По мнению Экономического Суда СНГ, изложенному в решении от 21 февраля 2007 года № 01-1/2-06, Соглашением от 6 марта 1998 года предусмотрен упрощенный порядок сношений.
В соответствии со статьей 3 данного Соглашения вступившее в законную силу решение компетентного суда одной Договаривающейся стороны исполняется на территории другой договаривающейся стороны в бесспорном порядке.
Для обращения взыскания на имущество должника направляется в компетентный суд Договаривающейся стороны ходатайство с должным образом заверенной копией решения компетентного суда с подтверждением о вступлении его в законную силу, документ, подтверждающий участие должника в судебном заседании, а в случае неявки - о надлежащем извещении его о судебном процессе, исполнительный документ.
Очередность, процедуры, пределы взыскания и меры для обеспечения исполнения решения компетентного суда определяются законодательством Договаривающейся стороны, на территории которой производится взыскание. Взыскание производится на таких же условиях, как и исполнение решения собственного суда данной Договаривающейся стороны (статья 4 Соглашения от 10 июня 1958 года).
Согласно Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 7 октября 2002 года (Кишиневская конвенция) к ходатайству о признании и исполнении решения прилагаются: решение или его заверенная копия, а также официальный документ о том, что решение вступило в законную силу и подлежит исполнению, или о том, что оно подлежит исполнению до вступления в законную силу, если это не следует из самого решения; документ, из которого следует, что сторона, против которой было вынесено решение, не принявшая участие в процессе, была в надлежащем порядке и своевременно вызвана в суд, а в случае ее процессуальной недееспособности была надлежащим образом представлена; документ, подтверждающий частичное исполнение решения на момент его пересылки; документ, подтверждающий соглашение сторон по делам договорной подсудности. Ходатайство и приложенные к нему документы снабжаются переводом на язык запрашиваемой Договаривающейся стороны или на русский язык (статья 56 Кишиневской конвенции). Суд, рассматривающий ходатайство, ограничивается установлением того, что условия, предусмотренные конвенцией, соблюдены. Если условия соблюдены, суд выносит решение об исполнении.
3. В комментируемом случае со дня окончания срока для добровольного исполнения актов, указанных в части первой настоящей статьи, срок может быть восстановлен, если он пропущен по уважительной причине. Порядок рассмотрения ходатайства о восстановлении данного срока предусмотрен статьей 126 ГПК. Условием восстановления данного срока является исключительно уважительная причина, которую должен доказать податель ходатайства - взыскатель. Представляется, что если установленный частью 3 комментируемой статьи срок пропущен, то одновременно с ходатайством о принудительном исполнении, должно быть подано ходатайство о восстановлении этого срока с указанием уважительных причин и представлением соответствующих доказательств.
Статья 502. Признание решений иностранных судов, не требующих исполнения
В Республике Казахстан признаются следующие решения иностранных судов, не требующие по своему характеру исполнения:
1) затрагивающие личный статус исключительно граждан государства, суд которого вынес решение;
2) о расторжении или признании недействительными браков между гражданами Республики Казахстан и иностранцами, если в момент расторжения брака хотя бы один из супругов проживал вне пределов Республики Казахстан;
3) о расторжении или признании недействительными браков между гражданами Республики Казахстан, если оба супруга в момент расторжения брака проживали вне пределов Республики Казахстан.
Решения иностранных судов, которые не требуют принудительного исполнения, признаются без какого-либо дальнейшего производства.
Решениями иностранных судов, касающихся статуса гражданина государства, не требующих дальнейшего исполнения, в частности, являются иностранные судебные постановления об ограничении дееспособности иностранного гражданина, о признании гражданина безвестно отсутствующим и т.д.
В соответствии со статьей 230 КоБС брак (супружество) между гражданами Республики Казахстан и между гражданами Республики Казахстан и иностранцами или лицами без гражданства, заключенный за пределами Республики Казахстан с соблюдением законодательства государства, на территории которого он заключен, признается действительным в Республике Казахстан, кроме случаев, предусмотренных статьями 10 и 11 названного Кодекса (несоответствие брачного возраста и случаи, когда не допускается заключение брака). Брак (супружество) между иностранцами, заключенный за пределами Республики Казахстан, с соблюдением законодательства государства, на территории которого он заключен, признается действительным в Республике Казахстан, если он не противоречит законодательству Республики Казахстан.
