Третье. Давно пора ввести в УПК РК специальную главу относительно процессуальной формы судопроизводства по делам о преступлениях, совершенных лицами женского пола (по аналогии с судопроизводством по делам несовершеннолетних и невменяемых). Это необходимо сделать в силу особенностей причин женской преступности и неоправданно жесткой реакции государства на ее последствия, имея ввидусовременную роль женщин в обществе и государстве (Когамов М.Ч.).
Четвертое. Довольно слабо в проекте расписаны процессуальные формы судопроизводства по процессуальным соглашениям (главы 62-63 проекта). Для исключения путаницы производство по данным институтам уголовного процесса целесообразно закрепить в отдельных главах 13 раздела проекта (Когамов М.Ч.).
Пятое. В отдельной главе 13 раздела также целесообразно расписать процессуальную форму института медиации, который вообще не просматривается в проекте УПК РК. Самостоятельная глава и будет ответом на политическое требование о развитии института медиации, озвученное Главой государства в его программной статье «Социальная модернизация Казахстана: Двадцать шагов к Обществу Всеобщего Труда (см. КП, 2012, 10 июля) (Когамов М.Ч.).
Шестое. Проект УПК РК - это еще один шанс исправить ситуацию с нашими защитниками - адвокатами по уголовным делам, участие которых в уголовном процессе регламентировано слабо и непоследовательно, что идет вразрез с коренными принципами уголовного процесса (см. главу 2 проекта).
Дело в том, что такое отношение к ним имеет исторические корни. С советских времен в УПК закреплена норма об обязательном участии защитника в уголовном процессе. При этом почему-то такой самостоятельной нормы касательно случаев обязательного участия прокурора в уголовном процессе никогда не было. Все это объективно создало такую правовую ситуацию, когда участие защитника в уголовном деле поставлено под определенные условия, которые уменьшают возможности защиты по уголовным делам в уголовном процессе. Это особенно заметно по нормам проекта УПК РК, когда участие защитника-адвоката зависит от определенных обстоятельств и заметно слабеет по мере движения уголовного дела в судебных инстанциях, что недопустимо.
Защитник-адвокат, как и прокурор, обязан быть участником всего хода судопроизводства, в том числе на всех судебных стадиях, и это не должно зависеть от каких-либо оснований.
Рекомендуется исключить из проекта УПК РК статью 67 «Обязательное участие защитника» (Когамов М.Ч.).
В контексте изложенного рекомендуется обратить внимание на необходимость рассмотрения и обсуждения также следующих отдельных вопросов.
1)По статье 1 проекта.
Необходимо включить в число источников законодательства, определяющего порядок уголовного судопроизводства (статья 1 проекта УПК РК), также нормативные правовые акты Генерального Прокурора Республики Казахстан, что будет отвечать требованиям статьи 83 Конституции Республики Казахстан и придаст полноценный характер всей правовой основе уголовного процесса. То есть необходимо переместить в статью 1 проекта УПК РК нормы части 6 статьи 58 проекта (Когамов М.Ч.).
2)По статье 7 проекта.
Статью 7 проекта рекомендуется изложить в следующей редакции: «Разъяснение основных понятий, содержащихся в настоящем Кодексе».
Понятия, закрепленные в статье 7 проекта, следует изложить в алфавитном порядке.
Целесообразно дать разъяснение таких основных понятий, как «уголовное судопроизводство», «подсудность», «общие условия досудебного расследования», «общие условия главного судебного разбирательства», «следственные действия», «процессуальные действия», «процессуальные решения», закрепленные в проекте УПК РК и имеющие судьбоносное значение для правильного соотношения, понимания и применения его норм (Когамов М.Ч.).
3)По статье 52 части 3 проекта.
Необходимо считаться с реальной нагрузкой председателей областных судов. Постоянное председательствование с их стороны здесь просто недопустимо и даже вредно для здоровья.
Целесообразно использовать для объективного решения вопроса в проекте УПК РК смысл формулировки нормы части 3 статьи 37 ГПК РК о том, что «Рассмотрение дел в суде кассационной или надзорной инстанции осуществляется коллегиальным составом суда. При коллегиальном рассмотрении дела в состав суда должно входить нечетное (не менее трех) число судей, один из которых является председательствующим, обязанность которого выполняет соответственно председатель областного суда или председатель соответствующей коллегии Верховного Суда Республики Казахстан либо по их поручению один из судей», то есть отказаться от перечня уважительных оснований, делающих необязательным присутствие председателя областного и приравненного к нему суда накаждом заседании кассационной коллегии (Когамов М.Ч.).
