Позиция эксперта. Позиция разработчика спорна, а излишняя детализация УПК пошла бы только на пользу органам, ведущим уголовный процесс. Остается надеяться, что замечание эксперта будет реализовано путем дачи разъяснений: либо через соответствующие нормативные постановления Верховного Суда, либо через соответствующие Приказы Генерального Прокурора РК по вопросам следствия и дознания (Когамов М.Ч.).
Второе. Процесс доказывания и доказательства - это сердцевина всего уголовного процесса. Представляется, что в проекте следует предусмотреть специальную главу по вопросам процессуальной формы признания и исключения из уголовного дела фактических данных, не допустимых в качестве доказательств на различных стадиях уголовного процесса (статья 112 проекта). Это придаст единую практику правоприменения данному актуальному и острому вопросу уголовного процесса.
Позиция эксперта остается прежней. В УПК необходимо регламентировать в отдельной главе систему норм относительно того, в каких стадиях уголовного процесса, кем и каким образом исключаются из уголовного дела фактические данные не допустимые в качестве доказательств. Данное обстоятельство придаст новому УПК высокий правозащитный уровень и его максимальное соответствие международным стандартам в области уголовного правосудия (Когамов М.Ч.).
Третье. Давно пора ввести в УПК РК специальную главу относительно процессуальной формы судопроизводства по делам о преступлениях, совершенных лицами женского пола (по аналогии с судопроизводством по делам несовершеннолетних и невменяемых). Это необходимо сделать в силуособенностей причин женской преступности и неоправданно жесткой реакции государства на ее последствия, имея ввидусовременную роль женщин в обществе и государстве.
Позиция эксперта. Доводы разработчика спорны. Лица женского пола всегда рассматриваются в международном уголовном правосудии, как относящиеся к категории уязвимых лиц. Остается надеяться, что замечание эксперта будет реализовано путем дачи разъяснений: либо через соответствующие нормативные постановления Верховного Суда, либо через соответствующие Приказы Генерального Прокурора РК по вопросам следствия и дознания (Когамов М.Ч.).
Четвертое. Довольно слабо в проекте расписаны процессуальные формы судопроизводства по процессуальным соглашениям (главы 62-63 проекта). Для исключения путаницы производство по данным институтам уголовного процесса целесообразно закрепить в отдельных главах 13 раздела проекта.
Позиция эксперта. Соглашаясь с определенной работой по экспертным замечаниям, эксперт, все же, полагает, что процессуальную форму работы по соглашениям целесообразно регламентировать в отдельных главах проекта УПК. Это обусловлено различными предметами вводимых новых уголовно-процессуальных институтов (Когамов М.Ч.).
Пятое. В отдельной главе 13 раздела также целесообразно расписать процессуальную форму института медиации, который вообще не просматривается в проекте УПК РК. Самостоятельная глава и будет ответом на политическое требование о развитии института медиации, озвученное Главой государства в его программной статье «Социальная модернизация Казахстана: Двадцать шагов к Обществу Всеобщего Труда (см. КП, 2012, 10-июля).
Позиция эксперта. Эксперт всего лишь предлагает более четко расписать условия, основания, последовательность решений и действий, а также порядок самой медиации, то есть ее процессуальную форму.
Остается также надеяться, что замечание эксперта будет реализовано путем дачи разъяснений по вопросам медиации: либо через соответствующие нормативные постановления Верховного Суда, либо через соответствующие Приказы Генерального Прокурора РК по вопросам следствия и дознания (Когамов М.Ч.).
Шестое. Проект УПК РК - это еще один шанс исправить ситуацию с нашими защитниками - адвокатами по уголовным делам, участие которых в уголовном процессе регламентировано слабо и непоследовательно, что идет вразрез с коренными принципами уголовного процесса (см. главу 2 проекта).
Дело в том, что такое отношение к ним имеет исторические корни. С советских времен в УПК закреплена норма об обязательном участии защитника в уголовном процессе. При этом почему-то такой самостоятельной нормы касательно случаев обязательного участия прокурора в уголовном процессе никогда не было. Все это объективно создало такую правовую ситуацию, когда участие защитника в уголовном деле поставлено под определенные условия, которые уменьшают возможности защиты по уголовным делам в уголовном процессе. Это особенно заметно по нормампроекта УПК РК, когда участие защитника-адвоката зависит от определенных обстоятельств и заметно слабеет по мере движения уголовного дела в судебных инстанциях, что недопустимо.
