Научно-правовое заключение
о квалификации деяния, предусмотренного частью 5 статьи 311
Уголовного кодекса Республики Казахстан
1. Сведения об эксперте
Эксперт - Сулейменова Гульнар Жахановна, кандидат юридических наук, академический профессор; научная специализация «12.00.09 - уголовный процесс; криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность»; имеет свыше 150 опубликованных научных и учебно-методических работ; опыт проведения научно-правовых экспертиз нормативных правовых актов и их проектов - свыше 15 лет.
2. Предмет научно-правовой экспертизы:
Заключение подготовлено в связи с запросом члена коллегии адвокатов г. Астаны N._ на основании п.п. 6 п. 3 ст.14 Закона Республики Казахстан от 5 декабря 1997 г. № 195-1 «Об адвокатской деятельности», предоставляющего право адвокату запрашивать заключения специалистов для разъяснения вопросов, возникающих в связи с оказанием юридической помощи и требующих специальных знаний в области науки и в других сферах деятельности.
Адвокатом N. в связи с внесением Законом Республики Казахстан от 9 ноября 2011 г. № 490-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования правоохранительной деятельности и дальнейшей гуманизации уголовного законодательства» (далее - Закон от 09.11.2011 г.) изменения в абзац первый ч. 5 ст. 311 Уголовного кодекса Республики Казахстан (далее - УК РК) поставлены следующие вопросы:
1. Каково правовое значение и правовые последствия внесенного Законом от 09.11.2011 г. изменения в ч. 5 ст. 311 УК РК, а именно замена слов «третьей и четвертой» на слова «третьей или четвертой»?
2. Подлежит ли квалификации по ч. 5 ст. 311 УК РК получение лицом взятки в особо крупном размере при отсутствии квалифицирующих признаков, предусмотренных ч.ч.1, 2, 3 и 4 УК РК до введения в действие Закона от 09.11.2011 г.?
3. Подлежит ли квалификации по ч. 5 ст. 311 УК в редакции Закона от 09.11.2011 г. получение лицом взятки в особо крупном размере РК, совершенное им до введения в действие Закона от 09.11.2011 г.?
3. Использованные источники:
Конституция Республики Казахстан.
УК РК.
Закон от 09.11.2011 г.
Закон РК от 24 марта 1998 г. № 213-I «О нормативных правовых актах».
Комментарий к Уголовному кодексу Республики Казахстан. Общая и Особенная части/ Под общ. ред. И.Ш. Борчашвили. Изд. 2-е. Алматы, 2007.
Давыдова, М.Л. Юридическая техника: проблемы теории и методологии: Монография. Волгоград: ВолГУ, 2009.
Кауфман М.А. Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления. Монография. М.: Юрлитинформ, 2007.
Курс уголовного права. В 5 томах / Под ред. Кузнецовой И.М, Тяжковой И.М, Борзенкова Г.Н, Комисарова В.С. М.: Зерцало, 2002
Якубов А.Е. Обратная сила уголовного закона: некоторые проблемы совершенствования Уголовного кодекса Российской Федерации. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003.
4. Методологическая основа научно-правовой экспертизы:
В ходе проведения научно-правовой экспертизы и оформления ее результатов использовались анализ и доктринальное толкование нормативных правовых и правоприменительных актов с применением сравнительно-правового, системно-структурного, логико-юридического и юридико-лингвистического и другие методы исследования.
5. Научно-правовой анализ
Вопрос 1: Каково правовое значение и правовые последствия внесенного Законом от 09.11.2011 г. изменения в ч. 5 ст. 311 УК РК, а именно замена слов «третьей и четвертой» на слова «третьей или четвертой»?
Диспозиция ч. 5 ст. 311 УК РК до внесения в нее Законом от 09.11.2011 г. изменения, была сформулирована следующим образом: «Деяния, предусмотренные частями первой, второй, третьей и четвертой настоящей статьи…».
Такая конструкция диспозиции (т.е. наличие в ней соединительного союза «и») означает, что квалификация по ч. 5 ст. 311 УК РК возможна только при наличии идеальной совокупности всех квалифицирующих признаков, предусмотренных ч.ч.1, 2, 3 и п.п. «а», «б», «в», «г» 4 ст. 311 УК РК. Для сравнения: в диспозициях ч.ч. 3 и 4 ст. 311 УК РК применен разделительный союз «или». А это означает, что для квалификации деяния лица по ч. 3 либо ч. 4 этой же статьи, достаточно установления хотя бы одного из признаков, указанных в их диспозициях.
Поэтому отсутствие либо недоказанность хотя бы одного деяния, предусмотренного ч.ч. 1-4 ст. 311 УК РК, должны исключать квалификацию деяния по ч. 5 ст. 311 УК РК. Такой вывод основан на следующем.