4)По статьям 55-56 проекта.
Введение института следственного судьи снимает много вопросов, связанных с необходимостью системного обеспечения независимости функции отправления правосудия, с пределами вмешательства судебной власти в ходдосудебного расследования, оперативного движения уголовных дел в суды, а также укрепляет и расширяет возможности судебного контроля за защитой прав личности при производстве по делу (Когамов М.Ч.).
5)По пункту 3 части 2 статьи 61 проекта.
Целесообразно отказаться от детализации подследственности органов юстиции, оставив только словосочетание «органы юстиции». Согласно проекту Концепции совершенствования системы принудительного исполнения судебных актовподследственность органов юстиции по объективным причинам рассматривается более широко (см. раздел 1, подраздел 4, пункта 12) (Когамов М.Ч.).
6)По части 2 статьи 136 проекта.
Предлагается следующая внятная некогда историческая редакция нормы: «К лицам, подозреваемым, обвиняемым в совершении преступлений, предусмотренных статьями... Уголовного кодекса Республики Казахстан, содержание под стражей в качестве меры пресечения может быть применено по мотивам одной лишь тяжести совершенного преступления» (Когамов М.Ч.).
7)По части 3 статьи 148 проекта.
Редакцию нормы необходимо пересмотреть с позиции соответствующих принципов уголовного процесса. Отдельным предложением закрепить, что участие защитника (адвоката) в судебном заседании при решении вопроса о санкционировании содержания под стражей должно быть обязательным во всех случаях (как это предусмотрено для прокурора). Все остальные участники вправе участвовать в таком судебном заседании (Когамов М.Ч.).
8)По части 1 статьи 152 проекта.
С учетом полноценного выполнения принципов уголовного процесса рассмотрение ходатайства о продлении срока содержания под стражей должно происходить с обязательным участием не только прокурора, но и также защитника. В этой связи необходимо изменить редакцию второго и третьего предложения части 1 статьи 152 УПК РК (Когамов М.Ч.).
9)По части 5 статьи 153 проекта.
Необходимо сохранить действующий порядок, когда данные вопросы (отмена или изменение меры пресечения, санкционированной следственным судьей по проекту) допускаются только с санкции судьи. Это сделано для повышения ответственности всех должностных лиц, применяющих содержание под стражей. Следственный судья введен в уголовный процесс именно для быстрого решения вопросов, возникающих при досудебном производстве по делу. Нелогично его устранять от решения вопросов, которые были им в свое время поддержаны. Проектная норма содержит условия для коррупции в деятельности должностных лиц органов уголовного преследования (Когамов М.Ч.).
10)По главе 23 проекта.
Ликвидация доследственной проверки и начало досудебного расследования либо с момента регистрации заявления или сообщения в Едином реестре досудебных расследований, либо с момента осуществления первого неотложного следственного действия коренным образом меняют природурасследования уголовных дел и обеспечивают полноценную защиту прав личности в уголовном процессе (ускоряется процесс движения уголовного дела в суд, упраздняется институт отказных материалов, сокращаются условия для коррупции в сфере досудебного уголовного процесса и т.д.).
В обоснование необходимости упразднения доследственной проверки в разные годы написан ряд научных работ.
1.Когамов М.Ч. Правовые и организационные вопросы предупреждения преступлений в процессе предварительного следствия: Кандидатская диссертация. Киев: Высшая школа МВД СССР, 1982. с.240.
2.Когамов М.Ч. Актуальные вопросы уголовного процесса Казахстана: о суде присяжных и санкционировании ареста судом, проблемы возбуждения, дополнительного расследования, прекращения уголовного дела по нереабилитирующим мотивам. Доклады и сообщения на учредительной конференции Международной ассоциации содействия правосудию «Школы и направления уголовно-процессуальной науки». Санкт-Петербург, 2005, с. 42-53.