Защитник-адвокат, как и прокурор, обязан быть участником всего хода судопроизводства, в том числе на всех судебных стадиях, и это не должно зависеть от каких-либо оснований.
Рекомендуется исключить из проекта УПК РК статью 67 «Обязательное участие защитника».
Позиция эксперта. К сожалению, позиция эксперта осталась не совсем понятой разработчиками.
Остается надеяться, что замечание эксперта будет реализовано путем дачи более подробных разъяснений по вопросам выполнения права на защиту по уголовным делам: либо через соответствующие нормативные постановления Верховного Суда, либо через соответствующие Приказы Генерального Прокурора РК по вопросам следствия и дознания (Когамов М.Ч.).
В контексте изложенного рекомендуется обратить внимание на необходимость рассмотрения и обсуждения также следующих отдельных вопросов.
1)По статье 1 проекта.
Необходимо включить в число источников законодательства, определяющего порядок уголовного судопроизводства (статья 1 проекта УПК РК), также нормативные правовые акты Генерального Прокурора Республики Казахстан, что будет отвечать требованиям статьи 83 Конституции Республики Казахстан и придаст полноценный характер всей правовой основе уголовного процесса. То есть необходимо переместить в статью 1 проекта УПК РК нормы части 6 статьи 58 проекта.
Позиция эксперта. Эксперт считает доводы разработчиков неубедительными. Нормативные правовые акты Генерального Прокурора должны быть включены в содержание статьи 1 проекта УПК.
Любая отдельная норма УПК - это уже его «первичная фундаментальная клеточка» и к ней надо относиться как к части единого целого - уголовно-процессуального права. Если следовать логике разработчиков, то получается, что нормативные правовые акты Генерального Прокурора не затрагивают фундаментальных основ уголовного судопроизводства. В таком случае, получается, что не затрагивают фундаментальных основ уголовного судопроизводства нормативные постановления Верховного Суда по отдельным институтам и нормам УПК. А ведь они традиционно рассматриваются как часть законодательства, определяющего порядок уголовного судопроизводства (Когамов М.Ч.).
2)По статье 7 проекта.
Статью 7 проекта рекомендуется изложить в следующей редакции: «Разъяснение основных понятий, содержащихся в настоящем Кодексе».
Понятия, закрепленные в статье 7 проекта, следует изложить в алфавитном порядке.
Целесообразно дать разъяснение таких основных понятий, как «уголовное судопроизводство», «подсудность», «общие условия досудебного расследования», «общие условия главного судебного разбирательства», «следственные действия», «процессуальные действия», «процессуальные решения», закрепленные в проекте УПК РК и имеющие судьбоносное значение для правильного соотношения, понимания и применения его норм.
Замечание эксперта принято частично.
Позиция эксперта. Однако эксперт остается на своих прежних позициях и отмечает слабое знание разработчиками понятийного аппарата УПК. Понятия, предложенные экспертом, носят принципиальный характер, и их включение в статью 7 проекта излишним не будет (Когамов М.Ч.).
3)По статье 52 части 3 проекта.
Необходимо считаться с реальной нагрузкой председателей областных судов. Постоянное председательствование с их стороны здесь просто недопустимо и даже вредно для здоровья.
Целесообразно использовать для объективного решения вопроса в проекте УПК РК смысл формулировки нормы части 3 статьи 37 ГПК РК о том, что «Рассмотрение дел в суде кассационной или надзорной инстанции - осуществляется коллегиальным составом суда. При коллегиальном рассмотрении дела в состав суда должно входить нечетное (не менее трех) число судей, один из которых является председательствующим, обязанность которого выполняет соответственно председатель областного суда или председатель соответствующей коллегии Верховного Суда Республики Казахстан либо по их поручению один из судей», то есть отказаться от перечня уважительных оснований, делающих необязательным присутствие председателя областного и приравненного к нему суда накаждом заседании кассационной коллегии.
Позиция эксперта. Эксперт остается при своем прежнем мнении и считает, что по данному вопросу, правильно, получить позицию самих председателей областных судов (Когамов М.Ч.).
