно закупок через товарные биржи

Действующим Законом «О государственных закупках» предусмотрены ограничения участия потенциальных поставщиков в государственных закупках.

При этом, в связи с отсутствием соответствующей интеграции между веб-порталом государственных закупок и биржевые площадками в закупках через товарные биржи принимают участие поставщики имеющие ограничения, установленные Законом и находящиеся в реестре недобросовестных участников государственных закупок.

В этой связи порядок закупок через товарные биржи, в том числе в части соблюдения установленных соответствующими Законами ограничений участия в закупках, необходимо урегулировать в отраслевом законодательстве.

На основании вышеизложенного, в также во исполнение поручений Администрации Президента и Премьер-Министра Республики Казахстан (№ 11-(07/6095-3//21 -4360 от 12.04.2023 г.) проектом Закона предусмотрено исключение способа государственных закупок через товарные биржи.

Касательно расширения ограничений, связанных с участием в государственных закупках

Включение в перечень ограничений, связанных с участием в государственных закупках наряду с руководителем потенциального поставщика его учредителей, приведет к сужению круга потенциальных поставщиков, ограничению конкуренции и противоречит принципам осуществления государственных закупок.

СПРАВОЧНЫЙ ЛИСТ
к проекту Закона Республики Казахстан
«О государственных закупках»