3.Когамов М.Ч. Три актуальных вопроса уголовного процесса: проблемы возбуждения, дополнительного расследования, прекращения уголовных дел по нереабилитирующим мотивам. Материалы международной научно-практической конференции «Обеспечение конституционных прав граждан в досудебных стадиях уголовного процесса». Астана, 26-27 августа 2005 год, с. 38-42.
4.Когамов М.Ч. Резервы упрощения и повышения эффективности уголовного процесса Закон и время, 2010, №1, с. 17-18.
5.Когамов М.Ч. Резервы эффективности. ЮГ, 2010, 14 января.
6.Когамов М.Ч. Дифференциация уголовного судопроизводства: ориентиры дальнейшего совершенствования. Совершенствование законодательства в свете Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2010 года/ Материалы МНПК (19 ноября 2010 года), с. 153-158.
7.Когамов М.Ч. О дифференциации предварительного расследования уголовных дел. Вестник Института законодательства Республики Казахстан, 2010, №4, с. 36-37.
8.Когамов М.Ч. За внутреннюю согласованность норм. ЮГ, 2011, 3 ноября.
9.Когамов М.Ч. Концепция к проекту новой редакции УПК РК: краткая оценка ключевых положений. Вестник Института законодательства Республики Казахстан, 2011, №4, с.89-91 и т.д. (Когамов М.Ч.).
11)По части 2 статьи 179 проекта.
Необходимо определиться с природой такого процессуального действия, как «доставление». Согласно части 1 статьи 129 проекта «доставление» - это мера процессуального принуждения, а согласно части 2 статьи 179 проекта - это неотложное следственное действие. В перечне неотложных следственных действий органа дознания, производимых по делам предварительногоследствия, «доставление» вообще не упоминается (см. статью 196 УПК РК проекта).
Представляется, что в статье 129 необходимо указать, что «Доставление-мера процессуального принуждения и неотложное следственное действие,...» и далее по тексту нормы части 1 статьи 129 УПК РК.
К тому же, слово «доставление», согласно части 1 статьи 157 проекта, также является синонимом термина «привод».
В этой связи, если в проекте процессуальное действие «доставление» заменить на процессуальное действие «привод», тогда доставление (привод) следует исключить из части 2 статьи 179 УПК РК в качестве неотложного следственного действия и рассматривать его только как меру процессуального принуждения, тем более, что, согласно части 2 статьи 129 проекта, срок доставления включается в общий срок задержания.
Также, в части 6 статьи 205 проекта словосочетание «доставлен приводом» следует заменить словосочетанием «принудительно доставлен» (Когамов М.Ч.).
12)По части 2 статьи 181 проекта.
Редакция данной статьи, как и некоторых других (см. пункт 13 замечаний), содержит условия для совершения коррупционных правонарушений, ее необходимо изменить, к примеру, так: «В случаях, предусмотренных частью 1 статьи 184 настоящего Кодекса, следователь, дознаватель, орган дознания до регистрации заявления и сообщения об уголовном правонарушении производят неотложные следственные действия по установлению и закреплению следов уголовного правонарушения: осмотр, выемку, освидетельствование, (доставление), допрос. Одновременно они обязаны принять меры к регистрации заявления и сообщения об уголовном правонарушении в Едином реестре досудебных расследований, в том числе с использованием средств связи» (Когамов М.Ч.).
13)По статьям 188, 189, 190 и другим статьям проекта.
Данное замечание носит общий характер и сводится к следующим пожеланиям:
«К сожалению, правильные с точки зрения грамматики фразы позволяют производство неопределенных действий (мы не знаем, как поступит тот или иной орган, ведущий уголовный процесс в рамках дозволенного, располагая таким набором компетенций «может», «вправе»). В этой связи рекомендуется внести определенность, ясность в отдельные такие нормы, чтобы читающий кодекс или работающий с ним, мог понимать написанное однозначно».
При этом имея в виду известную процессуальную самостоятельность и независимость органов и должностных лиц, ведущих уголовный процесс, которая в отдельных случаях, поскольку это связано с решением судьбы человека, требует именно таких широких и неопределенных формулировок в их компетенции (Когамов М.Ч.).
14)По главе 26 проекта «Судебная экспертиза».
Общеизвестна роль и место судебной экспертизы в уголовном процессе.
В этой связи, с точки зрения принятых канонов, теории уголовного процесса и криминалистики, глава «Судебная экспертиза» должна следовать за главами, регламентирующими производство всех других следственных действий.