4)По пункту 3 части 2 статьи 61 проекта.
Целесообразно отказаться от детализации подследственности органов юстиции, оставив только словосочетание «органы юстиции». Согласно проекту Концепции совершенствования системы принудительного исполнения судебных актовподследственность органов юстиции по объективным причинам рассматривается более широко (см. раздел 1, подраздел 4, пункта 12).
Позиция эксперта. Данный вопрос нуждается в дополнительном уточнении круга дел, подследственных дел органов юстиции (Когамов М.Ч.).
5)По части 2 статьи 136 проекта.
Предлагается следующая внятная некогда историческая редакция нормы: «К лицам, подозреваемым, обвиняемым в совершении преступлений, предусмотренных статьями... Уголовного кодекса Республики Казахстан, содержание под стражей в качестве меры пресечения может быть применено по мотивам одной лишь тяжести совершенного преступления».
Разработчиками принято во внимание предложение эксперта(Когамов М.Ч.).
6)По части 3 статьи 148 проекта.
Редакцию нормы необходимо пересмотреть с позиции соответствующих принципов уголовного процесса. Отдельным предложением закрепить, что участие защитника (адвоката) в судебном заседании при решении вопроса о санкционировании содержания под стражей должно быть обязательным во всех случаях (как это предусмотрено для прокурора). Все остальные участники вправе участвовать в таком судебном заседании.
Позиция эксперта. Доводы разработчиков неубедительны. Речь идет о конституционном праве личности на его неприкосновенность (статья 16 Конституции Республики Казахстан, статья 14 УПК), поэтому экспертом вносится предложение по безусловному участию защитника (адвоката) на всех судебных заседаниях при решении вопроса о санкционировании содержания под стражей (Когамов М.Ч.).
7)По части 1 статьи 152 проекта.
С учетом полноценного выполнения принципов уголовного процесса рассмотрение ходатайства о продлении срока содержания под стражей должно происходить с обязательным участием не только прокурора, но и также защитника. В этой связи необходимо изменить редакцию второго и третьего предложения части 1 статьи 152 УПК РК.
Позиция эксперта прежняя (смотреть также ответы эксперта по замечанию 8 и 14). Остается также надеяться, что замечание эксперта будет реализовано путем дачи более подробных разъяснений по вопросам выполнения права на защиту по уголовным делам: либо через соответствующие нормативные постановления Верховного Суда, либо через соответствующие Приказы Генерального Прокурора Республики Казахстан по вопросам следствия и дознания (Когамов М.Ч.).
8)По части 5 статьи 153 проекта.
Необходимо сохранить действующий порядок, когда данные вопросы (отмена или изменение меры пресечения, санкционированной следственным судьей по проекту) допускаются только с санкции судьи. Это сделано для повышения ответственности всех должностных лиц, применяющих содержание под стражей. Следственный судья введен в уголовный процесс именно для быстрого решения вопросов, возникающих при досудебном производстве по делу. Нелогично его устранять от решения вопросов, которые были им в свое время поддержаны. Проектная норма содержит условия для коррупции в деятельности должностных лиц органов уголовного преследования.
Позиция эксперта. Если это даже позиция Верховного Суда, то она неубедительна и спорна. Нагрузка на суды должна снижаться по иным параметрам, а не за счет посягательства на компетенцию и независимость судей (Когамов М.Ч.).
9)По части 2 статьи 179 проекта.
Необходимо определиться с природой такого процессуального действия, как «доставление». Согласно части 1 статьи 129 проекта «доставление» - это мера процессуального принуждения, а согласно части 2 статьи 179 проекта - это неотложное следственное действие. В перечне неотложных следственных действий органа дознания, производимых по делам предварительного следствия, «доставление» вообще не упоминается (см. статью 196 УПК РК проекта).
Представляется, что в статье 129 необходимо указать, что «Доставление-мера процессуального принуждения и неотложное следственное действие,...» и далее по тексту нормы части 1 статьи 129 УПК РК.
К тому же, слово «доставление», согласно части 1 статьи 157 проекта, также является синонимом термина «привод».