Во-первых, п. 3 ст. 19 Закона РК от 24 марта 1998 г. № 213-I «О нормативных правовых актах», устанавливает: «Текст нормативного правового акта излагается с соблюдением норм литературного языка, юридической терминологии и юридической техники, его положения должны быть предельно краткими, содержать четкий и не подлежащий различному толкованию смысл».
Применительно к предмету настоящего исследования данное требование заключается в правильном применении законодателем при конструировании правовых норм соединительных и разделительных союзов («и» и «или») в соответствии с правилами русской грамматики. Общеизвестно, что согласно указанным правилам, союзы «и» и «или» не являются синонимами, поскольку они выражают разное смысловое содержание: в первом случае - перечисление (присоединение), а во втором - взаимоисключение[1] (исключение друг друга, т.е. когда только один признак - действие, предмет и т.п. - является действительным, правильным, имеющим значение).
Во-вторых, исходя из правил грамматики, законодатель, конструируя нормы УК РК, применяя в них союзы «и» и «или», придает им строго различное смысловое значение, т.е. не применяет их как синонимы. Например, в ч. 1 ст. 196 УК РК указывается: «Установление и (или) поддержание субъектами рынка….»; в ч. 1 ст. 222 УК РК - «Уклонение от уплаты налога и (или) других обязательных платежей в бюджет …»; ч. 2 чт. 342 УК РК предусматривает «…деяние, выразившееся в оскорблении судьи и (или) присяжного заседателя…». Аналогичные конструкции применены в диспозициях многих статей УК РК (например, примечание к ст. 175, ч.2 ст. 184, ст. 184-1 примечание к ст. ст. 192, ч.1 ст. 196, ч.ч. 1 и 2 ст.208, ч.ч. 1 ст. 220, ч. 1 ст. 221, ч.ч. 1, 3 и примечание к ст. 222, ч.1 ст. 226-1, ч. 1 ст. 245, ч. 1 ст. 250, ч. 1 ст. 266, ч. 2 ст. 342 УК РК и др.).
В-третьих, анализ диспозиций других статей УК РК показывает, что законодатель использует в них союз «и» для обозначения обязательной совокупности указанных в них признаков, не допускающей исключения, альтернативы. Например, ст. 19 УК РК устанавливает: «Лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные деяния (действия или бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина»; ч. 1 ст. 52 УК РК гласит: «Лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, установленных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса» и т.д.
Совершенно очевидно, что в случае замены в этих нормах союза «и» на «или» их правовой смысл и правовые последствия меняются кардинально.
Таким образом, для квалификации деяния, предусмотренного ч. 5 ст. 311 УК РК, необходимо наличие идеальной совокупности всех квалифицирующих признаков, предусмотренных ч.ч.1, 2, 3 и 4 ст. 311 УК РК, поскольку в диспозиции ч. 5 указанной статьи использован соединительный союз «и».
Внесение Законом от 09.11.2011 г. изменения в диспозицию ч. 5 ст. 311 УК РК, заключающегося в замене соединительного союза «и» на разделительный союз «или», изменил ее правовой смысл: после введения этого закона в действие для квалификации деяния по ч. 5 ст. 311 УК РК достаточно установления хотя бы одного из деяний, предусмотренных ч.ч. 1, 2, 3 или 4 этой же статьи.
Законодатель, дополняя в 2007 г. статью 311 УК РК частью пятой, видимо, это и имел ввиду, но, ошибочно использовав союз «и» вместо «или», придал этой норме совершенно иной правовой смысл и правовое значение. Законом от 09.11.2011 г. эта законотворческая ошибка исправлена.
Вопрос 2: Подлежит ли квалификации по ч. 5 ст. 311 УК получение лицом взятки в особо крупном размере РК при отсутствии квалифицирующих признаков, предусмотренных ч.ч.1, 2, 3 и 4 УК РК до введения в действие Закона от 09.11.2011 г.?
Если исходить из логики и общего смысла содержания всей ст. 311 УК РК (т.е. аналогии закона), то можно было бы предположить, что для квалификации деяния лица по ч. 5 ст. 311 УК достаточно наличие хотя бы одного из квалифицирующих признаков, предусмотренных ч.ч. 1, 2, 3, или одного из пунктов ч. 4 этой же статьи. Однако законодателем установлен запрет на применение аналогии уголовного закона: ч. 1 ст. 9 УК РК гласит: «Применение уголовного закона по аналогии не допускается». Более того, запрет на применения уголовного закона по аналогии установлен и Конституцией РК (п.п. 10 п. 3 ст. 77 Конституции РК).