Экспертиза - это результат осуществления всех других следственных действий, которые создают исходную базу для ее проведения. Например, она может быть назначена по итогам осмотра места происшествия, любого иного следственного осмотра, допроса, очной ставки, выемки, обыска и т.д. (Когамов М.Ч.).
15)По статье 218 проекта «Объекты экспертизы».
Ее следует дополнить важным положением, адресованным эксперту, которое выступает еще одной гарантией достоверности и допустимости объектов экспертизы.
В частности, в части 2 статьи 128 следует закрепить, что эксперт в период проведения подготовительных действий к экспертизе обязан сверить данные об объектах экспертизы с данными процессуальных документов (протоколов следственных действий), положенных в основу их закрепления в качестве объектов экспертизы (Когамов М.Ч.).
16)По статье 222 проекта.
Ее следует дополнить таким основанием, как недостоверность объекта (объектов) экспертизы (Когамов М.Ч.).
17)По статьям 226-233 проекта касательно получения образцов.
Данные нормы не следует размещать в главе, посвященной судебнойэкспертизе, поскольку это самостоятельное следственное действие, которое не всегда связано с обеспечением производства судебной экспертизы.
Нормы, связанные с получением образцов, следует выделить в отдельную главу УПК РК, например, предшествующую главе 26 «Судебная экспертиза» (Когамов М.Ч.).
18)По абзацу 4 части 1 статьи 234 проекта.
Имеет смысл конкретизировать, с точки зрения законов «О связи» (2004) и «О почте» (2003), допустимые в наших реалиях средства связи, которые могут быть использованы для вызова свидетеля, потерпевшего, подозреваемого на допрос. К примеру, направление СМС сообщения, переписка по электронной почте и т.д. (Когамов М.Ч.).
19)По статье 243 проекта.
Депонирование придает законность и обоснованность получению показаний определенных лиц с участием следственного судьи, что отвечает правам и интересам личности и потребностям уголовного процесса. Данная норма вводится впервые (Когамов М.Ч.),
20)По главе 28 проекта «Осмотр».
Представляется, что з данной главе следует закрепить отдельную норму о процессуальной форме осмотра живого лица (условия, основания, последовательность и порядок оформления), который может быть проведен без санкции прокурора в форме визуального осмотра. На сегодня единственным источником по данному вопросу является нормативное постановление
Верховного Суда Республики Казахстан от 2.5 июня 2010 года №4 «О судебной защите прав, свобод человека и гражданина», в котором дается отграничение личного обыска от осмотра живых лиц (пункт 15) (Когамов М.Ч.).
21)По главе 31 проекта «Негласные следственные действия».
Раздел направлен на дальнейшую интеграцию уголовного процесса иоперативно-розыскной деятельности, что отвечает потребностям противодействия организованным формам преступной деятельности и коррупции, способствует широкому использованию данных ОРД при производстве по уголовным делам.
Результаты негласных следственных действий необходимо рассматривать в качестве рядового источника доказательств и не больше. Внедрение методов ОРД в уголовный процесс устраняет сохраняющуюся изоляцию между оперативным составом и следователями в ходе расследования уголовных дел, обеспечивает активное использование данных этой деятельности в уголовном процессе, делает работу оперативного состава прозрачной, предметной, гарантированной, законной и обоснованной.
Соглашаясь с нормами и положениями проектной главы, эксперт считает, что специфика проведения негласных следственных действий зачастую обуславливает их осуществление на протяжении всего периода времени, отведенного законом на расследование уголовного дела. Поэтому нет необходимости в закреплении конкретных сроков их проведения. Норма о сроках должна сводиться к тому, что негласные следственные действия могут проводиться до отпадения необходимости в них, но всегда в пределах сроков досудебного расследования (Когамов М.Ч.).
22)По главе 34 «Представление предметов и документов».
Анализируемая глава впервые закрепляет процессуальную форму работы органа, ведущего уголовный процесс при представлении предметов и документов. В действующем УПК РК подобной главы и самостоятельного следственного действия нет, что недопустимо.
Порядок представления предметов и документов в настоящее время фрагментарно описан в части 4 статьи 125 УПК РК. Однако этого недостаточно для обеспечения свойства допустимости таких предметов и документов, как доказательств в уголовное дело (Когамов М.Ч.).