В этой связи, если в проекте процессуальное действие «доставление» заменить на процессуальное действие «привод», тогда доставление (привод) следует исключить из части 2 статьи 179 УПК РК в качестве неотложного следственного действия и рассматривать его только как меру процессуального принуждения, тем более, что, согласно части 2 статьи 129 проекта, срок доставления включается в общий срок задержания.
Также, в части 6 статьи 205 проекта словосочетание «доставлен приводом» следует заменить словосочетанием «принудительно доставлен».
Рекомендации эксперта учтены частично. Все остальные вопросы, возможно, потребуют в перспективе разъяснений либо через соответствующие нормативные постановления Верховного Суда, либо через соответствующие Приказы Генерального Прокурора Республики Казахстан по вопросам следствия и дознания (Когамов М.Ч.).
10)По части 2 статьи 181 проекта.
Редакция данной статьи, как и некоторых других (см. пункт 13 замечаний), содержит условия для совершения коррупционных правонарушений, ее необходимо изменить, к примеру, так: «В случаях, предусмотренных частью 1 статьи 184 настоящего Кодекса, следователь, дознаватель, орган дознания до регистрации заявления и сообщения об уголовном правонарушении производят неотложные следственные действия по установлению и закреплению следов уголовного правонарушения: осмотр, выемку, освидетельствование, (доставление), допрос. Одновременно они обязаны принять меры к регистрации заявления и сообщения об уголовном правонарушении в Едином реестре досудебных расследований, в том числе с использованием средств связи».
Принципиальная рекомендация эксперта принята (Когамов М.Ч.).
11)По статьям 188,189,190 и другим статьям проекта.
Данное замечание носит общий характер и сводится к следующим пожеланиям:
«К сожалению, правильные с точки зрения грамматики фразы позволяют производство неопределенных действий (мы не знаем, как поступит тот или иной орган, ведущий уголовный процесс в рамках дозволенного, располагая таким набором компетенций «может», «вправе»). В этой связи рекомендуетсявнести определенность, ясность в отдельные такие нормы, чтобы читающий кодекс или работающий с ним мог понимать написанное однозначно».
При этом имея в виду известную процессуальную самостоятельность и независимость органов и должностных лиц, ведущих уголовный процесс, которая в отдельных случаях, поскольку это связано с решением судьбы человека, требует именно таких широких и неопределенных формулировок в их компетенции.
Позиция эксперта. Эксперт полагает, что в данном вопросе разработчики при формулировании окончательной позиции, еще раз обратят внимание на максимальное устранение из текста отдельных норм проекта УПК неопределенных формулировок, которые могут быть почвой для коррупции в уголовном процессе (Когамов М.Ч.).
12)По главе 26 проекта «Судебная экспертиза».
Общеизвестна роль и место судебной экспертизы в уголовном процессе.
В этой связи, с точки зрения принятых канонов, теории уголовного процесса и криминалистики, глава «Судебная экспертиза» должна следовать за главами, регламентирующими производство всех других следственных действий.
Экспертиза - это результат осуществления всех других следственных действий, которые создают исходную базу для ее проведения. Например, она может быть назначена по итогам осмотра места происшествия, любого иного следственного осмотра, допроса, очной ставки, выемки, обыска и т.д.
Рекомендация эксперта принята (Когамов М.Ч.).
13)По статье 218 проекта «Объекты экспертизы».
Ее следует дополнить важным положением, адресованным эксперту, которое выступает еще одной гарантией достоверности и допустимости объектов экспертизы.
В частности, в части 2 статьи 128 следует закрепить, что эксперт в период проведения подготовительных действий к экспертизе обязан сверить данные об объектах экспертизы с данными процессуальных документов (протоколов следственных действий), положенных в основу их закрепления в качестве объектов экспертизы.
Позиция эксперта. Эксперт считает, что его рекомендация была бы не лишней, придала бы элементы достоверности и допустимости будущему экспертному заключению. Эксперт, не входя в оценку доказательств, обязан лишь удостовериться в том, те ли объекты, которые изъяты по делу, направлены на экспертизу и не больше. Данная норма также дисциплинировала бы органы, ведущие уголовный процесс при работе с ними. Приведу пример, при обыске и иных следственных действиях, к делу приобщается финский нож, а на экспертизу в качестве объекта направляется просто нож. Разве не должен удостовериться эксперт в том, какой нож на самом деле представлен ему на экспертизу? (Когамов М.Ч.).