Статья 204 вышеуказанного Кодекса признает действительным расторжение такого брака (супружества) за пределами территории Республики Казахстан c соблюдением законодательства соответствующего иностранного государства о компетенции органов, принимавших решения о расторжении брака. Комментируемая статья корреспондирует с указанными положениями КоБС, относя эти случаи к не требующим исполнения решения иностранных судов о расторжении или признании недействительным брака между казахстанскими гражданами, казахстанским гражданином и иностранным гражданином.
Статья 503. Принудительное исполнение решений иностранных судов, арбитражных решений иностранных арбитражей
1. В случае, если акты, указанные в части первой статьи 501 настоящего Кодекса, не исполнены добровольно в установленные в них сроки, сторона судебного, арбитражного разбирательства, в пользу которой вынесены данные акты, вправе обратиться с заявлением об их принудительном исполнении в суд по месту рассмотрения спора либо по месту жительства должника или по месту нахождения органа юридического лица, если место жительства или место нахождения неизвестно, то по месту нахождения имущества должника.
2. К заявлениям о выдаче исполнительного листа прилагаются должным образом заверенные подлинные акты, указанные в части первой статьи 501 настоящего Кодекса, или должным образом заверенные их копии, а также при наличии - подлинное арбитражное соглашение или должным образом заверенная его копия. Если указанные акты или арбитражные соглашения изложены на иностранном языке, сторона должна представить должным образом заверенный их перевод на казахский или русский языки.
3. Заявления о выдаче исполнительного листа могут быть поданы не позднее трех лет со дня окончания срока для добровольного исполнения актов, указанных в части первой статьи 501 настоящего Кодекса.
4. Заявление о выдаче исполнительного листа, которое было подано с пропуском установленного срока либо к которому не были приложены необходимые документы, возвращается судом без рассмотрения, о чем выносится определение, которое может быть обжаловано, опротестовано в порядке, установленном настоящим Кодексом.
5. Суд вправе восстановить срок на подачу заявления о выдаче исполнительного листа, если найдет причины пропуска указанного срока уважительными.
6. Заявление о выдаче исполнительного листа рассматривается судьей единолично в течение пятнадцати рабочих дней со дня поступления заявления в суд.
7. О поступивших заявлениях взыскателя о принудительном исполнении актов, указанных в части первой статьи 501 настоящего Кодекса, а также о месте и времени их рассмотрения в судебном заседании суд уведомляет должника. Взыскатель также уведомляется о месте и времени рассмотрения его заявления. Неявка должника или взыскателя в судебное заседание не является препятствием к рассмотрению заявления, если от должника не поступило ходатайство об отложении рассмотрения заявления с указанием уважительных причин невозможности явиться в судебное заседание.
8. Суд при рассмотрении заявлений о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение актов, указанных в части первой статьи 501 настоящего Кодекса, не вправе пересматривать их по существу.
9. По результатам рассмотрения заявления судом выносится определение о выдаче исполнительного листа либо об отказе в его выдаче.
Определение суда о выдаче исполнительного листа подлежит немедленному исполнению.
1. Признанные в Республике Казахстан акты, указанные в части первой статьи 501 ГПК, могут быть исполнены добровольно. Комментируемая статья предусматривает основание и порядок их принудительного исполнения.
Принудительное исполнение актов, указанных в части первой статьи 501 настоящего Кодекса, осуществляется, как правило, путем выдачи исполнительного листа.
2. Комментируемая часть настоящей статьи содержит перечень документов, необходимых для принудительного исполнения: подлинный акт, указанный в части первой статьи 501 настоящего Кодекса, или должным образом заверенная копия такового, а также подлинное арбитражное соглашение или должным образом заверенная копия такового; перевод документа на государственный или русский язык. Вместе с тем, комментируемая норма не предусматривает обязанность предоставления доказательства о признании арбитражного решения.