23)По статье 293 проекта.
Данная статья новая и отвечает потребностям уголовного процесса при утрате уголовного дела или его материалов (Когамов М.Ч.).
24)По статье 321 проекта.
Позитивно исключение из стадии назначения главного судебного разбирательства и подготовительных действий к судебному заседанию решения о возвращении уголовного дела на дополнительное расследование.
Также отвечает требованиям судебной практики включение в число решений, принимаемых в данной стадии решения о выделении уголовных дел, что в настоящее время не закреплено в статье 301 части 1 УПК РК (Когамов М.Ч.).
25)По главе 41 проекта.
Упразднение института возвращения уголовного дела на дополнительное расследование из числа общих условий главного судебного разбирательства отвечает идеологии принципа состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе, а также принципу осуществления правосудия только судом (Когамов М.Ч.).
26)По части 4-5 статьи 53, статье 405 проекта.
Проектом сохраняется воспитательно-предупредительная функция правосудия по уголовным делам. Соответствует принципу независимости судьи (статья 22 проекта) норма части 5 статьи 53 проекта о запрете вынесения частного постановления в адрес нижестоящего суда при нарушении им закона, повлекшем отмену или изменение судебного решения. Тем не менее, данное обстоятельство не остается без внимания и отражается в судебном акте вышестоящей судебной инстанции (КогамовМ.Ч.).
27)По части 1 статьи 423 и статье 424 проекта.
Представляется, что редакция 423 части сужает объемы (пределы) рассмотрения дела в порядке апелляции, тогда как часть 1 статьи 424 закрепляет необходимость исследования обстоятельств уголовного дела в полном объеме и не ставит это в зависимость от содержания жалобы, протеста. Необходима корреспонденция данных статей.
Поэтому целесообразно в части 1 статьи 424 сделать отсылку к статье 423 в целом (Когамов М.Ч.).
28)По статье 448 проекта.
Соблюдение инстанционности (обязательность прохождения апелляции) при «ревизии» судебных решений до кассации отвечает интересам сторон и правосудия. Это дополнительная гарантия законности и обоснованности приговора суда первой инстанции, приговора, постановления суда апелляционной инстанции (Когамов М.Ч.).
29)По статье 478 проекта.
Представляется, что инициатива рассмотрения вопроса об УДО от отбывания наказания должна исходить от суда при наступлении уголовно-правовых сроков, установленных Уголовным Кодексом Республики Казахстан (статья 70), позволяющих применить нормы данного института. Дело в том, что осужденный и орган, исполняющий приговор, могут по разным причинам не подавать, соответственно, ходатайства и. представления. Суд не должен быть связанным с данными поводами. Возможно, что для этого потребуется тесная техническая, информационная связь суда первой инстанции с судом по месту отбывания наказания осужденным, но это уже другой и решаемый вопрос. В целом правильное решение данного вопроса будет ощутимым ударом по коррупции, зачастую имеющей место при решении данного вопроса (Когамов М.Ч.).
30)По статье 476, статье 478 проекта.
Неясно, как и на основании чего рассматриваются вопросы, указанные в пунктах 4, 9, 11, 12, 13, 16 статьи 476. Порядок разрешения данных вопросов необходимо оговорить в статье 478.
Кроме того, это касается уже норм Уголовно-исполнительного кодекса: эксперт считает, что изменение вида исправительного учреждения (статья 73 УИК РК) не должно ставиться в зависимость от категории совершенного преступления. Это приводит к скоплению в колониях строгого режима лиц, совершивших особо тяжкие преступления, и социальной напряженности в данных местах (Когамов М.Ч.).
31)По части 6-7 статьи 478 проекта.
Представляется, что участие потерпевшего, гражданского истца, их представителей при разрешении вопросов, связанных с исполнением приговора, излишне. Они выполнили свои функции в главном судебном разбирательстве и в ходе «ревизии» судебных решений вышестоящими судами.
Таким образом, при решении вопроса об УДО в участии потерпевшего нет необходимости, так как это идет вразрез с нормами УК по вопросам применения УДО.
Что касается вопросов исполнения приговора в части гражданского иска-это функция судебного исполнителя, который и должен быть участником таких процессов (Когамов М.Ч.)
32)По пункту 1 части 1 статьи 482 проекта.