14)По статье 222 проекта.
Ее следует дополнить таким основанием, как недостоверность объекта (объектов) экспертизы.
Смотреть позицию эксперта в пункте № 15(Когамов М.Ч.).
15)По статьям 226-233 проекта касательно получения образцов.
Данные нормы не следует размещать в главе, посвященной судебнойэкспертизе, поскольку это самостоятельное следственное действие, которое не всегда связано с обеспечением производства судебной экспертизы.
Нормы, связанные с получением образцов, следует выделить в отдельную главу УПК РК, например, предшествующую главе 26 «Судебная экспертиза».
Рекомендация эксперта принята (Когамов М.Ч.).
16)По абзацу 4 части 1 статьи 234 проекта.
Имеет смысл конкретизировать, с точки зрения законов «О связи» (2004) и «О почте» (2003), допустимые в наших реалиях средства связи, которые могут быть использованы для вызова свидетеля, потерпевшего, подозреваемого на допрос. К примеру, направление СМС сообщения, переписка по электронной почте и т.д.
Позиция эксперта. Позиция эксперта соответствует современной позиции Верховного Суда Республики Казахстан по данному вопросу, а также части 1 статьи 211 УПК, которая широко трактует методы вызова свидетеля и т.д. в орган ведущий уголовный процесс за счет формулировки «и с использованием иных средств связи» (КогамовМ.Ч.).
17)По главе 28 проекта «Осмотр».
Представляется, что в данной главе следует закрепить отдельную норму о процессуальной форме осмотра живого лица (условия, основания, последовательность и порядок оформления), который может быть проведен без санкции прокурора в форме визуального осмотра. На сегодня единственным источником по данному вопросу является нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 25 июня 2010 года №4 «О судебной защите прав, свобод человека и гражданина», в котором дается отграничение личного обыска от осмотра живых лиц (пункт 15).
Рекомендация эксперта принята(Когамов М.Ч.).
18)По главе 31 проекта «Негласные следственные действия».
Раздел направлен на дальнейшую интеграцию уголовного процесса иоперативно-розыскной деятельности, что отвечает потребностям противодействия организованным формам преступной деятельности и коррупции, способствует широкому использованию данных ОРД при производстве по уголовным делам.
Результаты негласных следственных действий необходимо рассматривать в качестве рядового источника доказательств и не больше. Внедрение методов ОРД в уголовный процесс устраняет сохраняющуюся изоляцию между оперативным составом и следователями в ходе расследования уголовных дел, обеспечивает активное использование данных этой деятельности в уголовном процессе, делает работу оперативного состава прозрачной, предметной, гарантированной, законной и обоснованной.
Соглашаясь с нормами и положениями проектной главы, эксперт считает, что специфика проведения негласных следственных действийзачастую обуславливает их осуществление на протяжении всего периода времени, отведенного законом на расследование уголовного дела. Поэтому нет необходимости в закреплении конкретных сроков их проведения. Норма о сроках должна сводиться к тому, что негласные следственные действия могут проводиться до отпадения необходимости в них, но всегда в пределах сроков досудебного расследования.
Позиция эксперта. В данном вопросе эксперт лишь использовал формулировки статьи 237 УПК РК, где содержатся удачные, по его мнению, формулировки относительно течения сроков негласного прослушивания и записи переговоров и разговоров в ходе расследования уголовного дела. Как говорится, в данном вопросе «старый конь борозды не испортит» (Когамов М.Ч.).
19)По части 4-5 статьи 53, статье 405 проекта.
Проектом сохраняется воспитательно-предупредительная функция правосудия по уголовным делам. Соответствует принципу независимости судьи (статья 22 проекта) норма части 5 статьи 53 проекта о запрете вынесения частного постановления в адрес нижестоящего суда при нарушении им закона, повлекшем отмену или изменение судебного решения. Тем не менее, данное обстоятельство не остается без внимания и отражается в судебном акте вышестоящей судебной инстанции.
Позиция эксперта. Позиция эксперта согласуется с позицией разработчика, который не понял мотивации эксперта по соответствующим нормам проекта УПК (Когамов М.Ч.).
20)По части 1 статьи 423 и статье 424 проекта.