Судебная практика сложилась таким образом, что суды проверяют документы, представленные с ходатайством, на предмет соответствия требованиям, предъявляемым законами Казахстана или международным соглашениям и в случае соответствия документов предъявляемым требованиям выносят определение о признании решения и в случаях, предусматривающих необходимость выписки исполнительного листа (по требованиям «о взыскании, понуждении...» и т.д.), выписывают исполнительный лист. Поэтому вопросы о признании решения иностранного суда, арбитража и выдаче исполнительного листа, рассматриваются, как правило, одновременно.
3. Анализ содержания части третьей комментируемой статьи свидетельствует о том, что срок для добровольного исполнения актов, указанных в части первой статьи 501 настоящего Кодекса, может быть указан в названных актах.
К примеру, согласно части седьмой статьи 226 ГПК суд может установить определенный срок исполнения решения или обратить его к немедленному исполнению, о чем указывается в решении.
В таком случае, трехлетний срок для подачи заявления о выдаче исполнительного листа начнется после того, как истечет срок для добровольного исполнения, указанный в решении.
4. Суд вправе возвратить заявление о выдаче исполнительного листа, если истек трехгодичный срок со дня окончания срока для добровольного исполнения. В рассматриваемом случае, представляется, что речь идет о подаче заявления без ходатайства о восстановлении пропущенного срока.
5. Несмотря на то, что комментируемая часть не указывает о необходимости подачи ходатайства о восстановлении срока, представляется, что такое ходатайство должно быть заявлено с указанием уважительных причин. Обратное понимание комментируемого вступило бы в противоречие с предыдущей частью.
6. Срок рассмотрения заявления не должен превышать 15 рабочих дней со дня его поступления в суд и является окончательным, его продление не предусмотрено.
7. Предусмотренная комментируемой частью процедура рассмотрения заявления о выдаче исполнительного листа свидетельствует о том, что рассмотрение вопроса о принудительном исполнении актов, указанных в части первой статьи 501 настоящего Кодекса, и выдаче исполнительного листа осуществляется в судебном заседании с участием сторон, однако их неявка не препятствует рассмотрению заявления.
8. При рассмотрении заявления суд не вступает в обсуждение вопроса по существу рассмотренного спора, ограничиваясь проверкой правомерности предъявления актов, указанных в части первой статьи 501 настоящего Кодекса, к принудительному исполнению с точки зрения их соответствия формальным требованиям, предусмотренным частью второй комментируемой статьи.
Суд устанавливает наличие необходимых документов, их соответствие предъявляемым к ним требованиям по форме и сроку, а также определяет, не нарушает ли данное решение суверенитет и безопасность Республики Казахстан, выясняет, своевременно ли получила проигравшая сторона извещение о рассмотрении дела; не существует ли тождественное решение казахстанского или иного суда. По данным вопросам стороны вправе представлять свои доводы, так как перечисленное является обстоятельствами, подлежащими выяснению по такому виду судопроизводства.
9. Итоговым документом по результатам рассмотрения заявления является определение о выдаче исполнительного листа или об отказе в его выдаче.
Учитывая изложенное, а также то, что в комментируемой норме заявление именуется как «о принудительном исполнении», так и «о выдаче исполнительного листа», представляется целесообразным в мотивировочной части определения обсуждать вопрос о возможности принудительного исполнения акта, указанного в части первой статьи 501 настоящего Кодекса, предъявленного к исполнению, а в резолютивной части определения указывать о выдаче исполнительного листа или об отказе в его выдаче.
Комментируемая статья не содержит требований к содержанию определения, поэтому необходимо руководствовать общими требованиями к этому судебному акту, предусмотренными статьями 268-269 ГПК.
Определение суда о выдаче исполнительного листа подлежит немедленному исполнению.
Статья 504. Отказ в выдаче и выдача исполнительного листа
Отказ в выдаче и выдача исполнительного листа осуществляются по правилам, предусмотренным главой 20 настоящего Кодекса.
