Подтверждением этому служит также Открытое обращение Республиканской коллегии адвокатов по фактам осуществления негласных следственных действий в отношении адвокатов от 01 ноября 2023 года, в котором было отмечено, что прослушивание бесед адвокатов с клиентами проводится в местах содержания под стражей на систематической основе, что является грубым и беспринципным попранием фундаментальных основ гарантий адвокатской деятельности и связанных с ними конституционных прав каждого на получение квалифицированной юридической помощи.
Указанные доклад и обращение содержат конкретные примеры незаконных следственных действий, содержащих грубые нарушения части 8 статьи 232 УПК.
Таким образом, в практике правоприменения существует ряд серьезных проблем, касающихся проведения НСД с грубыми нарушениями закона. Однако это не свидетельствует о необходимости признания неконституционными оспариваемых Субъектом обращения норм УПК и Нормативного постановления, а наоборот требует принятия мер по совершенствованию регулирования данных действий и усиления ответственности за несоблюдение действующих норм.
8) Недопустимость отмены ограничений на проведение НСД в отношении адвокатов
Адвокатская тайна устанавливается в интересах всего общества, имеет общий характер и абсолютность, является гарантией справедливого правосудия и права на квалифицированную юридическую помощь. Таким образом, адвокатская тайна это - необходимое условие не только адвокатской деятельности, но и осуществления правосудия в целом.
Конституция ставит под защиту презумпцию невиновности, право не свидетельствовать против себя и своих близких и другие подобные иммунитеты, включая адвокатскую тайну, которая в большинстве правовых систем является такой же бесспорной, как и тайна следствия. Следствие и обвинение, действующие в конституционном правопорядке, должны принимать и выполнять связанные с этим ограничения и запреты, какие бы государственные интересы ни преследовали должностные лица органов уголовного преследования. Доказательства, полченные с нарушением таких ограничений, не могут иметь силы.
В действующем уголовно-процессуальном законодательстве перевес прав и законных интересов всегда остается на стороне обвинения. Поэтому возможность обеспечить надлежащую защиту адвокатской тайны со стороны прокурора и следователя является сомнительной. Поскольку адвокатская тайна относится к числу профессиональных, то обеспечивать ее защиту должны только сами представители адвокатского сообщества.
Жертвовать конституционными правами граждан недопустимо, даже если следствие уверено в наличии оснований для следственных действий в отношении адвоката. Профессиональный иммунитет не может быть поставлен под угрозу путем нарушения адвокатской тайны даже в интересах обеспечения полноты и всесторонности расследования по уголовному делу.
Ничем не ограниченная возможность производства НСД в отношении адвокатов создает крайне высокий риск злоупотребления полномочиями со стороны органов уголовного преследования. Такая возможность ставит под сомнение адвокатскую тайну и саму возможность осуществления права на судебную защиту и права на квалифицированную юридическую помощь. Она дает гражданам повод сомневаться в возможности доверять адвокату и снижает готовность открыть свои секреты защитнику, которого плохо защищает закон. Подзащитному остается лишь надеяться, что адвокат будет исполнять свой долг добросовестно и бесстрашно.
Если клиенты будут осознавать, что их адвокаты могут быть объектами негласных следственных действий, это подорвет их доверие к адвокатам и, в целом, к правовой системе. Это может привести к тому, что клиенты будут бояться сообщать важные детали своих дел, что повлияет на качество их защиты.
Отсутствие ограничений в этом вопросе вынуждает сторону защиты беспокоиться о том, чтобы лишний раз не досаждать следствию и не создавать повода, когда следствие обратило бы свои возможности против самого адвоката и, в конечном итоге, против его подзащитного.
Поэтому в большинстве развитых стран существует принцип, запрещающий правоохранительным органам использовать конфиденциальные сведения, полученные адвокатом от клиента, как доказательства. Адвокатская тайна защищена как в отношении документов, так и в отношении любых видов коммуникации: устных консультаций, бесед, переговоров по телефону и любой переписки. Законы разных стран защищают адвокатов от следственных действий, направленных на ограничение их профессиональных прав и обязанностей, особенно в отношении тех действий, которые связаны с их ролью в защите интересов клиента.
Адвокатская тайна является основополагающим принципом любой развитой правовой системы, который обеспечивает доверительные отношения между адвокатом и его клиентом. Она гарантирует, что клиент может открыто обсуждать свои правовые проблемы, не опасаясь, что информация будет кем-то перехвачена и использована против него. Это критически важно для обеспечения права на защиту.
Если допустить, что адвокатов можно прослушивать или за ними можно следить без их ведома, это подрывает право клиента на защиту. НСД (например, прослушивание телефонных разговоров или электронных коммуникаций) напрямую угрожают адвокатской тайне. Это приводит к раскрытию информации, которая является ключевой для защиты клиента, и подрывает принципы справедливого правосудия, наносит ущерб всей системе правовой помощи.
Адвокаты должны оставаться независимыми от государственных органов, включая органы уголовного преследования, чтобы эффективно защищать интересы своих клиентов. Ведение неограниченных возможностей по проведению НСД в отношении адвокатов создаст атмосферу давления и зависимости, поставит под угрозу их способность представлять клиентов без опасений вмешательства.
Разрешение на ничем не ограниченное ведение НСД в отношении адвокатов может использоваться для давления со стороны правоохранительных органов. Это открывает возможность злоупотребления властью и попыток дискредитировать адвокатов, особенно в делах с политическим или социальным подтекстом.
Адвокаты играют важную роль в защите прав человека, особенно в делах, связанных со злоупотреблениями или нарушениями со стороны представителей власти. Если адвокаты будут произвольно подвергаться НСД, это ослабит их способность защищать права своих клиентов, особенно в чувствительных делах, что, в свою очередь, ухудшит правовые механизмы защиты прав человека.