Представляется, что редакция 423 части сужает объемы (пределы) рассмотрения дела в порядке апелляции, тогда как часть 1 статьи 424 закрепляет необходимость исследования обстоятельств уголовного дела в полном объеме и не ставит это в зависимость от содержания жалобы, протеста. Необходима корреспонденция данных статей.
Поэтому целесообразно в части 1 статьи 424 сделать отсылку к статье 423 в целом.
Принципиальная рекомендация эксперта относительно предмета и пределов работы апелляционного суда принята разработчиками во внимание(Когамов М.Ч.).
21)По статье 478 проекта.
Представляется, что инициатива рассмотрения вопроса об УДО от отбывания наказания должна исходить от суда при наступлении уголовно-правовых сроков, установленных Уголовным Кодексом Республики Казахстан (статья 70), позволяющих применить нормы данного института. Дело в том, что осужденный и орган, исполняющий приговор, могут по разным причинам не подавать, соответственно, ходатайства и представления. Суд не должен быть связанным с данными поводами. Возможно, что для этого потребуется тесная техническая, информационная связь суда первой инстанции с судом по месту отбывания наказания осужденным, но это уже другой и решаемыйвопрос. В целом правильное решение данного вопроса будет ощутимым ударом по коррупции, зачастую имеющей место при решении данного вопроса.
Позиция эксперта. В проектном виде статья 478 не отвечает потребностям правового государства и полноценной защите прав личности на всех стадиях уголовного процесса. И остается только сожалеть, что данный принципиальный вопрос (процессуальный порядок УДО) остался в старом виде (Когамов М.Ч.).
22)По статье 476, статье 478 проекта.
Неясно, как и на основании чего рассматриваются вопросы, указанные в пунктах 4, 9, 11, 12, 13, 16 статьи 476. Порядок разрешения данных вопросов необходимо оговорить в статье 478.
Кроме того, это касается уже норм Уголовно-исполнительного кодекса: эксперт считает, что изменение вида исправительного учреждения (статья 73 УЖ РК) не должно ставиться в зависимость от категории совершенного преступления. Это приводит к скоплению в колониях строгого режима лиц, совершивших особо тяжкие преступления, и социальной напряженности в данных местах.
Позиция эксперта. Осталось без внимания замечание эксперта относительно статьи 73 УИК РК и к нему надо вернуться тем, кто разрабатывает проект УИК РК (рекомендую переслать им данное замечание) (Когамов М.Ч.).
23)По части 6-7 статьи 478 проекта.
Представляется, что участие потерпевшего, гражданского истца, их представителей при разрешении вопросов, связанных с исполнением приговора, излишне. Они выполнили свои функции в главном судебном разбирательстве и в ходе «ревизии» судебных решений вышестоящими судами.
Таким образом, при решении вопроса об УДО в участии потерпевшего нет необходимости, так как это идет вразрез с нормами УК по вопросам применения УДО.
Что касается вопросов исполнения приговора в части гражданского иска-это функция судебного исполнителя, который и должен быть участником таких процессов.
Позиция эксперта.Замечание, безусловно, спорно, но принципиально.
Однако эксперт надеется, что оно получит свое разъяснение на уровне нормативного постановления Верховного Суда.
В целом по всем вопросам, которые, по мнению эксперта, потребуют принятия соответствующих нормативных постановлений Верховного Суда, следует сделать обобщение и направить в Верховный Суд для использования в работе (Когамов М.Ч.).
24)По статьям 488-489 проекта.
Во избежание системной коррупции, а также с целью полного соблюдения принципа состязательности и равноправия сторон в судебных стадиях нормы о предварительном рассмотрении ходатайств о пересмотре вступивших в законную силу судебных актов целесообразно исключить из проекта.
Позиция эксперта. Повторюсь, проектные статьи 488-489 УПК не самый лучший способ снижения нагрузки на суды, а прямое уклонение Верховного Суда от своих конституционных обязанностей по осуществлению надзора за деятельностью местных и иных судов (ст. 81 Конституции РК) (Когамов М.Ч.).
25)По статье 498 проекта.
В данной статье речь идет о порядке рассмотрения Пленарным заседанием Верховного Суда представления Председателя Верховного Суда или протеста Генерального Прокурора с отсылкой к основаниям, указанным в части 3 статьи 482 проекта.