Глава 20 ГПК регламентирует вопросы принудительного исполнения арбитражных решений.
С учетом содержания статей 501-504 ГПК, поскольку не предусмотрено иное, положения главы 20 ГПК также могут применяться при отказе в выдаче и выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение актов, указанных в части первой статьи 501 ГПК.
Статья 253 ГПК предусматривает процедуру рассмотрения заявления о выдаче исполнительного листа, если арбитражное решение не исполнено добровольно в установленный в нем срок.
При вынесении судом определения о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения исполнительный лист выдается по правилам статьи 241 ГПК. Следовательно, эти правила применимы для принудительного исполнения актов, указанных в части первой статьи 501 ГПК.
Согласно части пятой статьи 241 ГПК исполнительный лист выдается взыскателю либо по его заявлению направляется судом для исполнения в соответствующий орган юстиции по территориальности либо частному судебному исполнителю.
В соответствии с частью девятой статьи 503 ГПК определение суда о выдаче исполнительного листа подлежит немедленному исполнению.
По правилам части второй статьи 254 ГПК определение о выдаче исполнительного листа может быть обжаловано, опротестовано.
Отказ в признании и исполнении актов, указанных в части первой статьи 501 настоящего Кодекса, влечет отказ в выдаче исполнительного листа.
Основания для отказа в выдаче исполнительного листа предусмотрены статьей 255 ГПК. По основаниям, указанным в подпункте 1) части первой статьи 255 ГПК, в признании и исполнении актов, указанных в части первой статьи 501 ГПК, может быть отказано, если сторона, против которой он обращен, представит суду доказательства их наличия.
Если суд установит наличие оснований, указанных в подпункте 2) части первой статьи 255 настоящего Кодекса, то акты, указанные в части первой статьи 501 ГПК, не подлежит принудительному исполнению в любом случае.
В признании или приведении в исполнение актов, указанных в части первой статьи 501 ГПК, может быть отказано по основаниям, предусмотренным пунктом 1 статьи 57 Закона «Об арбитраже».
Вместе с тем следует иметь в виду, что основания для отказа в приведении в исполнение актов, указанных в части первой статьи 501 ГПК, также могут быть предусмотрены международным договором. К примеру, статьей 5 Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 года), статьей 9 Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 20 марта 1992 года).
В консультативном заключении Экономического Суда СНГ от 26 апреля 2014 года № 01-1/4-13 по запросу Совета председателей высших арбитражных, хозяйственных, экономических и других судов, разрешающих дела по спорам в сфере экономики дано толкование статье 9 Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20 марта 1992 года.
Статья 9 названного Соглашения содержит перечень оснований, по которым в приведении в исполнение решения может быть отказано. Согласно пункту г) данной статьи в приведении в исполнение решения может быть отказано по просьбе Стороны, против которой оно направлено, если будут представлены доказательства того, что она не была извещена о процессе.
Основанием для запроса по данному делу послужили факты отказа судов в приведении исполнения иностранных судебных решений на территории одного государства-участника, которые вынесены по существу спора судом другого государства-участника до получения результатов исполнения собственных поручений об извещении стороны спора.
Согласно разъяснениям Экономического Суда СНГ для целей применения пункта г) статьи 9 Соглашения от 20 марта 1992 года извещение стороны о судебном процессе должно обеспечивать реальную возможность участвовать в судебном разбирательстве и защищать свои права. Порядок направления извещения должен быть таким, что бы извещаемая сторона имела место достаточно времени для подготовки к судебному разбирательству.
Ненадлежащее извещение стороны, вследствие которого она была лишена возможности принять участие в процессе, нарушает такие принципы судопроизводства как состязательность и равноправие и может являться основанием для отказа, в принудительном исполнении актов, указанных в части первой статьи 501 ГПК, и в выдаче исполнительного листа.
По смыслу части второй статьи 255 ГПК при наличии достаточных оснований исполнительный лист может быть выдан на принудительное исполнение актов, указанных в части первой статьи 501 настоящего Кодекса, в определенной части.