Соблюдение «инстанционности» (обязательность прохождения кассации) до начала пересмотра судебного решения в порядке надзора Верховным Судом, безусловно, способствует укреплению ответственности председателей и судей местных судов за отправление правосудия (Когамов М.Ч.).
33)По пунктам 5-6 статьи 483 проекта.
Данные нормы обеспечивают полноту судебного надзора за решениями нижестоящих судов на всех стадиях уголовного процесса (Когамов М.Ч.).
34)По статьям 488-439 проекта.
Во избежание системной коррупции, а также с целью полного соблюдения принципа состязательности и равноправия сторон в судебных стадиях нормы о предварительном рассмотрении ходатайств о пересмотре вступивших в законную силу судебных актов целесообразно исключить из проекта (Когамов М.Ч.).
35)По статье 498 проекта.
В данной статье речь идет о порядке рассмотрения Пленарным заседанием Верховного Суда представления Председателя Верховного Суда или протеста Генерального Прокурора с отсылкой к основаниям, указанным в части 3 статьи 482 проекта.
Однако ни в одной из частей статьи 482, ни сам Председатель Верховного Суда, ни его представление, не упоминаются (Когамов М.Ч.).
36)По главе 52 проекта.
Нормы данной главы уточнены в сторону закрепления процессуальной формы деятельности прокурора по окончании проверки или расследования (статья 503) и характеру постановлений суда, рассматривающего заключение прокурора (статья 506) (Когамов М.Ч.).
37)По главе 53 проекта.
Целесообразно «развести» судопроизводство по делам лиц, невменяемых на момент совершения преступления, и лиц, заболевших душевной болезнью после совершения преступления. В целом специфика такого судопроизводства показана слабо, особенно до суда (Когамов М.Ч.).
38)По главе 54 проекта.
В нормах данной главы следует более четко описать уголовно-процессуальную деятельность органа дознания до составления Протокола, особенно в порядке статьи 527 проекта (Когамов М.Ч.).
39)По статье 531 (глава 55 проекта).
Целесообразно раскрыть содержание, смысл каждого из обстоятельств, подлежащих установлению по делам о преступлениях несовершеннолетних, перечисленных в пунктах 1-4 статьи 531, а также по возможности методы их доказывания. Сегодня это серьезная практическая проблема (Когамов М.Ч.).
40)По главе 56 проекта.
Нормы данной главы соответствуют требованиям Конституции Республики Казахстан в части неприкосновенности определенных лиц (пункт 4 статья 52, пункт 5 статья 71, пункт 2 статья 79, пункт 3 статья 83) и разработаны на основе данных теории и практики уголовного процесса (Когамов М.Ч.).
41)По части 2 статьи 552 проекта (глава 56).
Целесообразно уточнить порядок отказа в отношении «иных лиц» (пункт 8 часть 1 статья 552), кто дает в отношении их отказ от иммунитета от уголовного преследования, соответствующее государство или международная организация, в которой они работают в рамках СНГ (ШОС, ЕврАзЭС, ОДКБ, Таможенный Союз и т.д.) (Когамов М.Ч.).
42)По главам 57-61 проекта.
В нормах данных глав четко описана процессуальная форма основных положений по вопросам международного сотрудничества по уголовным делам с учетом действия международных договоров, одной из сторон которых является Республика Казахстан.
В действующем УПК РК указанные вопросы изложены фрагментарно, им посвящено всего две главы (55-56), что в определенной мере отражалось на эффективности международной правовой помощи по уголовным делам (Когамов М.Ч.).
43)По статье 557 (глава 57 проекта).
Данная статья впервые раскрывает процессуальную форму оказания правовой помощи на основе взаимности.
В действующем УПК РК (часть 1, статья 521) дается лишь словосочетание «на основе взаимности», которое разъясняется только на уровне соответствующего нормативного правового акта Генерального Прокурора страны (Когамов М. Ч.).
44)По главе 25 проекта.