Однако ни в одной из частей статьи 482, ни сам Председатель Верховного Суда, ни его представление, не упоминаются.
Позиция эксперта. Эксперт настаивает на повторном изучении разработчиками его замечания по проектной статье 498 (Когамов М.Ч.),
26)По главе 53 проекта.
Целесообразно «развести» судопроизводство по делам лиц, невменяемых на момент совершения преступления, и лиц, заболевших душевной болезнью после совершения преступления. В целом специфика такого судопроизводства показана слабо, особенно до суда.
Позиция эксперта. Замечание эксперта принципиальное.
Вместе с тем, эксперт полагает, что при оставлении прежней редакции проекта в данной части, следует сделать оговорку о том, что до момента установления факта невменяемости лица или факта его заболевания душевной болезнью после совершения преступления, производство по уголовному делу ведется в обычном порядке (Когамов М.Ч.).
27)По главе 54 проекта.
В нормах данной главы следует более четко описать уголовно-процессуальную деятельность органа дознания до составления Протокола, особенно в порядке статьи 527 проекта.
Позиция эксперта. Эксперт остается при прежнем мнении. Следует показать все принципиальные изъятия при расследовании уголовных проступков (Когамов М.Ч.).
28)По статье 531 (глава 55 проекта).
Целесообразно раскрыть содержание, смысл каждого из обстоятельств, подлежащих установлению по делам о преступлениях несовершеннолетних, перечисленных в пунктах 1-4 статьи 531, а также по возможности методы их доказывания. Сегодня это серьезная практическая проблема.
Позиция эксперта. Остается только сожалеть об отклонении принципиального замечания эксперта и надеяться по позиции на более подробное в перспективе разъяснение Верховного Суда по данному вопросу (Когамов М.Ч.).
29)По части 2 статьи 552 проекта (глава 56).
Целесообразно уточнить порядок отказа в отношении «иных лиц» (пункт 8 часть 1 статья 552), кто дает в отношении их отказ от иммунитета от уголовного преследования, соответствующее государство или международнаяорганизация, в которой они работают в рамках СНГ (ШОС, ЕврАзЭС, ОДКБ, Таможенный Союз и т.д.).
Позиция эксперта. Эксперт считает, что разработчик неправильно понял его рекомендацию.
Речь идет о включении в число субъектов, дающих отказ от иммунитета от уголовного преследования в отношении «иных лиц», наряду с государством, также международной организации в пределах компетенции. То есть здесь не надо их называть, Вы правы, они и все что с ними связано, подвержено изменениям. Однако такая оговорка весьма важна и точна (Когамов М.Ч.).
30)По главе 25 проекта.
Проект УПК РК серьезно урезает полномочия следователя, регламентированныедействующимуголовно-процессуальнымзаконодательством. Если действующий УПК РК полностью отдает в руки следователя расследование по уголовному делу, включая предъявление обвинения и составление обвинительного заключения или же прекращение уголовного дела (раздел 6 УПК РК), то проект УПК РК (Глава 25.Признание лица подозреваемым и определение квалификации деяний подозреваемого) оставляет следователю только сбор доказательств и определение предварительной квалификации деяний подозреваемого. Таким образом, проект УПК РК существенно расширил полномочия прокурора, поскольку именно он будет окончательно решать, есть состав преступления в деятельности лица или нет (окончательная квалификация), есть необходимость привлекать его к уголовной ответственности или нет.
Налицо вышеописанная французская модель предварительного расследования, где полиция не принимает правоприменительных решений, связанных с юридической оценкой деяния, оставаясь в рамках классической полицейской логики. Юридическая оценка деяния является итогом досудебного расследования, а не его предпосылкой, и относится к компетенции прокурора.
Эта модель досудебного расследования заслуживает большого внимания, однако детальный анализ главы 25 проекта УПК РК (Признание лица подозреваемым и определение квалификации деяний подозреваемого) показал, что «признание лица подозреваемым» - это не что иное, как «предъявление обвинения», а «постановление о квалификации деяний подозреваемого» - «постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого».