Основания для отказа в выдаче исполнительного листа, как и основания для отказа в признании и исполнении решения иностранного суда, арбитража, направлены на то, чтобы обеспечить исполнение только решений, вступивших в законную силу, и в пределах срока давности исполнения.
Действующим законодательством к подведомственности судов общей юрисдикции отнесено рассмотрение ряда гражданских дел, которые не могут быть рассмотрены иностранными судами. К их числу, в частности, относятся дела по заявлениям граждан, организаций, прокурора об оспаривании нормативных правовых актов; по заявлениям об оспаривании решений и действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных служащих; по заявлениям о защите избирательных прав или права на участие в референдуме. Принятие иностранным судом решения по делу, которое может быть рассмотрено только судом Республики Казахстан, является основанием для отказа в признании и приведении в исполнение такого решения и выдаче исполнительного листа.
Основания для отказа в выдаче исполнительного листа направлены на недопустимость принятия и исполнения нескольких судебных решений по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тому же основанию. При рассмотрении дел судами Республики Казахстан это обеспечивается посредством отказа в принятии заявления, возврата заявления, прекращения производства по делу, оставления заявления без рассмотрения.
Суверенитет Республики Казахстан является одной из основ ее конституционного строя. Он означает верховенство власти и предполагает независимость государства во внешнеполитической сфере, а также верховенство его решений во внутренних делах. Суверенитет неразрывно связан с безопасностью Казахстана, включающей обеспечение целостности и неприкосновенности ее территории, которая достигается комплексом мер экономического, политического и иного характера. Если исполнение решения иностранного суда противоречит суверенитету и (или) ставит под угрозу ее безопасность, то это является основанием для отказа в принудительном его исполнении. Вопрос о противоречии решения иностранного суда суверенитету Казахстана решается судом в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела и, прежде всего, существа спора, разрешенного иностранным судом.
Существенным условием для признания и приведения в исполнение решений иностранных судов и арбитражных решений иностранных арбитражей является то, что такое решение должно быть вынесено компетентным органам по разрешению споров.
К примеру, в решении Экономического Суда СНГ от 23 сентября 2014 года № 01-1/1-14 по запросу Кыргызской Республики дается толкование статьи 11 Конвенции о защите прав инвестора от 28 марта 1997 года, ратифицированной Законом Республики Казахстан от 30 декабря 1999 года № 24-II.
Основанием для обращения послужило то, что Арбитражем при Московской торгово-промышленной палате (МТПП) были приняты и рассмотрены иски ряда инвесторов к Кыргызской Республике о возмещении ущерба, поданные и принятые к рассмотрению со ссылкой на статью 11 Конвенции от 28 марта 1997 года.
По мнению Экономического Суда СНГ положения статьи 11 Конвенции от 28 марта 1997 года носят общий характер, ограничиваясь лишь установлением возможных типов институтов, которые могут рассматривать споры по осуществлению инвестиций в рамках данной конвенции. При этом конкретизируется только один орган, который может быть использован сторонами для урегулирования споров - Экономический Суд СНГ, что позволяет сторонам спора обратиться в Экономический Суд СНГ с учетом предметной и субъектной юрисдикции без необходимости взаимного согласования таких действий. Возможность рассмотрения споров по осуществлению инвестиций в иных судах и арбитражах, в том числе международных, не является достаточным основанием для обращения в любой из них.
Таким образом, чтобы решение иностранного суда, арбитражное решение иностранного арбитража могло быть исполнено в Республике Казахстан, во-первых, спор должен подпадать под предметную и субъектную юрисдикцию суда или арбитража, во-вторых, необходимо наличие прямого указания в международном договоре, национальном законодательстве и (или) явно выраженного зафиксированного (письменного) согласия сторон спора о передаче спора на рассмотрение соответствующего суда или арбитража.
Дополнительный комментарий
(Извлечение из комментария к ГПК в редакции от 13 июля 1999 года. Ссылки на нормы статей приведены в вышеуказанной редакции ГПК и публикуются без изменений).