Суть применения аналогии уголовного закона заключается в восполнении пробела в законе, когда закон (его норма) применяется к деянию, прямо им не предусмотренному, но аналогичному (сходному) с ним по характеру и степени общественной опасности с тем (либо с теми), который непосредственно регулируется этим законом, т.е. предусмотрен другими нормами закона.
Однако правоприменители (суд и органы уголовного преследования) в силу конституционного принципа запрета на применение аналогии уголовного закона не вправе признавать преступлением деяние, не охватываемое нормой УК, в том числе путем применения наиболее близкой (аналогичной, сходной) к совершенному деянию статьи УК. Поэтому при выяснении точного смысла и значения нормы статьи УК РК, правоприменитель должен исходить из буквального значения ее словесного выражения. Восполнение же любых пробелов в уголовном праве относится только к исключительной компетенции законодателя.
Недопустимость применения аналогии уголовного закона применительно к рассматриваемой проблеме означает, что при квалификации деяния, предусмотренного ч. 5 ст. 311 УК РК, правоприменитель должен исходить из того буквального значения словесного выражения, который заложен только в этой норме, предусматривающей идеальную совокупность всех указанных в ней квалифицирующих признаков. Иное толкование будет означать применение аналогии уголовного закона.
Поэтому получение лицом взятки, даже если оно совершено в особо крупном размере до введения в действие Закона от 09.11.2011 г., должно быть квалифицировано по одной из первых четырех частей ст. 311 УК РК (конечно, если в действиях лица не будет идеальной совокупности, как это предусматривала ч. 5 ст. 311 УК РК).
Вопрос 3: Подлежит ли квалификации по ч. 5 ст. 311 УК РК в редакции Закона от 09.11.2011 г. получение лицом взятки в особо крупном размере РК, совершенное им до введения в действие Закона от 09.11.2011 г.?
Подпункт 5 п. 3 ст. 77 Конституции РК провозглашает: «Законы, устанавливающие или усиливающие ответственность, возлагающие новые обязанности на граждан или ухудшающие их положение, обратной силы не имеют». Конкретизируя данный конституционный принцип, ч. 3 ст. 5 УК РК, устанавливает, что закон, «усиливающий ответственность или наказание или иным образом ухудшающий положение лица, совершившего это деяние, обратной силы не имеет».
Внесенное Законом от 09.11.2011 г. изменение в диспозицию ч. 5 ст. 311 УК РК усилило ответственность лица за совершение предусмотренного этой статьей уголовного закона: получение лицом взятки в особо крупном размере после введения в действие этого закона подлежит квалификации по ч. 5 ст. 311 УК при наличии хотя бы одного из квалифицирующих признаков, предусмотренных ч.1, 2, 3 или 4 этой же статьи УК РК. Тогда как до введения в действие этого закона, как указывалось при ответе на вопрос 1 и 2 настоящего заключения, для квалификации деяния, предусмотренного ч. 5 ст. 311 УК РК, необходимо было наличие идеальной совокупности всех квалифицирующих признаков, предусмотренных ч.ч. 1-4 ст. 311 УК РК.
Поэтому в силу п.п. 5 п. 3 ст. 77 Конституции РК, ч. 3 ст. 5 УК РК, получение лицом взятки в особо крупном размере РК, совершенное им до введения в действие Закона от 09.11.2011 г., не может быть квалифицировано по ч. 5 ст. 311 УК РК в редакции Закона от 09.11.2011 г.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Проведенный анализ позволяет сформулировать следующие выводы:
1) получение лицом взятки в особо крупном размере при отсутствии в его деянии идеальной совокупности всех признаков, предусмотренных ч.ч. 1, 2, 3 и 4 ст. 311 УК РК, до введения в действие Закона от 09.11.2011 г., подлежат квалификации по соответствующей части статьи 311 УК (либо по ч.1, либо по ч. 2, либо по ч. 3, либо по ч. 4).
2) получение лицом взятки в особо крупном размере при отсутствии в его деянии идеальной совокупности всех признаков, предусмотренных ч.ч. 1, 2, 3 и 4 ст. 311 УК РК, совершенное до введения в действие Закона от 09.11.2011 г., не может быть квалифицировано по ч. 5 ст. 311 УК.
Ведущий научный сотрудник Института законодательства Республики Казахстан, член Алматинской городской коллегии адвокатов кандидат юридических наук, профессор, Сулейменова Г.Ж.
[1] См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. члена-корреспондента АН СССР Шведовой Н.Ю. М.: Русский язык, 1989. С. 247.
[2] См.: Закон РК от 21 июля 2007 г. № 308-III «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования борьбы с коррупцией» // Ведомости Парламента РК. 2007. № 17 (2498). Ст. 140.