Это станет видно, если сопоставить статьи главы 25 действующего УПК РК (Привлечение в качестве обвиняемого) и статьи главы 25 проекта УПК РК (Признание лица подозреваемым и определение квалификации деяний подозреваемого). Технически термины «обвиняемый», «привлечение в качестве обвиняемого» заменены на «подозреваемый», «признание лица подозреваемым».
Таким образом, фактически «предъявление обвинения» осталось в руках следователя, и прокурору было передано «составление обвинительного заключения».
В то же время, хотя по проекту УПК РК именно прокурор «якобы» принимает решение о предъявлении обвинения или прекращении уголовного дела, однако прокурор это решение принимает на материалах, предоставленных следователем. Получается, что «фактически» с каким уклоном (обвинительным или оправдательным) следователь соберет материалы, то такое решение (предъявить обвинение или прекратить расследование) примет прокурор. Ведь очевидно, что если следователь соберет доказательства, уличающие лицо в совершении преступления, то прокурор будет обязан предъявить обвинение и направить дело в суд, а если доказательства будут оправдывать лицо, то прокурору ничего не останется, как прекратить уголовное дело.
Кроме того, введение данной нормы во многом изменит порядок досудебного расследования, а также процедуру применения к подозреваемому лицу мер уголовно-процессуального принуждения, включая и меры пресечения. Действующий УПК РК разрешает применение мер пресечения только в отношении обвиняемого, и только в исключительных случаях (к подозреваемому). Иными словами, применение меры пресечения возможно, только если у органа досудебного расследования имеются достаточные доказательства вины подозреваемого, что находит отражение в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого. Вместе с тем, если предъявлять обвинение подозреваемому будет не следователь, а прокурор, то встает вопрос-насколько обоснованным и законным будет применение к подозреваемому меры пресечения в ходе досудебного расследования, если ему еще не предъявлено обвинение, которое будет сделано по большому счету только в конце расследования, когда дело поступит прокурору, и насколько это обеспечит конституционные права и свободы подозреваемого?
В этой связи при введении данного положения в УПК РК необходимо продумать четкий механизм его реализации, который бы в полной мере обеспечивал конституционные права и свободы участников уголовного процесса.
Замечание эксперта принято частично(Рахмитов Ф.М.).
31)В проекте не совсем четко регламентирован механизм приема и регистрации заявлений и сообщений о преступлении. В соответствии с частью 2 статьи 185 проекта УПК РК отказ в приеме и регистрации заявления об уголовном правонарушении не допускается и влечет установленную законом ответственность, а также может быть обжалован прокурору либо в суд. В данной норме указан только один повод к началу досудебного расследования - заявление об уголовном правонарушении.
Вместе с тем, согласно статье 180 проекта УПК РК, поводами для начала досудебного расследования, помимо заявления, служат также: сообщение должностного лица государственного органа или лица, выполняющего управленческие функции в организации, об уголовном правонарушении либо безвестном исчезновении лица, явка с повинной, сообщения в средствах массовой информации, рапорт должностного лица органа уголовногопреследования о подготавливаемом, совершаемом или совершенном уголовном правонарушении.
И механизм начала досудебного расследования в случае появления данных поводов в проекте отсутствует.
Замечание эксперта учтено и принято во внимание(Рахмитов Ф.М.).
32)По действующему УПК РК и по предлагаемому проекту УПК РК уголовное преследование и обвинение осуществляется в трех формах (частном, частно-публичном и публичном порядке).
В частном порядке уголовное преследование осуществляется по 10 составам преступлений, в частно-публичном порядке - по 20, а по всем остальным предусмотрен публичный порядок уголовного преследования, то есть независимо от волеизъявления потерпевшего.
Несомненно, публичные начала и публичный порядок должны доминировать в уголовном процессе. Однако существующее соотношение частного, частно-публичного и публичного порядка уголовного преследования не отвечает реалиям сегодняшнего дня.
При существующих сегодня категориях преступлений по характеру и степени общественной опасности, которых по статье 10 УК РК закреплено всего четыре - это небольшой тяжести, средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие преступления, следует существенно увеличить перечень преступлений, по которым уголовное преследование будет осуществляться в частном и частно-публичном порядке.
Особенно обращает на себя внимание категория преступлений небольшой и средней тяжести, они составляют, соответственно, около 32 или 33 процентов от общего количества составов преступлений по действующему УК РК.