Юрисдикционный иммунитет иностранного государства и его собственности
1. Значение и история.
«Иммунитет означает право государства и его представителей государственной власти (и в более ограниченном объеме также международной организации) не быть привлеченными за их действия к ответственности (судебными) инстанциями других государств. Иммунитет ставит здесь юрисдикции государств рамки посредством того, что он определяет обстоятельства дела, о которых государство и в своей собственной сфере осуществления суверенной власти не должно рассматривать дело в суде»80. Эта цитата заимствована из лексикона права, изданного в Германии, однако, является универсальной. Она уточняет различные измерения проблематики, в частности, персональную (ratione personae) и предметную (ratione materiae) области. Обе очень тесно связаны с международно-правовой доктриной территориально-государственного суверенитета и понятны только вместе с её историческим развитием.
Концепции и понятия начали развиваться с конца 16-го века в Европе, то есть с возникновением однонациональных государств81. Они достигли своей кульминации в правовых доктринах 19-го века, в которых суверенитет и иммунитет понимались строго, обширно и абсолютно: Ни одно государство не должно было иметь права каким-либо образом заседать в суде касательно другого государства, потому что это - согласно теоретической легитимации - нарушало бы принцип равенства всех государств82. Это убеждение об абсолютном иммунитете государств действовало в период так называемого классического международного права и наложило отпечаток и на доктрину советского права.
И только с окончанием 1-ой Мировой войны стало ясно, что во всем мире национальное государство перестало ограничивать свои действия суверенными, общественными, исконно государственными сферами. Оно всё больше выступало в качестве действующего лица в экономически.
_______________________
80 Лексикон права, 2 издание 1992, страница 133
81 Первым обширным теоретическим учётом мы обязаны J. Bodin, Шесть книг о государстве, 1576; в целом подробно: R. Knieper, Nationale Souveranitat - Versuch iiber Ende und Anfang einer Weltordnung, 1991\P. Книпер, Национальный суверенитет-Опыт о конце и начале мирового порядка, 1991
82 Классически это было выражено двумя латинскими изречениями/приговорами „par in parem поп habet im-perium " и „par in parem поп habet iurisdictionem" - сравни к этому М. М. Богуславский, Урегулирование иммунитета государств в законодательстве государств СНГ, в: IPRax 2002, страница 43 и последующие
В первую очередь, оба текста подчёркивают дальнейшее существование принципа иммунитета государства и его собственности перед юрисдикцией судов других государств, за исключением далее подробно перечисленных исключений (статья 427 ГПК и статья 5 Конвенции ООН). Эти формулировки обязаны формальному респекту долго господствовавшей доктрины абсолютного иммунитета. Из взаимодействия со следующими предписаниями, обозначенными как исключения, следует то, что принцип иммунитета является действительным только для актов государственной власти и его органов, acta iure imperii. Ни один национальный суд не должен быть компетентным выносить решение о таких актах или об имуществе другого государства, предназначенного для целей осуществления государственной власти. Сформулированные в дополнениях как к статье 427 ГПК, так и к статье 5 Конвенции ООН подробные исключения уточняют общий спектр деятельности, не связанной с осуществлением государственной власти, и собственности государства, не предназначенной для целей осуществления суверенной власти государства, acta iure gestionis, при оценке которых судом иностранное государство не может ссылаться на свой иммунитет. Во всех этих случаях компетентными являются казахстанские суды и они применяют общее материальное и процессуальное право, при этом особенности международного масштаба учтены в статье 444 и последующих статьях ГПК.
При разграничении обеих сфер необходимо различать между персональным и предметным уровнем.