Проект УПК РК серьезно урезает полномочия следователя, регламентированныедействующимуголовно-процессуальнымзаконодательством. Если действующий УПК РК полностью отдает в рукиследователя расследование по уголовному делу, включая предъявление обвинения и составление обвинительного заключения или же прекращение уголовного дела (раздел 6 УПК. РК), то проект УПК РК (Глава 25. Признание лица подозреваемым и определение квалификации деяний подозреваемого) оставляет следователю только сбор доказательств и определение предварительной квалификации деяний подозреваемого. Таким образом, проект УПК РК существенно расширил полномочия прокурора, поскольку именно он будет окончательно решать, есть состав преступления в деятельности лица или нет (окончательная квалификация), есть необходимость привлекать его к уголовной ответственности или нет.
Налицо вышеописанная французская модель предварительного расследования, где полиция не принимает правоприменительных решений, связанных с юридической оценкой деяния, оставаясь в рамках классической полицейской логики. Юридическая оценка деяния является итогом досудебного расследования, а не его предпосылкой, и относится к компетенции прокурора.
Эта модель досудебного расследования заслуживает большого внимания, однако детальный анализ главы 25 проекта УПК РК (Признание лица подозреваемым и определение квалификации деяний подозреваемого) показал, что «признание лица подозреваемым» - это не что иное, как «предъявление обвинения», а «постановление о квалификации деяний подозреваемого» - «постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого».
Это станет видно, если сопоставить статьи главы 25 действующего УПК РК (Привлечение в качестве обвиняемого) и статьи главы 25 проекта УПК РК (Признание лица подозреваемым и определение квалификации деяний подозреваемого). Технически термины «обвиняемый», «привлечение в качестве обвиняемого» заменены на «подозреваемый», «признание лица подозреваемым».
Таким образом, фактически «предъявление обвинения» осталось в руках следователя, и прокурору было передано «составление обвинительного заключения».
В то же время, хотя по проекту УПК РК именно прокурор «якобы» принимает решение о предъявлении обвинения или прекращении уголовного дела, однако прокурор это решение принимает на материалах, предоставленных следователем. Получается, что «фактически» с каким уклоном (обвинительным или оправдательным) следователь соберет материалы, то такое решение (предъявить обвинение или прекратить расследование) примет прокурор. Ведь очевидно, что если следователь соберет доказательства, уличающие лицо в совершении преступления, то прокурор будет обязан предъявить обвинение и направить дело в суд, а если доказательства будут оправдывать лицо, то прокурору ничего не останется, как прекратить уголовное дело.
Кроме того, введение данной нормы во многом изменит порядок досудебного расследования, а также процедуру применения к подозреваемому лицу мер уголовно-процессуального принуждения, включая и мерыпресечения. Действующий УПК РК разрешает применение мер пресечения только в отношении обвиняемого, и только в исключительных случаях (к подозреваемому). Иными словами, применение меры пресечения возможно, только если у органа досудебного расследования имеются достаточные доказательства вины подозреваемого, что находит отражение в постановленииопривлечении в качестве обвиняемого. Вместе с тем, если предъявлять обвинение подозреваемому будет не следователь, а прокурор, то встает вопрос-насколько обоснованным и законным будет применение к подозреваемому меры пресечения в ходе досудебного расследования, если ему еще не предъявлено обвинение, которое будет сделано по большому счету только в конце расследования, когда дело поступит прокурору, и насколько это обеспечит конституционные права и свободы подозреваемого?
В этой связи при введении данного положения в УПК РК необходимо продумать четкий механизм его реализации, который бы в полной мере обеспечивал конституционные права и свободы участников уголовного процесса (Рахмитов Ф.М.).
45)В проекте не совсем четко регламентирован механизм приема и регистрации заявлений и сообщений о преступлении. В соответствии с частью 2 статьи 185 проекта УПК РК отказ в приеме и регистрации заявления об уголовном правонарушении не допускается и влечет установленную законом ответственность, а также может быть обжалован прокурору либо в суд. В данной норме указан только один повод к началу досудебного расследования - заявление об уголовном правонарушении.
Вместе с тем, согласно статье 180 проекта УПК РК, поводами для начала досудебного расследования, помимо заявления, служат также: сообщение должностного лица государственного органа или лица, выполняющего управленческие функции в организации, об уголовном правонарушении либо безвестном исчезновении липа, явка с повинной, сообщения в средствах массовой информации, рапорт должностного лица органа уголовного преследования о подготавливаемом, совершаемом или совершенном уголовном правонарушении.
И механизм начала досудебного расследования в случае появления данных поводов в проекте отсутствует (Рахмитов Ф.М.).