Таким образом, законодательство об НСД должно исходить из принципов пропорциональности и крайней необходимости при применении данных действий и сохранение существующих ограничений является принципиально важным.
9) Необходимость ограничений в сфере НСД обусловлена публично-правовым характером деятельности адвокатуры
Совокупность установленных законом особенностей НСД в отношении адвокатов позволяет сформировать необходимый баланс публичных и частноправовых интересов и обеспечить как интересы расследования, так и гарантии сохранности адвокатской тайны.
Это обусловлено публично-правовым характером деятельности адвокатов, как профессиональных судебных представителей и исходит из норм статьи 13 Конституции, устанавливающей право каждого на судебную защиту своих прав и свобод и право каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Конституция подчеркивает право не просто на юридическую помощь, а на квалифицированную юридическую помощь, то есть государством дана конституционная гарантия, что она оказывается лицом, обладающим должной квалификацией, имеющим соответствующее образование, прошедшим стажировку, успешно сдавшим аттестацию для получения лицензии, на системной основе повышающим свою квалификацию. В этой формулировке используется слово «помощь», а не «услуга», что также подчеркивает отличие работы профессионального адвоката от иных услуг, первичной целью которых является не служение общественным интересам, а извлечение прибыли.
Адвокат одновременно защищает, как частный, так и публичный интерес, поэтому его деятельность носит публично-правовой характер
Назначение института адвокатуры заключается не в том, чтобы лица, совершившие правонарушения, могли избегать наказания, а в том, чтобы закон применялся надлежащим образом.
Обязанность служить правосудию и уважать верховенство права является ключевой для адвоката, как профессионального защитника.
Основные принципы ООН, касающиеся роли адвокатов в пункте 12 подчеркивают роль адвокатов «как ответственных сотрудников в области отправления правосудия».
Конституционный Совет Республики Казахстан в своем нормативном постановлении от 4 июня 2021 года № 1 «О проверке на соответствие Конституции Республики Казахстан Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам адвокатской деятельности и юридической помощи» подчеркнул, что публично-правовое значение квалифицированной юридической помощи заключается в том, что она тесно связана с реализацией права на судебную защиту и принципов правосудия, закрепленных в Основном Законе.
Такая привилегия носителя особых статуса, гарантий и полномочий, отличает адвоката от рядового гражданина и от предпринимателей, оказывающих услуги.
Адвокат является лицом, которое служит правосудию и поддерживает установление верховенства права. Однако эта миссия не должна создавать возможности для стороны обвинения получать дополнительные доказательства вины подозреваемого. Адвокат — это независимый субъект, обладающий публично-правовым статусом, осуществляющий содействие правосудию, но не конкретному суду или органу уголовного преследования.
Выполнение публично-правовых функций не означает, что адвокаты превращаются в государственных служащих. Публичный интерес означает «служащий обществу» и «действующий в интересах общества». Вместе с тем, признание за адвокатами привилегии носителя публично-правовых функций дает им необходимый статус, который и создает основу для равноправия прокурора и адвоката в уголовном процессе. Без такого признания невозможно объяснить каким образом частное лицо может быть равным по статусу и полномочиям с прокурором, который является государственным служащим, наделенным совокупностью властных полномочий. Только статус лица, наделенного публично-правовыми функциями, предоставляет правовую основу для равноправия адвоката и прокурора в уголовном процессе. При этом само судопроизводство относится к сфере публичного права, и профессиональные его участники наделены соответствующим правовым статусом. Данная привилегия также является основой для наделения адвокатов иммунитетом от НСД, обысков, выемок, допросов по делам клиентов, правом на адвокатскую тайну, правом на допуск к материалам уголовного дела и на чувствительную информацию госорганов, на адвокатские запросы, допуск в здания госорганов и т.д.
Признание публично-правового статуса адвоката создает необходимость специального режима регулирования, в том числе и в сфере НСД, отличного от регулирования, применяемого в отношении обычных субъектов.
Общество нуждается в уверенности, что каждый профессиональный адвокат, как носитель публично-правового статуса, обладает набором гарантий, позволяющим ему сохранять независимость от суда и процессуальных оппонентов. Данный общественный запрос реализуется в законодательном закреплении механизма регулирования адвокатской деятельности, включающего помимо прочего и иммунитет от НСД.
4. Выводы и предложения Республиканской коллегии адвокатов
1. Часть 8 статьи 232 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан и абзац 6 пункта 7 Нормативного Постановления Верховного суда РК № 5 от 11 декабря 2020 года «О санкционировании негласных следственных действий» не противоречат пункту 1 статьи 13, пункту 1 статьи 14, пункту 1 статьи 18, пункту 2 статьи 18, пункту 1 статьи 39, пункту 1 статьи 75, пункт 1 статьи 76 Конституции Республики Казахстан.
2. Республиканская коллегия адвокатов считает необходимым направить в Мажилис Парламента Республики Казахстан и другие государственные органы рекомендацию о необходимости принятия законодательных и иных мер по устранению пробелов и установлению четкого регулирования в отношении НСД, установления принципов пропорциональности и крайней необходимости при применении данных действий, установления полного запрета на прослушивание переговоров и перехват переписки между адвокатом и лицом, обратившимся к нему за правой помощью, предусмотреть требование, согласно которому правоохранительные органы обязаны в течении определенного периода после проведения соответствующего НСД надлежащим образом уведомить адвоката и его территориальную коллегию, в отношении которого проводились данные НСД о том, что он был объектом НСД, а также закрепить полную недопустимость использования доказательств, полученных в ходе НСД в отношении адвокатов.