Что касается персонального действия, то здесь решающее значение имеют следующие четыре аспекта.
a) Иммунитет обозначает отношение между многими государствами и его органами.
b) Речь не идёт о проблеме ответственности государства в отношении своих собственных национальных физических и негосударственных юридических лиц. Внутренний суверенитет государств не является предметом дискуссии и, таким образом, также и вопрос, должно ли государство допускать к себе равного, как и в отношении любого другого лица, обращения в гражданских и хозяйственно-правовых отношениях, как это определено в статьях 1 и 111 казахстанского ГК.
c) Находящиеся в собственности государства юридические лица занимают особое и комплексное положение, которое в последние десятилетия претерпело глубокие изменения. В то время как советская правовая доктрина преимущественно хотела позволить государственным предприятиям пользоваться иммунитетом, сегодня же нужно констатировать следующее: на предприятия, в которых государство имеет только участие, иммунитет, определённо, не распространяется. Тоже самое в настоящее время преобладающим мнением международного права предполагается и для предприятий, которые на 100% принадлежат государству, и занимаются коммерческой деятельностью83. Это следует как из статьи 436 ГПК, так и из статьи 15 Конвенции ООН. В соответствии с этим иммунитет является действительным только для юридических лиц, обособленных от общей государственной организации и осуществляющих государственные функции. В качестве известного примера здесь может быть назван Национальный Банк.
d) Для того чтобы дополнить панораму персонального действия, необходимо указать на то,
- что в отношении глав государств сегодня все еще полностью исходят из абсолютного иммунитета,
- что для дипломатов и консулов имеются особые многосторонние международные соглашения84, в которых содержание и объем иммунитета точно урегулированы, и к которым присоединился Казахстан. В статье 443 ГПК они отдельно указаны,
____________________
83 Сравни к примеру Dishadee Chamlongrasdr, Defining a State for the Purposes of Immunity and Liability of aState and ist Entities, в: EBLR 2005, cmp 1287 и последующие
84 Венские соглашения, о дипломатических отношениях' от 18 апреля 1961 г. и, о консульских отношениях' от 24 апреля 1963
- и что, наконец, войсковые части и военные корабли, находящиеся на иностранной территории в связи с оккупацией или по приглашению иностранного правительства, пользуются иммунитетом (статья 443 ГПК), также как и культурные ценности и архивные документы (статья 443 ГПК).
Предпосылки предметного действия, при наличии которых государство в судах другого государства не может ссылаться на свой иммунитет, уточнены в статьях 428-442 ГПК.
В первую очередь - и пока ещё в соответствии с традиционной доктриной - государство не должно иметь возможности ссылаться на иммунитет, если оно отказалось от осуществления этого права и прямо выразило согласие на подсудность (статьи 428-429 ГПК; статья 7 Конвенции ООН). Однако ГПК и Конвенция ООН выходят за рамки этой нормы. Оба текста уточняют, что ссылки на иммунитет можно лишиться также на основе имплицитных актов, когда, например, государство само предъявит иск, или встречный иск, или само вступит в спорное дело (статьи 430-431 ГПК; статьи 8-9 Конвенции ООН). Кроме этого, компетенция государственных судов обосновывается также в том случае, если государство для решения коммерческого или инвестиционного конфликта с иностранными физическими или юридическими лицами согласовало арбитражные оговорки (статья 432 ГПК; статья 17 Конвенции ООН). В этих случаях государство не может ссылаться на свой суверенный иммунитет ни в арбитраже, ни в государственных судах, к которым в ходе арбитражного производства будут сделаны обращения.
Второе большое и чрезвычайно значимое ограничение иммунитета следует из содержания правовых отношений, в которых участвует государство. Оно не может оспаривать компетенцию иностранного государственного суда в том случае, если оно поддерживает коммерческие отношения с иностранным физическим или юридическим лицом, или находится с ними в отношениях, обычно определяемых как частноправовые, то есть если оно осуществляет деятельность в области, не связанной с осуществлением своей государственной власти. Сюда в первую очередь относятся предпринимательская деятельность и договоры (статья 435 ГПК; статья 10 Конвенции ООН), итак, например, договоры о закупке товара, оказании услуг, кредитные договоры, договоры поручительства и другие, как они и перечислены в Гражданском Кодексе Казахстана, но также явно и инвестиционные договоры85. Ссылка на иммунитет принципиально исключается также и по трудовым договорам (статья 440 ГПК; статья 11 Конвенции ООН), в случае недозволенных незаконных действий (статья 438 ГПК; статья 12 Конвенции ООН), в спорах касательно движимого или недвижимого имущества (статья 437 ГПК; статья 13 Конвенции ООН), и также в спорах касательно интеллектуальной собственности (статья 439 ГПК; статья 14 Конвенции ООН). И, наконец, государство не пользуется иммунитетом, если имеет участие в юридических лицах (статья 436 ГПК; статья 15 Конвенции ООН), и также мало, как и при эксплуатации своего торгового флота (статья 441 ГПК; статья 16 Конвенции ООН).