46)По действующему УПК РК и по предлагаемому проекту УПК РК уголовное преследование и обвинение осуществляется в трех формах (частном, частно-публичном и публичном порядке).
В частном порядке уголовное преследование осуществляется по 10 составам преступлений, в частно-публичном порядке - по 20, а по всем остальным предусмотрен публичный порядок уголовного преследования, то есть независимо от волеизъявления потерпевшего.
Несомненно, публичные начала и публичный порядок должны доминировать в уголовном процессе. Однако существующее соотношение частного, частно-публичного и публичного порядка уголовного преследования не отвечает реалиям сегодняшнего дня.
При существующих сегодня категориях преступлений по характеру и степени общественной опасности, которых по статье 10 УК РК закреплено всего четыре - это небольшой тяжести, средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие преступления, следует существенно увеличить перечень преступлений, по которым уголовное преследование будет осуществляться в частном и частно-публичном порядке.
Особенно обращает на себя внимание категория преступлений небольшой и средней тяжести, они составляют, соответственно, около 32 или 33 процентов от общего количества составов преступлений по действующему УК РК.
Решение предлагаемого вопроса по расширению применения частного и частно-публичного уголовного преследования сразу же существенно сократит количество регистрируемых преступлений. По указанным формам уголовного преследования дела возбуждаются по заявлению потерпевших и, соответственно, дела не будут возбуждаться просто по факту совершения преступления по формально-юридическим признакам, так как каждое единичное преступление имеет конкурентное содержание, и в зависимости от степени общественной опасности сам потерпевший будет решать, нужна ли ему именно уголовно-правовая защита. Соответственно, это сократит количество расследуемых дел, рассматриваемых дел судами, выносимых приговоров и число осужденных, в том числе и к лишению свободы («тюремного населения»)(http://ug.zanmedia.kz/index.php?option=com_content&view=article&id=6702:2012-06-28-04-31-28&catid=1:1&Itemid=3) (Рахмитов Ф.М.).
47)По статье 192 проекта.
Относительно срока проведения следствия следует отметить, что разработчики указывают, что он должен быть разумным. Однако далее в этой же статье разумный срок досудебного расследования ограничивается одним месяцем (по делам дознание) и двумя месяцами (по делам предварительного следствия), что в конечном итоге приводит к нивелированию самого понятия разумный срок.
Учитывая это, рекомендую отказаться от концепции разумного срока и четко определить срок досудебного расследования одним месяцем (по делам дознания) и двумя месяцами (по делам предварительного следствия) (Иржанов А.С.).
48)Проект УПК содержит ряд неточностей, юридических ошибок, суть которых заключается в следующем.
1)Суд не вправе по собственной инициативе собирать доказательства (статья 122 проекта УПК PК), при этом следственный судья вправе требовать от органа досудебного производства дополнительной информации по рассматриваемому вопросу, вызывать в судебное заседание и получать от них необходимую информацию (статья 56 проекта УПК РК). При рассмотрении дела, поступившего с апелляционной жалобой или протестом, суд по ходатайству сторон или по собственной инициативе в целях проверки законности приговора и правильного разрешения дела вправе истребоватьдокументы, назначить приведение судебно-психиатрической или иной экспертизы, вызвать и допросить дополнительных свидетелей, экспертов, специалистов и т.д. (статья 430 проекта УПК РК).
2)Согласно частям 2-3 статьи 32 проекта УПК РК производство по делу начинается по жалобе потерпевшего, а поводом к началу досудебного расследования выступает заявление физического лица (статья 180 проекта УПК РК) с момента регистрации в Едином реестре досудебных расследований (Каракушев С.И.).
49)Основная задача института возвращения судом дел для дополнительного расследования - пресечение направления в суд некачественно расследованных дел. Таким образом, исключение института доследования, являющегося элементом такой системы, приведет к негативным последствиям, ярким подтверждением чему является попытка российского законодателя отказаться от этого института. В этом полностью поддерживаю мнение Л.В. Головко, отраженное в аналитической записке по вопросу об отмене института дополнительного расследования уголовных дел в Республике Казахстан: «Упразднение института возвращения уголовного дела на дополнительное расследование при отсутствии таких условий представляется неоправданным и опасным, в том числе с точки зрения прав личности» (Каракушев С.И.).