При этом разграничение между государственной деятельностью и коммерческой деятельностью в законах и соглашениях отличается в нюансах, но, тем не менее, по существу оно проводится по объективным критериям.
Так, например, в упомянутом выше законе США об иностранном суверенном иммунитете указывается, что квалификация акта как «коммерческого» зависит от «природы действия», а не от «намерения»86. Статья 1 с (ii) Конвенции ООН определяет более сдержанно. Здесь тоже характеристика действия в первую очередь зависит от «природы договора», но все же необходимо также «принимать во внимание намерение», если это отвечает практике соответствующего государства в установлении некоммерческого характера какого-либо действия. В абзаце третьем статьи 435 ГПК Казахстан пошел по более осторожному пути Конвенции ООН, и таким образом из хороших оснований отдал предпочтение международному стандарту. Для того чтобы решить, идёт ли речь о деятельности, связанной с осуществлением государственной власти, должны быть проверены характер и цель договора. Например, если в стране пассажирский транспорт определяется как общественная, а не коммерческая задача, то это должно быть признано судами как обоснование иммунитета.
_____________________
85 Сравни с Annacker/Greig, State Immunity and Arbitration, in: ICC International Court of Arbitration Bulletin, Volume 15/No.2 - Fall 2004, страницы 70 и последующие
86 Foreign Sovereign Immunities Act of 1976, Section 4(a)
3. Отдельно: арбитражное производство.
Статья 432 ГПК и статья 17 Конвенции ООН определяют, что согласие государства на урегулирование спора в арбитражном производстве необходимо интерпретировать как отказ от ссылки на судебный иммунитет. Эти предписания имеют для каждого государства, в том числе и для Казахстана, чрезвычайное практическое значение.
Для физических и юридических лиц существуют различные способы для доступа к арбитражу, где будут достигнуты решения по конфликтам с суверенными государствами.
По коммерческим делам центральным является заключение арбитражного соглашения, которое может находиться как непосредственно в основном договоре, так и в отдельном документе. Возможно, многие государственные лица, ведущие переговоры, не знают, что согласование такой арбитражной оговорки имплицитно содержит отказ от суверенного иммунитета, и международные арбитражные суды игнорируют соответствующую защиту государства87.
Что касается инвестиционных конфликтов, то здесь после затянувшихся начинаний в последние десятилетия между государствами развилась широко распространившаяся практика двусторонних соглашений о защите иностранных инвестиций (сокращенно: BIT), которые также соответственно содержат арбитражные оговорки. Как правило, они разработаны таким образом, что споры между государствами, заключающими договор, представляются на рассмотрение в арбитражи, как это указано, например, в статье 10 договора «между Федеративной Республикой Германия и Республикой Казахстан о содействии и взаимной защите инвестиций» от 22 сентября 199288. Но намного больше последствий имеет положение статьи 11 этого договора, которая открывает также и частным инвесторам возможность для рассмотрения в арбитраже разногласия со страной пребывания. Как одна из возможностей там упоминается способ в соответствии с «Соглашение от 8 марта 1965 года для урегулирования инвестиционных конфликтов между государствами и гражданами других государств» (Соглашение ICSID). Статья 55 этого соглашения определяет однозначно, что это не должно пониматься как вмешательство в соответствующую национальную доктрину об иммунитете. Но с другой стороны, государства-участники обязуются признавать решения арбитражей обязательными и приводить их в исполнение (статьи 53-54).
